Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2019/39/1901-8

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.05.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2019.39.1901.8

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Mair über die Beschwerde des Herrn AA, Adresse 1, Z, vertreten durch BB Rechtsanwälte, Adresse 2, Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 18.07.2019, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach der Tiroler Bauordnung 2018 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird insofern Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 3.630,00, Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 3 Tagen, auf Euro 1.800,00, Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 2 Tagen, herabgesetzt, dies mit der Maßgabe, dass es im Spruch statt

„…, indem Sie die Schindelverkleidung und Brüstung des begehbaren Daches des darunter liegenden Raumes in das Nachbargrundstück Gst **1 KG Z hineinragen lassen und weiter in den „Altbestand“ gezogen haben“ richtig zu lauten hat:

„…, indem Sie die tatsächlich in Form einer Brüstungskonstruktion in Holz-Stahlbauweise mit einer Breite von ca 30 cm und einer Höhe von 1,10 m mit an der Außenseite angebrachter Holzschindelverkleidung ausgeführte Absturzsicherung des begehbaren Daches des darunterliegenden Raumes um 0,32 m im südwestlichen Eckbereich und um 0,44 m im südöstlichen Eckbereich in das Grundstück Nr **2, KG Z, hineinragen haben lassen“.

Bei der verletzten Verwaltungsvorschrift (§ 44a Z 2 VStG) hat es zu lauten: „§ 67 Abs 1 lit a in Verbindung mit § 28 Abs 1 lit b Tiroler Bauordnung 2018, LGBl Nr 28/2018 idF LGBl Nr 144/2019.“

Bei der Strafsanktionsnorm (§ 44a Z 3 VStG) hat es zu lauten: „§ 67 Abs 1 lit a iVm Abs 1 letzter Satz Tiroler Bauordnung 2018, LGBl Nr 28/2018 idF LGBl Nr 144/2019.“

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

2. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens der belangten Behörde gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG wird mit Euro 180,00 neu festgesetzt.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Bescheid vom 12.12.2018, AZ: ***, erteilte der Bürgermeister der Gemeinde Z dem Beschwerdeführer AA die baubehördliche Bewilligung für den Zubau eines Kellers mit begehbarem Dach beim bestehenden Wohnhaus auf Gst **3, KG Z, nach Maßgabe baubehördlich genehmigter Pläne und unter Vorschreibung diverser Nebenbestimmungen. Dem Bescheid liegen die mit dem Genehmigungsvermerk versehene Einreichplanung CC GmbH vom 19.09.2018 und der Lageplan gemäß § 31 TBO 2018 des DD, GZ ***, vom 24.10.2018 – zugrunde.

Unter Punkt 7 der Nebenbestimmung im Bescheid ist festgehalten, dass die Situierung der baulichen Anlage nach den genehmigten Einreichplänen zu erfolgen habe. Unter Punkt 8 ist festgeschrieben, dass die Abstände der baulichen Anlage zu den Nachbargrundstücken und die Höhenlage gemäß dem Lageplan (§ 31 TBO 2018) von DD, Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen, GZl ***, vom 14.10.2018, einzuhalten seien.

Mit Bescheid vom 11.03.2019, Zl ***, erteilte der Bürgermeister der Gemeinde Z dem Beschwerdeführer gemäß § 46 Abs 1 TBO 2018 als Eigentümer der baulichen Anlage auf Gst **3 den Auftrag, den der Baubewilligung vom 12.12.2018 entsprechenden Zustand binnen festgesetzter Frist herzustellen. Anlässlich eines Lokalaugenscheins wäre die offensichtliche abweichende Bauausführung festgestellt worden. Soweit aus den Plänen entnehmbar, werde der Kellerraum direkt an der Grundgrenze zum Nachbargrundstück Gst **2 errichtet, die Schindelverkleidung und Brüstung dieses begehbaren Daches des darunterliegenden Raumes rage offensichtlich in das Nachbargrundstück und ziehe sich weiter in den „Altbestand“ hinein. Die Ausführung der baulichen Anlage sei nicht nach Plan erfolgt und so nicht genehmigt worden.

Die mit (rechtskräftigem) Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 13.12.2019, Zl LVwG-2019/39/0911-10, über Beschwerdeerhebung erfolgte Aufhebung des Bescheides vom 11.03.2019 begründete sich im Umstand, dass die baupolizeiliche Beauftragung ohne Einbeziehung weiterer, im Zuge des Verfahrens festgestellter Bauabweichungen betreffend jenen Teil des Hauptgebäudes, an welchen die mit Bescheid vom 12.12.2018 genehmigten Bauführungen anbinden (festgestellte Differenzen zwischen Genehmigungslage und tatsächlichem Istzustand), nicht zulässig wäre.

Der Sache nach kam das dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren zugrundeliegende, auf Grundlage eines im Vorfeld durchgeführten Lokalaugenscheins und nach Abgleich der Baubewilligung mit dem vor Ort vorgefundenen tatsächlichen baulichen Ausführungsstand erstellte Gutachten des hochbautechnischen Amtssachverständigen EE vom 07.11.2019, Zl ***, zum Ergebnis, dass eine von der Baubewilligung vom 12.12.2018 abweichende Bauausführung erfolgt sei. Neben zahlreichen weiteren detailliert benannten Bauabweichungen befundete und begutachtete der hochbautechnische Amtssachverständige, dass auch die auf Erdgeschoßniveau projektierte Absturzsicherung, welche genehmigungsgemäß in derselben Flucht wie die südseitige Außenwandkonstruktion des Kellergeschosses verlaufe (insbesondere aus dem von DD verfassten Lageplan gemäß § 31 TBO ergäbe sich diesbezüglich ein Abstand von 0,08 m im südwestlichen Eckbereich und 0,01 m im südöstlichen Eckbereich gegenüber dem südseitig angrenzenden Grundstück **2), gegenüber der Genehmigung abweichend ausgeführt worden wäre. Gegenüber einer konsentierten Absturzsicherung mit einer Breite von 0,05 m und einer Höhe von 1,00 bis 1,08 m wäre nunmehr diese Absturzsicherung als Brüstungskonstruktion mit einer Breite von ca 30 cm und einer Höhe von 1,00 m über Terrassenbelag in Holz-Stahlbauweise ausgeführt worden. Während die vollflächige Holzverschalung innen beibehalten worden sei, sei die Gestaltung der Außenflächen mit Holzschindeln erfolgt. Zudem sei die Brüstung im oberen Bereich mit einer Verblechung ausgestattet worden. Aufgrund dieser geänderten Ausführung der Absturzsicherung überrage diese nunmehr die südseitige Kelleraußenwand um 0,40 m im südwestlichen Eckbereich und um 0,45 m im südöstlichen Eckbereich. Unter Einbeziehung der im genehmigten Lageplan gemäß § 31 TBO ausgewiesenen und oben bereits angeführten Werte sowie des Verlaufs der darin eingetragenen Grundstücksgrenze zwischen den Gsten **3 und **2 bedeute dies, dass die nunmehr errichtete Brüstungskonstruktion die angesprochene Grundstücksgrenze im südwestlichen Eckbereich um 0,32 m und im südöstlichen Eckbereich um 0,44 m überrage. Ausdrücklich stellte der hochbautechnische Sachverständige eine Bewilligungspflichtigkeit der aufgezeigten Bauabweichungen in deren selbständiger Beurteilung fest.

Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 18.07.2019, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer wie folgt zu Last gelegt:

„Sie, Herr AA, haben als Eigentümer der baulichen Anlage am Standort Z, Adresse 1, Gst. **3, KG Z, zumindest in der Zeit vom 13.02.2019 bis 11.03.2019 ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben abweichend von der Baubewilligung (Bescheid vom 12.12.2018, ZI. ***) ausgeführt, indem Sie die Schindelverkleidung und Brüstung des begehbaren Daches des darunter liegenden Raumes in das Nachbargrundstück Gst. **1 KG Z hineinragen lassen und weiter in den „Altbestand“ gezogen haben.

Sie haben dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 67 Abs. 1 lit a Tiroler Bauordnung 2018 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 a Tiroler Bauordnung 2018 begangen und wird hiefür über Sie gem. § 67 Abs. 1 leg. cit. eine Geldstrafe in der Höhe von € 3.630,00 verhängt, an deren Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 3 Tagen tritt.

Ferner haben Sie als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gemäß § 64 Abs. 1. und 2.

Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 10 % der verhängten Strafe (mindestens jedoch € 10,00) somit € 363,00 zu zahlen.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher: € 3.993,00“

In der gegen das Straferkenntnis eingebrachten Beschwerde hält der Beschwerdeführer vor, dass das Grundstück Nr **1 nicht an das Grundstück Nr **3 des Beschwerdeführers, sondern vielmehr an das Grundstück Nr **4 des FF angrenze. Es handle sich auch nicht um eine offenkundige Ungenauigkeit des Spruches, da das Gst **1 tatsächlich existiere und sich im unmittelbaren Umfeld des Gst **3 befinde. Der Beschwerdeführer habe daher die ihm vorgeworfene Übertretung, wonach die Schindelverkleidung und Brüstung des begehbaren Daches in das Gst **1 hineinrage, gar nicht begangen.

Der Baubehörde wäre der zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Eltern am 10.12.1982 geschlossene Übergabevertrag seit Jahrzehnten bekannt, in dem die Grenze zwischen dem nördlichen Teil (Gst **3) und dem südlichen Teil (Gst **2) exakt senkrecht unter dem äußersten Rand des Vordaches einschließlich Dachrinne des Hauses Adresse 1 des Beschuldigten vereinbart worden sei, womit der unter dem Vordach befindliche Raum einschließlich Balkon und ein in der Breite des Vordaches entsprechender Raum zum Beschuldigten gehöre. Die Gemeinde daher sei in Kenntnis der Streitigkeiten über den Grenzverlauf gewesen. Bei Streitigkeiten über den Verlauf der Grundgrenze wäre die Frage des Eigentums der zu verbauenden Grundfläche als Vorfrage unter Anwendung der zivilrechtlichen Vorschriften zu klären gewesen. Der Beschuldigte habe im gesamten Verfahrensverlauf, insbesondere in der am 11.12.2018 abgehaltenen Bauverhandlung, geltend gemacht, dass das Bauvorhaben entlang der vertraglich vereinbarten Grundgrenze, nämlich bis unter den äußersten Rand seines Vordaches einschließlich Dachrinne ausgeführt werden solle, an der ihm Eigentum zustehe. Das errichtete Dach samt Dachrinne bestehe seit Vornahme der Grundteilung im Jahre 1983 praktisch unverändert ohne Bestreiten des Nachbarn bzw ohne Aufforderung, den der (unrichtigen) Planurkunde entsprechenden Zustand herzustellen. Die betroffenen Grundstücke seien auch nicht im Grenzkataster aufgenommen. Aufgrund der vertraglichen Regelung und der bereits längst abgelaufenen Ersitzungsdauer konnte der Beschuldigte daher zu Recht davon ausgehen, dass ihm das Eigentum auch des Grundstücksstreifens von 14m² (Trennstück 1) bis zur Dachrinnenflucht zustehe, wie sich dieser aus der Vermessungsurkunde des DD vom 14.11.2014 darstelle. Beim bezogenen Lokalaugenschein vom 13.02.2019 wäre der Beschuldigte nicht beigezogen gewesen. Die Behörde habe zu Unrecht auf die unrichtige und nicht in Entsprechung der vertraglichen Einigung erfolgte Grundstücksvermessung aus dem Jahr 1982 verwiesen. Zur Frage des strittigen Grenzverlaufes behänge ein zivilgerichtliches Verfahren. Die Beschwerde gegen den Demolierungsbescheid der Gemeinde vom 11.03.2019 behänge beim Landesverwaltungsgericht Tirol. Dem Beschuldigten könne kein Verschulden an der Übertretung vorgeworfen werden. Eine verbindliche sich aus der Katastralmappe ergebende Papiergrenze existiere nicht und sei die vertragliche Vereinbarung maßgeblich. Jedenfalls sei die festgesetzte Strafe überhöht. Die Strafnorm sehe keine Untergrenze vor. Es lägen keine näheren Feststellungen dazu vor, in welchem Umfang und wie weit gegebenenfalls die Schinkelverkleidung und Brüstung des begehbaren Daches in das Nachbargrundstück hineinragen sollte und was überdies mit dem unter Anführungszeichen geschriebenen Wort „Altbestand“ gemeint sei. Ausreichende Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen des Beschwerdeführers würden fehlen. Da es sich augenscheinlich um einen nur sehr geringfügigen Überbau von wenigen Zentimetern handle, das Verschulden des Beschwerdeführers äußert gering und die Sach- und Rechtslage strittig sei, wäre die Geldstrafe durch eine Ermahnung zu ersetzen bzw erheblich herabzusetzen gewesen.

Mit Eingang vom 15.05.2020 teilte der Beschwerdeführer dem Landesverwaltungsgericht Tirol seine Einkommen- und Vermögensverhältnisse und bestehende Sorgepflichten mit. In verschuldensmäßiger Hinsicht wäre ihm zugute zu halten, dass er vor Durchführung der hier strittigen Maßnahmen die vertraglich vereinbarte Grenze vermessen habe lassen und erst auf Basis dieser Vermessung die Baumaßnahmen durchgeführt hätte. Der im laufenden Verfahren vor dem Landesgericht W bestellte vermessungstechnische Sachverständige habe ausdrücklich festgehalten, dass die Teilungslinie aus dem Teilungsentwurf DD vom 24.11.2014 mit dem Verlauf der Dachrinne, welche den vertraglich vereinbarten Grenzverlauf darstelle, übereinstimme. § 67 Abs 1 lit a TBO sehe nicht zuletzt auch gar keine Strafuntergrenze vor und stelle die Verhängung einer Strafe in erfolgter Höhe schon objektiv einen sehr hohen Betrag dar, welcher aus general- und spezialpräventiven Erwägungen nicht gerechtfertigt sei. Der Beschwerdeführer verfüge zudem weder über eine entsprechende Ausbildung für den Bereich des Bauwesens noch über einschlägige Kenntnisse und Erfahrungen in diesem Bereich. Es wäre ihm daher subjektiv nicht bzw nur äußerst eingeschränkt vorwerfbar, dass er im Hinblick auf die von ihm getätigten Baumaßnahmen von der ihm vertraglich und eigentumsrechtlich zustehenden Fläche und dem darauf Bezug habenden Grenzverlauf ausgegangen sei. Dieser Grenzverlauf sei für einen Laien wie den Beschwerdeführer aufgrund seiner eindeutigen verbalen Beschreibung und seiner klaren Übertragbarkeit in die Natur nachvollziehbarerweise der entscheidende Anhaltspunkt gewesen und sei dieser vom Beschwerdeführer selbst auch nochmals einer Vermessung durch DD unterzogen worden. Es liege daher kein bzw ein nur äußerst geringes Verschulden des Beschwerdeführers vor.

Am 18.05.2020 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol durchgeführt.

II.Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einschau in den Strafakt der Bezirkshauptmannschaft X, die Bauakten zu Zlen *** und *** sowie den Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol zu Zl LVwG-2019/39/0911. Dem Verfahren wurde das Gutachten des EE vom 07.11.2019, Zl ***, zugrunde gelegt. Am 18.05.2020 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol durchgeführt.

III.Rechtslage:

Es gelten folgende maßgebliche Bestimmungen der Tiroler Bauordnung 2018, LGBl Nr 29/2018 idF LGBl Nr 144/2019

㤠28

Bewilligungspflichtige und anzeigepflichtige Bauvorhaben

(1) Einer Baubewilligung bedürfen, soweit sich aus den Abs 2 und 3 nichts anderes ergibt:

….

b) die sonstige Änderung von Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn dadurch allgemeine bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden;

….

§ 67

Strafbestimmungen

(1) Wer

a) ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne eine entsprechende Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung oder ein anzeigepflichtiges Bauvorhaben ohne eine entsprechende Bauanzeige, erheblich abweichend von der Bauanzeige, ungeachtet einer Untersagung nach § 30 Abs 3 dritter Satz oder vorzeitig ohne Vorliegen der Voraussetzungen nach § 37 Abs 2 ausführt;

….

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 36.300,-- Euro zu bestrafen.

.…

(3) Im Falle einer Übertretung nach § 67 Abs 1 lit a endet das strafbare Verhalten erst mit der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes.

…“

IV.Erwägungen:

Sachverhaltsbezogen ist festzuhalten, dass zwischenzeitlich über die Beschwerde gegen den baupolizeilichen Bescheid vom 11.03.2019 im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entschieden wurde.

Objektive Tatseite:

Es steht fest, dass die Bauausführung der vorgeworfenen Bauteile abweichend von der Baubewilligung vom 12.12.2018 erfolgte. Das im vorangegangenen baupolizeilichen Verfahren eingeholte, auch dem Strafverfahren zugrunde gelegte und einschlägig erörterte hochbautechnische Gutachten des EE vom 07.11.2019 befundet und bewertet diese Abweichung in der Bauausführung in bereits vorangeführter entsprechender Weise. Auch beurteilt das Gutachten die vorgenommene Bauabweichung für sich betrachtet als bewilligungspflichtige Maßnahmen. Gegenargumente dazu auf gleicher fachlicher Ebene wurden vom Beschwerdeführer nicht erhoben bzw nicht beigebracht. Insbesondere erläuterte der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung neuerlich unter Verweis auf sein Gutachten den Umstand, dass aufgrund der nunmehr geänderten Ausführung der Absturzsicherung diese die südseitige Kelleraußenwand um 0,40 m im südwestlichen Eckbereich und um 0,45 m im südöstlichen Eckbereich überrage. Unter Zugrundelegung des genehmigten Lageplans gemäß § 31 TBO 2018 führt dies zu einer Überragung der Grundstücksgrenze zum Gst **2 im südwestlichen Eckbereich um 0,32 m und im südöstlichen Eckbereich um 0,44 m. Diese Abweichung erfolgte somit entgegen der Genehmigungsplanung. Der Baubescheid vom 12.12.2018 schreibt in dieser Hinsicht vor, dass die Situierung der baulichen Anlage nach den genehmigten Einreichplänen zu erfolgen habe (Auflage 7), sowie, dass die Abstände der baulichen Anlage zu den Nachbargrundstücken und die Höhenlage gemäß dem Lageplan (§ 31 TBO 2018) von DD, Ingenieurkonsulent für Vermessungswesen, GZl ***, vom 24.10.2018 einzuhalten seien (Auflage 8).

Der Spruch war insofern klarzustellen bzw unmissverständlich in dieser Weise zu fassen, dass die im Straferkenntnis benannte und auch ausdrücklich in Bezug zur Baubewilligung vom 12.12.2018 gesetzte Schindelverkleidung und Brüstung in beschriebener Ausführung auch als solche für sich von der Genehmigung abweicht. Zudem war das Überragen der Grundstücksgrenze auch messgenau zu konkretisieren. Damit wurde (lediglich) eine diesbezügliche Präzisierung entsprechend der einschlägigen Gutachtensausführungen vorgenommen.

Der Tatvorwurf im Straferkenntnis besteht ausdrücklich darin, die genannten Bauführungen in Abweichungen von der Baubewilligung vom 12.12.2018 vorgenommen zu haben. Soweit dabei unter diesem Titel aber im Speziellen vorgeworfen wird, die Schindelverkleidung und Brüstung des begehbaren Daches „weiter in den Altbestand gezogen zu haben“, erweist sich dieser Teil des Tatvorwurfes jedoch als rechtswidrig. Wie bereits schon im vorangegangen baupolizeilichen Verfahren diesbezüglich nämlich klargestellt wurde, wurde diese vorgeworfene, in dieser Weise umschriebene Bauführung – es handelt sich dabei offenkundig um die anlässlich des Ortsaugenscheins festgestellte Errichtung einer Balkonkonstruktion direkt im ostseitigen Anschluss an die genehmigte Terrasse mit einer analogen Ausführung der Brüstungskonstruktion – zwar tatsächlich ohne entsprechenden Baukonsens ausgeführt, jedoch ist diese Bauführung für sich nicht Projektinhalt der Baueinreichung und damit auch nicht Bewilligungsgegenstand des Baubescheides vom 12.12.2018, geht diese Bauführung damit bereits für sich über den Bewilligungsumfang des Baubescheides hinaus. Ein Tatvorwurf, in diesem Bauumfang von der Baubewilligung vom 12.12.2018 abgewichen zu sein, kann damit selbsterklärend nicht zutreffen. Der objektive Tatvorwurf war daher in diesem Umfang einzuschränken.

Dass die vorgehaltenen Bauabweichungen gegenüber der Baubewilligung tatsächlich vorgenommen wurden, stellt der Beschwerdeführer auch dem Grunde nach nicht in Abrede. Vielmehr gibt er in seiner anlässlich seiner Vernehmung vom 16.05.2019 vor der belangten Behörde übergebenen schriftlichen Rechtfertigung an, die Tatsache der nicht bescheidgemäßen Errichtung nicht zu bestreiten, jedoch zur Rechtfertigung weiteres vorbringen zu wollen. Auch dem Vorhalt in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 18.05.2020, entsprechend dem hochbautechnischen Gutachten vom 07.11.2019 die ihm im Straferkenntnis vorgeworfenen Baumaßnahmen bescheidwidrig ausgeführt zu haben, trat der Beschwerdeführer der Sache nach nicht entgegen, gab dazu vielmehr hingegen zu Protokoll, der Meinung zu sein, dass die (projektierte) Grenze nicht die richtige wäre und er sich bei der Bauausführung vielmehr an einen Vertrag aus dem Jahre 1982 und die dort vereinbarte Grenze gehalten habe.

Es ist damit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in (aufgezeigter eingeschränkter) objektiver Hinsicht zu vertreten hat.

Bei der Zitierung der Grundstücksnummer des benachbarten Grundstückes mit Nr **1 anstelle richtig mit **2 im Spruch handelt es sich um einen offenkundigen Schreibfehler, und ist dies evident aufgrund des Umstandes, dass in den weiteren Bescheidausführungen (Begründung) die Grundstücksnummer mehrfach richtig benannt ist. Der darauf gerichtete Beschwerdevorhalt greift damit nicht.

Subjektive Tatseite:

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Im Falle eines „Ungehorsamsdeliktes“ – als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt – tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Dem behördlichen Verschuldensvorhalt von (nur) zumindest Fahrlässigkeit folgt das erkennende Gericht nicht.

Der Beschwerdeführer rechtfertigt sein Handeln mit dem Umstand, dass er von dem im benannten Übergabevertrag aus dem Jahre 1982 vereinbarten Grenzverlauf ausgehe. Entsprechendes trägt er bereits in seiner Rechtfertigung vor der belangten Behörde am 16.05.2019 vor der Bezirkshauptmannschaft X vor. In gleicher Weise argumentiert er sowohl in seiner Beschwerde als auch in seiner Eingabe vom 13.05.2020 an das Landesverwaltungsgericht Tirol. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18.05.2020 vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol gibt der Beschwerdeführer über ausdrückliche Rückfrage bezogen auf die Veranlassung zur gegenüber der Baugenehmigung abweichenden Bauausführung an, dass es für ihn keine andere Grenze als jene laut Übergabevertrag 1982 gebe. Über weiteren Vorhalt der sowohl in der Niederschrift zur Verhandlung vom 11.12.2018 als sodann gleichlautend auch im Baubescheid vom 12.12.2018 selbst getroffenen ausdrücklichen Festlegungen des Inhalts, dass „für das Bauvorhaben ausschließlich die im Vermessungsplan § 31 TBO dargestellte und im Grundbuch eingetragene Grenze ausschlaggebend sei und ansonsten auf den Zivilrechtsweg oder auf eine wechselseitige Einigung verwiesen werde“, und über darauf bezogene weitere Nachfrage durch das Gericht, warum trotz dieser ausdrücklichen Festhaltungen planabweichend gebaut worden wäre, betonte der Beschwerdeführer gleichlautend, dass er sich ausschließlich auf die Festhaltungen im Übergabevertrag gehalten habe.

In zusammenschauender Betrachtung bzw in Würdigung dieser klaren Verantwortung des Beschwerdeführers, ausschließlich die 1982 vereinbarte Grundgrenze anzuerkennen, offenbart sich für das erkennende Gericht Vorsatz damit aber auch aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer – dieser offenkundigen Einstellung entgegen – seine Einreichplanung zur Erlangung einer Genehmigung sodann hingegen dennoch auf die im Lageplan des DD vom 24.10.2018 ausgewiesene Grundgrenze abgestimmt und eingebracht hat, um dann jedoch in der Folge in der Bauausführung wiederum von dieser konsentierten Projektierung abzuweichen. In der Beschwerde führt der Beschwerdeführer unter derartiger Betrachtung selbst aus, im gesamten Verfahrensverlauf, insbesondere in der am 11.12.2018 abgehaltenen Bauverhandlung geltend gemacht zu haben, dass das Bauvorhaben entlang der vertraglich vereinbarten Grundgrenze nämlich bis unter den äußersten Rand seines Vordaches einschließlich Dachrinne des Hauses Adresse 1 (damit aber offenkundig entgegen der eingereichten Projektierung) ausgeführt werden solle, an der ihm Eigentum zustehe.

Dieser eingereichte Vermessungsplan DD vom 24.10.2018 ist im Baubescheid vom 12.12.2018 ausdrücklich als verbindlich bezogen.

Vorsatz offenbart sich evident auch aus der Verantwortung des Beschwerdeführers, er habe die Behörde mehrfach darauf hingewiesen, die bestehende Grenze nicht anzuerkennen, sondern vielmehr von der ihm vertraglich zugesicherten Grundgrenze auszugehen.

Aber auch die weitere Rechtfertigung des Beschwerdeführers in seinen Eingabe (zur Vernehmung am 16.05.2019, Beschwerde) als auch in der mündlichen Verhandlung am 18.05.2020 vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol, dahingehend, ja auch noch vor Baubeginn die Vermessung DD im Jahre 2014 zur Vermessung jener Grenzlinie, wie sich diese aufgrund des Übergabevertrages darstellt, beauftragt zu haben, offenbart aber in gleichgelagerter Weise gerade den Vorsatz des Beschwerdeführers, unabhängig von jeglicher anderen genehmigten Planung im Ergebnis letztlich doch an dieser Grenzlinie festhalten und die Bauausführung in Abgleich eben an diese Vermessung bewerkstelligen zu wollen.

Nicht gefolgt werden kann der Argumentation, mangels einschlägiger Kenntnisse des Beschwerdeführers im Bereich des Bauwesens auf den für ihn leichter zu verortenden vertraglich vereinbarten Grenzverlauf abgestellt zu haben und damit von nur mangelnder Schuldvorwerfbarkeit ausgehen zu dürfen, ist doch aus dem Aktengeschehen evident, dass der Beschwerdeführer mehrfach über die rein zivilrechtliche Maßgeblichkeit in Bezug auf die Klärung dieser Grenzfrage in Kenntnis gesetzt bzw vielmehr ausdrücklich auf die Zulässigkeit der Bauführungen einzig entsprechend genehmigter Planung und damit auch der dieser zugrunde liegenden Grenzziehung hingewiesen wurde.

Dem Beschwerdeführer ist daher zumindest bedingter Vorsatz vorzuwerfen.

Soweit in der Beschwerde unterlassene Beiziehung zum Lokalaugenschein am 13.02.2019 moniert wird, ist unter Bezugnahme auf höchstgerichtliche Judikatur grundsätzlich festzuhalten, dass weder ein Rechtsanspruch einer Partei darauf besteht, außerhalb einer mündlichen Verhandlung selbst oder durch einen Vertreter an einem Augenschein teilzunehmen, noch eine Verpflichtung der Behörde dahingehend besteht, die Parteien einem – von der Behörde selbst oder einem Sachverständigen durchgeführten – Augenschein beizuziehen. Es reicht vielmehr aus, dass den Parteien Gelegenheit gegeben wird, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen.

Es ergibt sich sohin, dass der Beschwerdeführer die ihm angelastete Übertretung sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar zu vertreten hat.

Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigten.

Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sind nicht unerheblich. Die baurechtlichen Vorschriften sollen sicherstellen, dass Baumaßnahmen mit den baurechtlichen Schutzinteressen vereinbar sind. Insbesondere auch die Einhaltung von Abstandsvorschriften sollen sicherstellen, dass Grundstücksgrenzen nicht überbaut, die Bauplatzbestimmungen eingehalten sowie auch Nachbarinteressen in diesem Umfang nicht verletzt werden.

Bei der Strafbemessung war zu berücksichtigen, dass der objektive Tatvorwurf – wie an obiger Stelle dargelegt – einzuschränken war.

Zu berücksichtigen war weiters, dass dem Beschwerdeführer als Verschuldensform statt dem behördlichen Vorhalt von zumindest Fahrlässigkeit hingegen zumindest bedingter Vorsatz vorzuwerfen war. Da zur Verwirklichung des vorgeworfenen Delikts bereits Fahrlässigkeit genügt, stellt Vorsatz einen Erschwerungsgrund dar.

Mildernd war die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers zu werten. Weitere Milderungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Sowohl für die belangte Behörde als auch für das Landesverwaltungsgericht Tirol bestand keine Verpflichtung, Ermittlungen über das Vorliegen jedes nur denkmöglichen Milderungsgrundes anzustellen.

Nach eigenen Angaben bezieht der Beschwerdeführer eine monatliche Pension in der Höhe von Euro 1.900,00 und ist Eigentümer der Liegenschaft Gst **3, KG Z. Bei der Strafbemessung war weiters die im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bekanntgegebene Sorgepflicht des Beschwerdeführers für seine Ehefrau zu berücksichtigten.

Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erweist sich das mit ca 5 % des gesetzlichen Strafrahmens von bis zu Euro 36.300,00 festgesetzte Strafmaß damit als jedenfalls schuld- und tatangemessen.

Eine Einstellung gemäß § 45 Abs 1 Z 4 VStG – wie beantragt – durfte nicht erfolgen, da – wie vorausgeführt - die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschwerdeführers nicht gering sind. Auch eine Ermahnung konnte damit nicht ausgesprochen werden.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche und außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Mair

(Richterin)