Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2019/27/2411-6; LVwG-2019/27/2412-6

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.05.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2019.27.2411.6

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Dr. Rosenkranz über die Beschwerden des Herrn AA, vertreten durch BB, Rechtsanwältin, CC Rechtsanwälte, Adresse 1, Deutschland, Z, gegen die Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft Y vom 04.10.2019, Zl *** und vom 04.10.2019, Zl ***, betreffend Übertretungen nach dem LSD-BG, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht erkannt:

1. Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Im Übrigen wird die Bestimmung des LSD-BG dahingehend jeweils ergänzt, dass dies korrekt zu lauten hat „idF BGBl I Nr 64/2017“.

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind jeweils Euro 400,00, zu bezahlen.

3. Die ordentliche Revision nach Art 133 Abs 4 B-VG ist nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 04.10.2019, *** (LVwG-2019/27/2411) wurde dem Beschwerdeführer nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„1. Datum/Zeit:16.07.2019, 13:35 Uhr

Ort:X, Kontrollplatz W (Straßenkilometer 6, 160-6, 288)

Betroffenes Fahrzeug:LKW, Kennzeichen: *** (CZ)

Sie, Herr AA, geb. ***, haben als zur Vertretung nach außen berufenes Organ und sohin strafrechtlich Verantwortliche(r) der Firma DD Aktiengesellschaft in TSCHECHIEN, V, Adresse 2, diese ist Arbeitgeber/in mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft zu verantworten, dass der/die angeführte mobile Arbeitnehmer/in im Transportbereich im Bundesgebiet beschäftigt wurde und die Meldung der Entsendung dieser Person vor der Einreise in das Bundesgebiet nicht der Zentralen Koordinationsstelle (ZKO) erstattet wurde, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1 die Meldung entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet.

Arbeitnehmer/in: EE,

geb.: ***

Staatsangehörigkeit: Ukraine

Tätigkeit: LKW-Fahrer

Kennzeichen des Fahrzeuges: (CZ) ***

Kennzeichen des Anhängers: (CZ) ***

Kontrollort und Kontrollzeit: X, 16.07.2019 um 13:35 Uhr

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 26 Abs. 1 Zif. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 und Abs. 2 LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016 idgF

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. € 2.000,00

2 Tage(n) 19 Stunde(n)

0 Minute(n)

§ 26 Abs 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl INr 44/2016

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 200,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch

mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 2.200,00“

Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 04.10.2019, *** (LVwG-2019/27/2412) wurde dem Beschwerdeführer nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„1. Datum/Zeit:16.07.2019, 13:35 Uhr

Ort:X, Kontrollplatz W (Straßenkilometer 6, 160-6, 288)

Betroffenes Fahrzeug:LKW, Kennzeichen: *** (CZ)

Sie, Herr AA, geb. ***, haben als zur Vertretung nach außen berufenes Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher der Firma DD Aktiengesellschaft mit Sitz in TSCHECHIEN, V, Adresse 2, diese ist Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1, zu verantworten, dass der/die angeführte/r Arbeitnehmer/in im Transportbereich im Bundesgebiet beschäftigt wurde und für diese/n kein Arbeitsvertrag oder Dienstzettel in deutscher Sprache oder englischer Sprache im Fahrzeug bereitgehalten und auch den Abgabenbehörden unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form nicht zugänglich gemacht wurde/n, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer bei der Entsendung von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich abweichend von Abs. 1 den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel und Arbeitszeitaufzeichnungen (Aufzeichnungen im Sinne von Art. 36 der Verordnung (EU) Nr. 165/2014 über den Fahrtenschreiber im Straßenverkehr, ABI. Nr. L 60 vom 28.2.2014 S.1) bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug nicht bereithält oder diese den Abgabenbehörden unmittelbar vor Ort im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form nicht zugänglich macht, wobei der Arbeitsvertrag entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten ist.

Arbeitnehmerin: EE

Geb: ***

Staatsangehörigkeit: Ukraine

Tätigkeit: LKW-Fahrer

Kennzeichen des Fahrzeuges: (CZ) ***

Kennzeichen des Anhängers: (CZ) ***

Kontrollort und Kontrollzeit: X, 16.07.2019 um 13:35 Uhr

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 28 Zif. 1 i.V.m. § 22 Abs. 1 und 1a LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016 idgF

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. € 2.000,00

2 Tage(n) 19 Stunde(n)

0 Minute(n)

§ 28 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl INr 44/2016 idgF

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 200,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 2.200,00“

Dagegen hat der Beschwerdeführer im Wesentlichen inhaltsgleiche Beschwerden erhoben und darin ua vorgebracht, dass entscheidend sei, ob die Vorschriften des LSD-BG auf die Transportfirma DD aus der Tschechischen Republik anwendbar seien. Der Beschwerdeführer habe den Hinweis seiner Rechtsanwältin berücksichtigt, wonach das LSD-BG auf Transportunternehmen aus den anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union beim grenzüberschreitenden Warenverkehr nicht anwendbar sei und habe sich darauf verlassen und nicht dafür gesorgt, dass die verlangten Unterlagen und Meldungen bei dem streitgegenständlichen Transport vorgelegt worden seien. Entgegen der irrigen Ansicht der Bezirkshauptmannschaft Y habe der Betroffene für das verlangte wirksame Kontrollsystem im Unternehmen gesorgt. Er habe sich auf die zutreffende Rechtsauskunft durch seine Rechtsanwältin verlassen. Die Bezirkshauptmannschaft Y habe ebenfalls die zitierte Entscheidung des obersten Gerichtshofes Österreich rechtsirrig interpretiert, denn sie habe lediglich den Wortlaut der einschlägigen Vorschriften des LSD-BG berücksichtigt, ohne deren Sinn und Zweck gewertet zu haben. Aus der Entscheidung des obersten Gerichtshofs vom 29.11.2016 ergebe sich eindeutig, dass der oberste Gerichtshof die Anwendung des Mindestlohngesetzes der Bundesrepublik Deutschland auf die Fahrer der Transportunternehmen aus anderen Ländern der Europäischen Union nicht für begründet halte. Diese Gründe würden auch für die Anwendung des LSD-BG gelten, da dieses Gesetz den gleichen Sinn und Zweck wie das deutsche Mindestlohngesetz habe. Da die Fahrer der DD einen rechtmäßigen und angemessenen Lohn in der Tschechischen Republik erhalten würden und an den österreichischen Sozialsicherungssystemen in keinster Weise teilnehmen würden, würden sie dem österreichischen Sozialsicherungssystem in keinster Weise zur Last fallen und damit nicht seine finanzielle Stabilität beeinträchtigen. Es komme auch zu keinem „Lohnunterbietungswettbewerb“ zwischen den Unternehmen zu Lasten der österreichischen sozialen Sicherungssysteme und habe der oberste Gerichtshof die Anwendung des deutschen Mindestlohngesetzes auf das österreichische Taxiunternehmen verneint. Aus den gleichen Gründen müsse die Anwendung des LSD-BG auf die Fahrer der tschechischen Firma DD verneint werden. In der Beschwerde wurde sodann auf eine nicht näher genannte Entscheidung des obersten Gerichtshofs Bezug genommen und ebenfalls auf den Erwägungsgrund Nr 17 der VO (EG) Nr 1072/2009 und den Text des Europäischen Parlaments Nr P8_TA-PROV(2019)0339. Aus dem Inhalt der legislativen Entschließung des Europäischen Parlaments ergebe sich zweifelsfrei, dass ein Fahrer beim grenzüberschreitenden Transportverkehr nicht als entsandt iSd Richtlinie Nr 96/71/EG gelte. Die legislative Entschließung sei die wirkliche Bestätigung der normativen Kraft des Faktischen, die bereits zum Tatzeitpunkt bestanden hätte und sei insoweit nicht konstitutiv, sondern deklaratorisch. Überdies sei nicht berücksichtigt worden, dass Tateinheit vorliege, für die nur eine Rechtsfrage entscheidungsrelevant sei, nämlich ob auf den Sachverhalt das LSD-BG überhaupt anwendbar sei. Es hätte auch nur eine Strafe verhängt werden dürfen.

Im Parallelverfahren LVwG-2019/48/2409 und 2410, betreffend die zweite Geschäftsführerin der Firma DD hat die Finanzpolizei zur Beschwerde Stellung genommen und darauf verwiesen, dass die Anwendbarkeit der §§ 19, 21 und 22 LSD-BG im gegebenen Fall außer Streit stehe. Betreffend die Rechtauskunft der ausländischen Rechtsanwältin werde auf die Entscheidung des LVwG Niederösterreich vom 16.05.2017, LVwG-S-693/001/2017, verwiesen, wo die gleiche Rechtsanwältin die inhaltsgleichen Ausführungen getätigt habe und die gleiche Auskunft erteilt habe. Im Sinn der ständigen Rechtsprechung wäre jedoch eine Auskunft bei einer ausländischen Behörde oder Interessenvertretung bzw die Recherche im Internet keine solche, auf die sich ein Arbeitgeber verlassen dürfe. Im Übrigen verwies die Finanzpolizei auf die weiteren anhängigen Verfahren (LVwG-2019/48/2127 und LVwG-2019/48/2128). Mit Schriftsatz vom 15.01.2020 hat die rechtsfreundliche Vertreterin des Beschwerdeführers um eine Vertagung des Verhandlungstermins ersucht, da sie einen anderen Gerichtstermin wahrnehmen müsse und hat beantragt, den Beschuldigten vom persönlichen Erscheinen zur anberaumten mündlichen Verhandlung zu entbinden, da sich dieser bereits geäußert habe, zur Sache nichts mehr beitragen könne und es sich „lediglich“ um eine Rechtsfrage handle. Im Hinblick auf den Zeit- und Kostenaufwand würde das persönliche Erscheinen des Beschwerdeführers unverhältnismäßig sein. Seitens des Landesverwaltungsgerichts Tirol wurde darauf hingewiesen, dass im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht keine Anwaltspflicht besteht und es dem Beschuldigten freisteht, zur Verhandlung zu erscheinen. Mit Schriftsatz vom 22.01.2020 hat die rechtsfreundliche Vertreterin des Beschwerdeführers die Ausführungen zur Frage der Anwendbarkeit sowie des Sinns und des Zwecks der Ziele des LSD-BG wiederholt und weiter ausgeführt und Vorabentscheidungsansuchen an den EuGH beantragt.

Anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2020 ist weder der Beschwerdeführer noch seine rechtsfreundliche Vertreterin erschienen und wurde offenbar auch keine Substitution an einen anderen Rechtsanwalt vorgenommen.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den jeweiligen behördlichen Akt sowie den Akt des Landesverwaltungsgerichts und in die Akten LVwG-2019/48/2409 und 2410.

II.Sachverhalt:

Die Firma DD ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Tschechischen Republik, dessen Vorstand der Beschwerdeführer war und nach wie vor ist. Als solches ist er zur Vertretung der Gesellschaft nach außen befugt.

Der in den vorliegenden Strafanträgen der Finanzpolizei angeführte LKW mit dem amtlichen Kennzeichen *** samt Anhänger mit dem amtlichen Kennzeichen *** (CZ), ist jeweils auf die vorgenannte Firma in der Tschechischen Republik zugelassen und wurde am 16.07.2019 um 13:35 Uhr auf dem Kontrollplatz W in X einer Kontrolle unterzogen.

Lenker des LKW war der ukrainische Staatsangehörige EE, geb. *** und wurde ein Transport von Waren von Deutschland, U, nach Österreich, T, durchgeführt. Bei der Kontrolle konnte der Lenker lediglich eine E101-Bestätigung und einen vermeintlichen Arbeitsvertrag, der in tschechischer Sprache abgefasst war, vorlegen. Ein Arbeitsvertrag in deutscher oder englischer Sprache konnte bei der Kontrolle nicht vorgelegt werden. Auch eine elektronische Zugänglichmachung erfolgte nicht. Eine ZKO3T-Meldung lag zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht vor, da diese vor der Einreise nach Österreich nicht erstattet wurde.

Die Entsendebescheinigung, die bereits zum Kontrollzeitpunkt vorgelegen ist, entspricht keiner ZKO3T-Meldung, da diese nur eine Sozialversicherungsbestätigung nach dem tschechisch-schweizerischen Abkommen über soziale Sicherheit betrifft und sohin keine ZKO3T-Meldung ist und dieser auch nicht gleichwertig ist.

Der Lenker hatte einen unausgefüllten „blanko Arbeitsvertrag“ in deutscher Sprache mitgeführt, aus dem jedoch keinerlei Einstufung oder Entlohnung und auch kein Arbeitsbeginn, Arbeitnehmer oder Vertragsabschluss zu entnehmen waren.

III.Beweiswürdigung:

Die vorgenannten Feststellungen konnten in unbedenklicher Weise aufgrund der Akten der belangten Behörde und insbesondere aufgrund der Strafanträge der Finanzpolizei Team 63 für das Finanzamt Y vom 22.07.2019, *** und *** getroffen werden. Aus dem im behördlichen Akt liegenden Frachtbrief (in Kopie) ergibt sich der Transport von Waren von Deutschland nach Österreich. Der Sachverhalt war vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol insofern auch nicht strittig. Ebenso war die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit und die Vertretungsbefugnis des Beschwerdeführers für die gegenständliche Gesellschaft nicht strittig. Die Feststellungen zum „blanko Arbeitsvertrag“ ergeben sich aus der im behördlichen Akt liegenden und bei der Kontrolle angefertigten Kopie desselben. Dasselbe gilt für die Feststellungen zur Entsendebescheinigung.

IV.Rechtslage:

Die wesentlichen Bestimmungen des LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016, idF BGBl I Nr 64/2017, lauten:

㤠19

Formale Verpflichtungen bei grenzüberschreitendem Arbeitseinsatz

Meldepflicht bei Entsendung oder Überlassung aus einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft

(1) Arbeitgeber und Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Meldung hat für jede Entsendung oder Überlassung gesondert zu erfolgen. Nachträgliche Änderungen bei den Angaben gemäß Abs. 3 oder Abs. 4 sind unverzüglich zu melden. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Meldepflichten nach diesem Absatz und den Abs. 2 und 3 als Arbeitgeber.

(2) Die Entsendung oder Überlassung im Sinne des Abs. 1 ist vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle zu melden. Im Fall von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich ist die Meldung vor der Einreise in das Bundesgebiet zu erstatten. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. Arbeitgeber haben im Fall einer Entsendung der Ansprechperson nach § 23 oder, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen.

(…)

§ 22

Bereithaltung von Lohnunterlagen

(1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.

(1a) Bei der Entsendung von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind abweichend von Abs. 1 der Arbeitsvertrag oder Dienstzettel und Arbeitszeitaufzeichnungen (Aufzeichnungen im Sinne von Art. 36 der Verordnung (EU) Nr. 165/2014 über den Fahrtenschreiber im Straßenverkehr, ABl. Nr. L 60 vom 28.2.2014 S. 1) bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder diese den Abgabenbehörden unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen. Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung sowie Arbeitszeitaufzeichnungen für den mobilen Arbeitnehmer im Transportbereich sind auf Verlangen der Abgabenbehörden für das Kalendermonat, in dem die Kontrolle stattgefunden hat, und für das diesem Kalendermonat vorangehende Kalendermonat, wenn der Arbeitnehmer im vorangehenden Kalendermonat in Österreich tätig war, innerhalb einer Frist von 14 Kalendertagen nach dem Ende des Kalendermonats, in dem die Kontrolle erfolgt ist, zu übermitteln. Langen die Lohnunterlagen nach dem zweiten Satz innerhalb dieser Frist bei der Abgabebehörde nicht oder nicht vollständig ein, gilt dies als Nichtbereithalten der Lohnunterlagen.

(…)

§ 26

Verstöße im Zusammenhang mit den Melde- und Bereithaltungspflichten bei Entsendung oder Überlassung

(1) Wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1

1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder

….

(…)

§ 28

Nichtbereithalten der Lohnunterlagen

Wer als

1. Arbeitgeber entgegen § 22 Abs. 1 oder Abs. 1a die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder

2. Überlasser im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen dem Beschäftiger nicht nachweislich bereitstellt, oder

3. Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.“

V.Erwägungen:

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass eine Entsendung des kontrollierten ukrainischen LKW-Lenkers erfolgte, in dem er die Anweisung seines tschechischen Arbeitgebers (der gegenständlichen Transportfirma) hatte, einen Warentransport von Deutschland nach Österreich durchzuführen.

Die Entsendung von Arbeitnehmern innerhalb der EU wird seit 1996 durch die Entsenderichtlinie (96/71/EG) geregelt. Eine Entsendung iSd Begriffsbestimmung in Art 2 Abs 1 dieser Richtlinie liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung vorübergehend („während eines begrenzten Zeitraums“) in einem anderen Mitgliedstaat (Neustart) als demjenigen erbringt, in dem er normalerweise arbeitet.

Gemäß Art 1 dieser Richtlinie findet die Richtlinie Anwendung, soweit Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat ua folgende länderübergreifende Maßnahme trifft:

„a) einen Arbeitnehmer in ihrem Namen und unter ihrer Leitung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats im Rahmen eines Vertrags entsenden, der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in diesem Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht“

Im vorliegenden Fall arbeitet der ukrainische Lenker als Arbeitnehmer der tschechischen Transportfirma und hatte am Kontrolltag einen Transport von Waren von Deutschland nach Österreich durchzuführen. Es liegt sohin keine Transitfahrt durch Österreich, sondern eine Entsendung iSd Entsenderichtlinie vor, die mit dem LSD-BG in Österreich umgesetzt wurde.

Die Rechtsansicht des Beschwerdeführers bzw seiner rechtsfreundlichen Vertreterin, dass der Transportbereich von der Entsenderichtlinie ausgenommen wäre, findet keine Deckung in den Rechtsgrundlagen, zumal es keine diesbezügliche Ausnahmebestimmung in der Entsenderichtlinie und in weiterer Folge im LSD-BG (mit Ausnahme von Transitfahrten) gibt. Änderungsvorschläge auf europäischer Ebene, wie sie im Vorbringen des Beschwerdeführers angeführt wurden, sind bis dato weder umgesetzt worden noch haben diese eine rechtlich verbindliche Bedeutung.

Das Vorbringen in der Beschwerde, wonach aufgrund der Entscheidung des OGH vom 29.11.2016 (wohl zur ***) rechtlich geklärt sei, dass das LSD-BG auf Entsendungen im Transportgewerbe nicht anzuwenden sei, ist nichtzutreffend. Im Urteil betreffend eine Zivilstreitigkeit (Arbeitsrechtssache) wurde vielmehr festgehalten: „Der Kläger beruft sich im Verfahren auch nicht (iSd Art 23 Rom-I-VO) auf die Anwendung der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen vom 16.12.1996 (Entsenderichtlinie) und die sich aus deren Art 3 Abs 1 allenfalls ergebende Anwendung des § 20 MiLoG auf das Arbeitsverhältnis. Insbesondere erstattete er kein Sachverhaltsvorbringen zum Vorliegen eines Entsendetatbestands iSd Art 1 Abs 3 lit a-c der Entsenderichtlinie.“ Eine Anwendbarkeit der Entsenderichtlinie wurde daher im dortigen Verfahren nicht einmal behauptet, so dass auch nicht darüber – ebenso wenig wie über die Anwendbarkeit des LSD-BG – abgesprochen wurde und auch nicht abgesprochen werden konnte.

Aus den Feststellungen ergibt sich weiters, dass keine ZKO3T-Meldung vor der Einreise nach Österreich erstattet wurde und auch kein Arbeitsvertrag in deutscher oder englischer Sprache bei der Kontrolle vorgelegt oder elektronisch zugänglich gemacht wurde bzw werden konnte und nur ein unausgefüllter „blanko Arbeitsvertrag“ mitgeführt wurde, aus dem sich jedoch keine Einstufung oder Entlohnung und kein Arbeitsbeginn, Arbeitnehmer oder Vertragsabschluss entnehmen ließen. Aufgrund der Nachforderungsaufforderung der Finanzpolizei wurde jedoch der Arbeitsvertrag in deutscher Übersetzung fristgerecht nachgereicht.

Der Beschwerdeführer hat sohin die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen in objektiver Hinsicht verwirklicht.

Was die innere Tatseite anlangt, ist festzuhalten, dass sich bei der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Übertretungen jeweils um sogenannte Ungehorsamsdelikte handelt, da zum Tatbestand der betreffenden Verwaltungsübertretung jeweils weder der Eintritt eines Schadens noch der Eintritt einer Gefahr gehören. Für derartige Delikte sieht § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG vor, dass dann ohne weiteres Fahrlässigkeit anzunehmen ist, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. „Glaubhaftmachung“ bedeutet dabei, dass die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich gemacht wird. Der Täter hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Er hat also ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten und die entsprechenden Beweismittel vorzulegen oder konkrete Beweisanträge zu stellen (vgl VwGH 06.09.2005, 2001/03/0249 ua).

Diese Glaubhaftmachung ist dem Beschwerdeführer aber nicht gelungen. Er hat keine Umstände vorgebracht, die ein fehlendes Verschulden aufzeigen könnten. Aufgrund der gesetzlichen Vermutung in § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG ist daher jedenfalls von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

Hinsichtlich des Vorbringens, dass sich der Beschwerdeführer auf die Rechtsauskunft der ausländischen rechtsfreundlichen Vertreterin verlassen habe, wird auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs verwiesen. Eine ausländische Rechtsanwältin, die keine Rechtsauskünfte bei der zuständigen inländischen Behörde eingeholt hat, kann den Beschwerdeführer nicht exkulpieren. Erst im Fall einer, auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten unrichtigen Rechtsauskunft durch die zuständigen Behörden in Österreich und im Vertrauen auf diese Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße sind einem Beschuldigten nach der Rechtsprechung nicht als Verschulden anzurechnen (vgl VwGH 30.10.2018, Ra 2018/16/0155 uva).

Der Beschwerdeführer hätte vielmehr die zuständige österreichische Behörde kontaktieren müssen, um die Rechtslage in Österreich in Erfahrung zu bringen. Wenn die Vertreterin des Beschwerdeführers mit Kanzleisitz in Deutschland dies nicht getan hat, kann dies den Beschwerdeführer jedenfalls nicht entlasten. Die Erkundigungen bei der zuständigen österreichischen Behörde wären dem Beschwerdeführer zumutbar gewesen, zumal auch derartige Informationen von den Homepages der zuständigen österreichischen Behörde zu erfahren sind.

Schließlich ist auch die Rechtsansicht, dass für das Transportgewerbe allgemein die Entsenderichtlinie und das LSD-BG keine Anwendung finde, nicht von den geltenden Rechtsvorschriften gedeckt. Ein Abänderungsantrag in einem Parlament, selbst wenn dies das Europäische Parlament ist, bedeutet nicht, dass die vorgeschlagene Änderung rechtswirksam wäre. Vielmehr ist die die Entsenderichtlinie unverändert aufrecht daher in diesem Sinn auch für den Transportbereich anzuwenden. Dies wurde auch in Bezug auf den Beschwerdeführer beispielsweise vom LVwG Oberösterreich im Erkenntnis vom 06.11.2019, LVwG-302046/9/KÜ/LB, in gleicher Weise entschieden. Der vom LVwG Oberösterreich zu entscheidende Sachverhalt betraf einen Transport nach Österreich mit einer Kontrolle am 02.01.2018. Es ergibt sich sohin, dass der Beschwerdeführer die Tat in objektiver und subjektiver Hinsicht verwirklicht hat.

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Sinn und Zweck des LSD-BG ist es, zu verhindern, dass im Zusammenhang mit der Dienstleistungsfreiheit österreichische Arbeitsbedingungen und zu diesem Zweck dies durch Kontrollen sichergestellt wird. Durch die Dienstleistungsfreiheit wird ermöglicht, dass auch Arbeitgeber, die keine Niederlassung in Österreich haben, Arbeitnehmer im Bundesgebiet beschäftigen oder zeitlich befristet in dieses entsenden können. Eine ZKO3T-Meldung wurde im vorliegenden Fall vor Entsendung des Lenkers nicht vor der Einreise in das Bundesgebiet gemeldet. Nach § 19 Abs 7 LSD-BG wurde eine vereinfachte Meldung für den Transportsektor aufgrund der Besonderheiten der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung in der Transportbranche normiert. Wie die Entsendemeldung nach § 19 Abs 2 LSD-BG an die zentrale Koordinationsstelle hat diese Bestimmung den Zweck, die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem LSD-BG zu gewährleisten.

Sinn der Bereithaltung eines Arbeitsvertrags in deutscher oder englischer Sprache ist die Möglichkeit der sofortigen Feststellung, ob im konkreten Fall eine Unterentlohnung von Arbeitnehmern vorliegt oder nicht. Die Bereithaltungspflicht vor Ort dient der Sicherstellung des Schutzzwecks der Bestimmungen des LSD-BG, die gleiche Arbeitsmarkt- und Lohnbedingungen auch für nach Österreich entsendete Arbeitnehmer sowie die Sicherung eines fairen Wettbewerbs zwischen den Unternehmen bezwecken. Der Unrechtsgehalt der Übertretungen liegt darin, dass durch die Nichtbereithaltung des Arbeitsvertrags in deutscher oder englischer Sprache die Überprüfung, ob die rechtlich zustehenden Löhne bezahlt wurden und damit der Schutzzweck der gegenständlichen Bestimmung gewahrt wurde, erschwert wurde.

Sofern seitens des Beschwerdeführers die Unionsrechtswidrigkeit der herangezogenen Bestimmungen des LSD-BG geltend gemacht wird, hat der EuGH im Urteil vom 18.07.2007, Rs C-490/04, Kommission gegen Deutschland, Rn 63 ff, eine (fallbezogen deutsche) Rechtsvorschrift, die den Arbeitgeber verpflichtet, die für die Kontrolle der Einhaltung (ua) von Tarifverträgen für das Baugewerbe erforderliche Unterlagen (konkret Arbeitsvertrag, Lohnabrechnungen, Arbeitszeit- und Lohnzahlungsnachweise) im Inland (bzw auch auf der Baustelle) in deutscher Sprache bereitzuhalten, als Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs angesehen (Rn 68), die durch ein im Allgemeininteresse liegendes zwingendes Ziel – nämlich den sozialen Schutz der Arbeitnehmer und die Kontrolle der Gewährleistung dieses Schutzes – gerechtfertigt sei (Rn 70-72). Der EuGH hat in diesem Urteil betont, dass die genannte Vorschrift, im Unterschied zu jener, die seinem Urteil vom 23.11.1999, Rs C-369/96, Arblade, zugrunde gelegen sei und die Überwachungsaufgaben der Behörden in Bezug auf das Vorhandensein der Unterlagen lediglich habe „erleichtern sollen“, die Kontrolle der Baustellen „vielmehr ermöglichen“ solle. Diese Rechtsansicht hat der EuGH im Wesentlichen auch im Urteil vom 07.10.2010, Rs C-515/08, santos Palhota, zum Ausdruck gebracht.

Auch die Materialien zum LSD-BG nehmen hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht ausdrücklich Bezug auf die genannten Urteile des EuGH. Gegen die Verpflichtung zur Bereithaltung von Unterlagen betreffend die Lohneinstufung in deutscher Sprache am Arbeitsort bestehen aus dem Blickwinkel des Unionsrechts keine Bedenken, weil diese Verpflichtung einerseits ein „im Allgemeininteresse liegendes Ziel“ verfolgt (als solches hat der EuGH ausdrücklich auf die Kontrolle der Gewährleistung des sozialen Schutzes der Arbeitnehmer genannt; vgl Rn 70 des Urteils C-490/04) und sie den Kontrollorganen erst „ermöglicht“…, am Arbeits(einsatz)ort Erhebungen durchzuführen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Entgeltbestimmungen zum Schutz der Arbeitnehmer/innen zu gewährleisten. Solche Erhebungen vor Ort würden in der Praxis übermäßig erschwert, wenn nicht sogar unmöglich gemacht, wenn diese Unterlagen nicht in Deutsch bzw Englisch vorgelegt werden.

In diesem Zusammenhang ist auch auf das Erkenntnis des VwGH vom 06.03.2014, 2013/11/0143 zu verweisen, in dem der VwGH (ebenfalls unter Bezugnahme auf die dort zitierte Judikatur des EuGH) eine ähnliche Verpflichtung des Arbeitgebers zur Bereithaltung von Unterlagen (nämlich jene betreffend die Anmeldung zur Sozialversicherung) als unionsrechtlich unbedenklich angesehen hat, weil sie nicht nur der Wahrung eines allgemeinen Interesse (Schutz der sozialen Sicherheit der entsendeten Arbeitnehmer) dient, sondern auch die Dienstleistungsfreiheit nicht übermäßig einschränkt, somit nicht exzessiv ist und überdies ein „effektives und geeignetes“ Mittel darstellt, um dem genannten Schutz Rechnung zu tragen. Unter Berücksichtigung der angeführten Kriterien erscheint es unionsrechtlich unbedenklich, dass die genannten Unterlagen bereits ab dem ersten Arbeitstag am Arbeitsort bereitgehalten werden müssen, weil nur auf diese Weise eine effektive Kontrolle betreffend die Einhaltung des zustehenden Entgelts auch hinsichtlich solcher entsendeter Arbeitskräfte möglich ist, die am Arbeitsort nur für kurze Zeit beschäftigt werden (vgl auch VwGH 26.02.2015, Ro 2014/11/0100).

Hinsichtlich des Vorbringens zum Urteil des EuGH in der Rechtssache Maksimovic (C-64/18 ua) ist auszuführen, dass ein vergleichbarer Fall in den hier zu entscheidenden Fällen nicht vorliegt, da jeweils nur ein Straftatbestand für einen einzigen Arbeitnehmer gegenständlich ist.

Für die Strafbemessung war in den vorliegenden Fällen zwar einerseits zu berücksichtigen, dass der Nachforderungsanweisung betreffend den Arbeitsvertrag in deutscher Übersetzung fristgerecht entsprochen wurde, jedoch andererseits diesbezüglich der Beschwerdeführer bereits einschlägig strafvorgemerkt ist. Ansonsten war weder mildernd noch erschwerend nichts zu werten.

Der Beschwerdeführer hat keine Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen gemacht, obwohl derartiges im Verfahren möglich gewesen wäre, sodass von durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen auszugehen war. Auch bei ungünstigen Einkommens- und Vermögensverhältnissen könnte die jeweils verhängte Geldstrafe aber nicht als überhöht angesehen werden, zumal der gesetzliche Strafrahmen jeweils nur im Bereich der Mindeststrafe ausgeschöpft wurde. Eine Bestrafung in der gegenständlichen Höhe war jedenfalls jeweils geboten, um dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretungen hinreichend Rechnung zu tragen und dem Beschwerdeführer künftig hin zu einer sorgfältigen Beachtung der Bestimmungen des LSD-BG zu veranlassen. Auch aus generalpräventiven Gründen war eine Bestrafung in der gegenständlichen Höhe jeweils jedenfalls geboten.

Die Voraussetzungen nach §§ 20 und 45 Abs 1 VStG lagen nicht vor. Die Anwendung des § 20 VStG ist bereits deshalb ausgeschieden, da ein beträchtliches Überwiegen von Milderungsgründen nicht festgestellt werden konnte. Hinsichtlich des § 45 Abs 1 Z 4 VStG fehlt es an dem hier geforderten geringfügigen Verschulden. Der Beschwerdeführer hat vielmehr den typischen Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung verwirklicht.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Im Übrigen wird auf die vorzitierte Rechtsprechung verwiesen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

zusätzlicher Hinweis:

Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung der/des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Rosenkranz

(Richter)