Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2019/41/1610-20

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.01.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2019.41.1610.20

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Riedler über die Beschwerde der AA-GmbH, vertreten durch RA BB, Adresse 1, Z, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 28.06.2019, Zl ***, betreffend eine Angelegenheit nach dem Tiroler Heimgesetz 2005, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die sofortige gänzliche Untersagung des Betriebes des Heimes am Standort Adresse 2 in Z gemäß § 14 Abs 4 Tiroler Heimgesetz 2005, LGBl Nr 23/2005 idF LGBl Nr 144/2018 auch die Tätigkeit der CC-eG umfasst.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang und Beschwerdevorbringen:

Mit dem angefochtenen Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 28.06.2019 wurde der AA-GmbH, Adresse 2, Z, gemäß § 14 Abs 4 Tiroler Heimgesetz 2005 der Betrieb des Heimes am Standort Adresse 2 in Z zur Gänze untersagt (Spruchpunkt I.). Gemäß Spruchpunkt II. dieses Bescheides wurde die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde ausgeschlossen. Zusammengefasst wurde ausgeführt, dass auch im Falle der Gründung einer Genossenschaft durch die Einhebung von „Unkostenbeiträgen“ für die Betreuung und Pflege der Heimbewohner von einer Entgeltlichkeit auszugehen sei. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass eine Gefährdung des Lebens und der Gesundheit der HeimbewohnerInnen vorliege sowie, dass die gesetzlich geschützten Interessen der HeimbewohnerInnen erheblich beeinträchtigt werden. Aufträge über Mängelbehebung seien aufgrund der Schwere und der Anzahl der festgestellten Mängel und auch aufgrund der Tatsache, dass seitens der Baubehörde die Benützungsbewilligung entzogen worden sei, nicht zielführend. Der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides sei wegen Gefahr in Verzug dringend geboten, weshalb die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde ausgeschlossen werde.

Gegen diesen Bescheid wurde von der AA-GmbH, rechtsfreundlich vertreten durch RA DD, fristgerecht Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht erhoben und Rechtswidrigkeit des Inhaltes des bekämpften Bescheides geltend gemacht. Festgehalten wurde, dass es sich bei der in Rede stehenden Einrichtung um kein Heim handle und somit das Heimgesetz nicht anzuwenden sei. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 17.04.2019 sei ausgeführt worden, dass es sich um kein Heim handle. Inwieweit die belangte Behörde nunmehr von einer gegenteiligen Voraussetzung ausgehe, sei nicht zu erkennen, zumal die gleichen Personen zur Beurteilung stünden bzw gestanden seien. Sämtliche bau- und feuerpolizeilichen Mängel seien mittlerweile behoben worden.

Es scheine so zu sein, dass die belangte Behörde auf Anraten der Marktgemeinde Z (Bürgermeister) versuche, ein „Konkurrenzunternehmen“, wobei es sich um kein Heim handle, zu unterbinden. Zwischenzeitlich sei auch in einem beim Bezirksgericht Z abgeführten Verfahren festgestellt worden, dass im Wesentlichen keine Mängel mehr vorlägen, dass sämtliche Bewohner naturgemäß jederzeit erreichbar seien und dass diese jederzeit auch einen Freigang erreichen können. Um amtswegige Akteneinholung wurde ersucht. Es wäre an der Behörde gelegen gewesen, ein amtswegiges Ermittlungsverfahren durchzuführen, um das Ausmaß der Pflege zu beurteilen. Die Behörde habe sich nicht die Mühe gemacht, mit den zuständigen Behörden (Bürgermeister der Marktgemeinde Z als Baubehörde, Feuerpolizei) in Kontakt zu treten, die Einholung des bau- und feuerpolizeilichen Aktes wurde beantragt.

Es wurde der Antrag gestellt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben und auszusprechen, dass eine Untersagung des Betriebes der gegenständlichen Einrichtung jedenfalls nicht zulässig ist. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht wurde beantragt.

Mit Schreiben der Beschwerdeführerin vom 12.09.2019 wurde ein Konvolut an Unterlagen (Satzung „CC-eG“ (Beilage A), Aufstellung Kosten, Rechnung Hausordnung (Beilage B), Mietverträge, Untermietverträge, Wohnsitz (Beilage C), Personal (Beilage D), Diagnosen, Therapien (Beilage E), Bauverfahren (Beilage F) und Unterlagen Land-Beilage G) vorgelegt, woraus sich ergebe, dass es sich um eine Organisation zur Personenbetreuung handle, dies sei ein freies Gewerbe. Alle baubehördlich und feuerpolizeilich verfügten Auflagen seien erfüllt worden.

Mit Schreiben der Marktgemeinde Z vom 23.09.2019 wurde dem Landesverwaltungsgericht mitgeteilt, dass das Objekt der AA-GmbH in der Adresse 2 in Z im Hinblick auf den Verwendungszweck Heimunterkunft für demenzkranke Personen geprüft worden sei, nicht jedoch als Unterkunft nach dem Tiroler Heimgesetz. Nach Aussagen des Vertreters der Landesstelle für Brandverhütung wären für den Fall, dass das Objekt dem Tiroler Heimgesetz unterliege, weitere Auflagen aus brandschutztechnischer Sicht erforderlich. Sämtliche baupolizeilichen Aufträge seien zwischenzeitlich erledigt und der Baubehörde die entsprechenden Bestätigungen vorgelegt worden, weshalb aus baupolizeilicher Sicht derzeit keine weiteren Schritte erforderlich seien.

Zum Zeitpunkt der letzten Begehung im Objekt Adresse 2 seien mehr als drei hilfs-, betreuungs- und pflegebedürftige Menschen untergebracht gewesen. Im Zuge der Begehungen seien demenzkranke Personen anzutreffen gewesen, die orientierungslos gewesen seien. Seitens EE von der Landessanitätsdirektion sei ein pflegefachliches Gutachten erstellt worden, in dem festgehalten worden sei, dass aus pflegefachlicher Sicht schwere Mängel in der Bewohnerversorgung, Bewohnersicherheit und in der professionellen Pflege offenkundig vorlägen. Zudem seien weitere Amtssachverständige (Hochbau, Heimanwältin, Amtsarzt) anwesend gewesen, die allesamt diverse Missstände festgestellt hätten. Unter anderem sei in der Stellungnahme der Tiroler Heimanwältin ausführlich angeführt, dass aufgrund der zahlreichen Missstände Gefahr in Bezug für das physische und psychische Wohlergehen der BewohnerInnen gegeben sei, da die Besichtigung sämtlicher Zimmer der BewohnerInnen sowie der Allgemeinräume ergeben habe, dass diese in keinster Weise den baulichen und pflegerischen Anforderungen entsprechen würden. Weiters habe ein Mitarbeiter der AA-GmbH mitgeteilt, dass mit Stand Juni 2019 fünf Personen definitiv pflegebedürftig gewesen seien.

Mit Schreiben des Rechtsvertreters der AA-GmbH vom 18.10.2019 wurde ein weiteres Konvolut an Urkunden im Hinblick auf das Aufforderungsschreiben des Landesverwaltungsgerichtes vom 04.10.2019, diesem den relevanten Vertrag zwischen der AA-GmbH und der CC-eG sowie ein Mitgliederverzeichnis der CC-eG vorzulegen, weiters Angaben zu machen, für welche Leistungen Vorschreibungen von Unkostenbeiträgen für Personenbetreuung enthalten sind sowie bekanntzugeben, warum die übermittelten Hauptmietverträge nicht von den jeweiligen Erwachsenenvertretern unterfertigt wurden, vorgelegt.

Über Ersuchen des Landesverwaltungsgerichtes wurde eine ergänzende hochbautechnische Stellungnahme des FF vom 23.10.2019, OZl 9, und ein pflegefachliches Gutachten zur Einrichtung AA-GmbH des EE, OZl 10, erstattet.

Vom Landesverwaltungsgericht Tirol wurden Recherchen im Internet zu der AA-GmbH durchgeführt (Ozl 11).

Schließlich wurde vom Landesverwaltungsgericht am 08.01.2020 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an welcher neben der Beschwerde führenden AA-GmbH die CC-eG, beide vertreten durch RA DD, die belangte Behörde sowie die Amtssachverständigen FF (hochbautechnischer Amtssachverständiger), EE (pflegefachlicher Amtssachverständiger) und GG (amtsärztlicher Amtssachverständiger) teilnahmen.

II.Sachverhalt:

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Z vom 11.12.2018, Zl ***, wurde der AA-GmbH die Baubewilligung für das Vorhaben Umbau und die Verwendungszweckänderung von Hotelanlage in eine Heimunterkunft für demenzkranke Personen mit teilweise öffentlicher Gastronomie auf Gst **1, EZ *** KG Z, in Z, Adresse 2, erteilt. Im Befund des Baubescheides wurde darauf hingewiesen, dass die Nutzung des Heimes nach dem geltenden Heimgesetz von der dafür zuständigen Behörde verhandelt wird. Eine schriftliche Meldung der beabsichtigten Aufnahme eines Betriebes an die belangte Behörde nach § 4 Abs 1 Tiroler Heimgesetz 2005 ist bislang jedoch nicht erfolgt.

Die baubehördlichen Aufträge im Sinne des Bescheides des Bürgermeisters der Marktgemeinde Z vom 02.04.2019, GZ ***, wurden mittlerweile behoben.

Gesellschafter und Geschäftsführer der AA-GmbH sind Frau JJ, Frau KK und Frau LL, wobei jede von ihnen selbstständig vertretungsbefugt ist. Als Hauptansprechperson tritt Frau JJ auf.

Bei der gegenständlichen Einrichtung handelt es sich um ein ehemaliges Hotel (MM) mit 70 Betten, welches nicht barrierefrei erschlossen ist. Die mangelnde Barrierefreiheit zieht sich vom Haupteingang durch bis in die Zimmer und reicht über fehlende Handläufe, eine nicht rutschhemmend ausgeführte Rampe, das zulässige Maß eingeschränkte Gangbreiten bis zum Aufzug, welcher den erforderlichen Bewegungsradius nicht aufweist. Die Absturzsicherungen im Treppenhaus entsprechen nicht den Erfordernissen der OIB Richtlinie 4. Die Absturzsicherungen der Balkone unterschreiten mit 90 cm die erforderliche Höhe von Absturzsicherungen von 100 cm. Die verwitterten Absturzsicherungen auf den Dachterassen wurden mittlerweilen ertüchtigt, sodass die Einsturzgefahr behoben wurde. Das Gebäude eignet sich nicht für einen Betrieb als Alten, - Wohn – und Pflegeheim und erfordert eine Umsetzung aller notwendigen Maßnahmen und Mindestanforderungen an die Nutzungssicherheit und Barrierefreiheit im Sinne des Tiroler Heimgesetzes 2005 eine umfassende Sanierung des gesamten Gebäudes.

Aufgrund einer anonymen Beschwerde im Zusammenhang mit Missständen in der Einrichtung der AA-GmbH am Standort Adresse 2, Z, erfolgte am 06.06.2019 eine unangekündigte Heimeinschau nach § 14 Tiroler Heimgesetz 2005, wobei neben den oben angeführten hochbautechnischen Mängeln auch schwere Mängel in der BewohnerInnenversorgung, der BewohnerInnensicherheit und in der professionellen Pflege festgestellt wurden – vgl II Feststellungen auf den Seiten 4 bis 8 des angefochtenen Bescheides -, weshalb sich das gegenständliche Gebäude in keiner Weise für einen Betrieb als Alten-, Wohn- und Pflegeheim nach dem Tiroler Heimgesetz 2005 eignet.

Der in weiterer Folge erlassene Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 28.06.2019, mit welchem der AA-GmbH gemäß § 14 Abs 4 Tiroler Heimgesetz 2005 der Betrieb des Heimes am Standort Adresse 2 in Z zur Gänze untersagt und die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde ausgeschlossen wurde, wurde der AA-GmbH am 30.06.2019 zugestellt.

Nach Erlassung dieses Bescheides wurde am 31.07.2019 die CC-eG mit der Rechtsform als Erwerbs– und Wirtschaftsgenossenschaft und mit der Geschäftsanschrift Adresse 2, Z, sowie mit dem Geschäftszweig Begleitung alter und insbesondere dementer Personen im Firmenbuch eingetragen, als Vorstand firmieren Frau JJ, Diplom-Fachsozialbetreuung, als Obfrau sowie Frau KK, Diplom-Fachsozialbetreuerin, als Obfraustellvertreterin. Die Satzung der CC-eG wurde in der Gründungsversammlung am 18.6.2019 beschlossen. Seit dem 05.08.2019 ist die CC-eG Inhaberin des freien Gewerbes Personenbetreuung, gewerberechtliche Geschäftsführerin ist Frau JJ.

Der Homepage AA-GmbH – Abfrage vom 20.11.2019 – ist zu „Unser Begleitungsangebot“ zu entnehmen wie folgt:

„Unser Begleitungsangebot

Wir sind eine Alternative zum Altersheim, die günstig ist und eine 24 Stunden Begleitung durch ein professionelles Team gewährleistet. Wir bieten unterschiedliche Begleitungsmodelle, unsere Unkostenbeiträge sind je nach Begleitungsbedarf gestaffelt.

Kosten für Vollpension und 24 Stundenbegleitung (Personenbetreuung):

Individueller Bedarf wie Pflegestufe 1: 43,40 €/Tag - 1.300,- €/Monat

Individueller Bedarf wie Pflegestufe 2: 50,00 €/Tag - 1.500,- €/Monat

Individueller Bedarf wie Pflegestufe 3: 56,70 €/Tag - 1.700,- €/Monat

Individueller Bedarf wie Pflegestufe 4: 63,40 €/Tag - 1.900,- €/Monat

Individueller Bedarf wie Pflegestufe 5: 66,70 €/Tag - 2.000,- €/Monat

Individueller Bedarf wie Pflegestufe 6: 70,00 €/Tag - 2.100,- €/Monat

Individueller Bedarf wie Pflegestufe 7: 80,00 €/Tag - 2.400,- €/Monat

Kurzfristiger Aufenthalt, unter zwei Wochen im Hotel

Niedriger Aufwand: 100,00 €/Tag

Hoher Aufwand: 120,00 €/Tag

Kurzfristiger Aufenthalt, über zwei Wochen im Hotel

Niedriger Aufwand: 83,00 €/Tag

Hoher Aufwand: 100,00 €/Tag

Für Fragen zur Begleitung, den Zimmern und Unkosten stehen wir jederzeit zur Verfügung. Gerne können Sie unser Haus besichtigen kommen.“

Ebenso wird auf der Homepageseite auf die Sozialgenossenschaft CC-eG (Non-Profit) als eine Alternative zum Altersheim, die preisgünstig ist und eine 24-Stunden-Begleitung (Personenbetreuung) durch ein professionelles Team gewährleistet, verwiesen. In dieser sollen zusammengefasst die alten Menschen selbst bzw deren Angehörige ein hohes Maß an Selbstbestimmung und Mitspracherecht erhalten.

Nach den von der Beschwerdeführerin eingereichten Urkunden schließt die AA-GmbH mit den pflegebedürftigen Personen jeweils einen unbefristeten Hauptmietvertrag (dzt Mietzins € 700 netto) ab und verrechnet diesen die Kosten für Vollpension (€ 280,-- netto Stand 01.09.2019). Die CC-eG wiederum schließt mit den pflegebedürftigen Personen sogenannte Personenbetreuer-Verträge ab, nach welchen diese die Dienste der CC-eG bezüglich Personenbetreuung laut Einstufung in Anspruch nehmen. Nach der geltenden Hausordnung der AA-GmbH und der CC-eG kann der Mitbewohner Mitglied der gemeinnützigen Genossenschaft CC-eG werden, welche für die Personenbetreuung zuständig ist. Falls die Personenbetreuung nicht von der Genossenschaft übernommen wird, kann der Mieter der AA-GmbH nicht Mitglied der Genossenschaft werden. Mit Stand 08.01.2020 war noch keine einzige in der Einrichtung aufgenommene pflegebedürftige Person Mitglied der Genossenschaft.

Ein Vertrag, welcher das Rechtsverhältnis zwischen der AA-GmbH als Eigentümerin des Gebäudes Adresse 2 in Z und der CC-eG regelt, existiert nicht bzw konnte ein solcher Vertrag dem erkennenden Gericht nicht vorgelegt werden.

Im Zuge einer Visitation der Einrichtung Adresse 2 in Z – AA-GmbH – Zimmervermietung und Gastronomie sowie CC-eG – Personenbetreuung – durch den pflegefachlichen Amtssachverständigen EE, am 15.10.2019, wurde festgestellt, dass in der als Einheit von der AA-GmbH und der CC-eG betriebenen Einrichtung in Z, Adresse 2, zwölf pflege- und hilfsbedürftige Personen untergebracht waren und aktuell elf Personen Pflegegeld zuerkannt wird, wobei sich davon eine Person in der Pflegestufe 5 und sieben Personen in der Pflegestufe 6 befinden. Zwei dieser pflegebedürftigen Personen (Frau NN und Frau OO) waren nach Auskunft der Beschwerdeführerin bei der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht am 08.01.2020 in der Psychiatrie in Y untergebracht. Neben zusätzlichen, teilweise schweren Erkrankungen, weisen die bei der durchgeführten Visitation angetroffenen Personen nach den ärztlichen Entlassungsbriefen folgende Diagnosen auf:

NN: paranoide Schizophrenie; PP: mittelschwere Demenz vom Alzheimertyp, Depression; QQ: rez. depressive Störung – ggw. schwere Episode ohne psychotische Syndromatik; Niereninsuffizienz Grad III; RR: V.a. beginnende Demenz; SS: Alzheimer-Demenz; OO: Demenz bei Alzheimer-Krankheit, atypische oder gemischte Form; TT: Demenz bei Alzheimer-Krankheit, atypische oder gemischte Form; akute Harnwegsinfektion; essentielle (primäre) Hypertonie; chronische Niereninsuffizienz; UU: schwer ausgeprägte Demenz vom Alzheimer-Typ; VV: Alzheimer-Erkrankung; WW: Demenz bei Alzheimer-Krankheit, mit spätem Beginn; XX: vaskuläre Demenz; ua auch dialysepflichtige Niereninsuffizienz; Z.n. Blasen–Ca 2008; Herzinsuffizienz, pulmonale Hypertonie; YY: Delir bei Demenz; Herzinsuffizienz.

Alle pflegebedürftigen Personen haben einen deutlichen ärztlichen, pflegerischen und sozialen Unterstützungsbedarf, deren Überlassung in Alleinverantwortung ist nicht möglich. Für sie besteht eine akute Gefährdungssituation, dies aufgrund der aufgezeigten baulichen Mängel und vor allem, weil diplomiertes Gesundheits – und Krankenpflegepersonal und somit auch eine für die Pflege berufsrechtlich verantwortlich geeignete Person fehlt.

Bei allen bei der Visitation am 15.10.2019 angetroffenen untergebrachten Personen sind aufgrund ihrer Erkrankungen Medikamente bereitzustellen und es besteht die Notwendigkeit zur Hilfestellung bzw Motivation und Überwachung der Medikamenteneinnahme. Bei zehn Personen besteht die Notwendigkeit der Unterstützung und/oder Anleitung bei der Körperpflege.

Bei neun Personen besteht eine zum Teil deutlich ausgeprägte kognitive Beeinträchtigung aufgrund einer demenziellen Erkrankung. Acht Personen benötigen eine damit verbundene, notwendige Motivation und psychosoziale Begleitung in der Tagesgestaltung.

Vier Personen benötigen ein Hilfsmittel in Form einer Inkontinenzeinlage und eine damit verbundene Hilfestellung bzw Pflege im Rahmen der Ausscheidung.

Bei zwei Personen ist zusätzlich eine regelmäßige Vitalwertkontrolle durchzuführen. Bei einer Person besteht die Notwendigkeit der Kontrolle des Blutzuckers und einer damit verbundenen subkutanen Insulinverabreichung.

Zwei Personen benötigen eine Hilfestellung bzw Unterstützung im Rahmen der Mobilisation.

Eine Heimleitung gibt es nicht. Frau JJ verweist darauf, dass sie lediglich eine Zimmervermietung und eine Personenbetreuung anbietet. Personenbetreuerverträge lagen bei der Befundaufnahme durch den pflegefachlichen Amtssachverständigen am 15.10.2019 nur für zehn Bewohner vor.

Eine für die Pflege berufsrechtlich verantwortlich geeignete Person (diplomierte Gesundheits – und Krankenpflegeperson) gibt es nicht. Frau JJ und Frau KK, Gesellschafterinnen und Geschäftsführerinnen der AA-GmbH bzw Obfrau und Obfraustellvertreterin der CC-eG, sind im Gesundheitsberufsregister als Diplom-Sozialbetreuerinnen mit Schwerpunkt Altenarbeit und als Pflegeassistentin registriert, die weitere Gesellschafterin LL ist als „Sozialhilfskraft“ anzusehen. Weder Frau JJ noch Frau KK erfüllen die notwendige Voraussetzung (Qualifikation), um als für die Pflege verantwortliche Person tätig zu sein. Frau JJ gibt an, für Tätigkeiten, welche innerhalb der Kompetenzen bei medizinischer Diagnostik und Therapie angesiedelt sind, die Hauskrankenpflege des Gesundheits– und Sozialsprengels hinzuzuziehen. Entsprechende Aufzeichnungen bzw Unterlagen dazu gibt es nicht. Am Dienstplan werden sechs Mitarbeiter (sog Personenbetreuer) geführt, die keine pflegefachliche Ausbildung oder Berufsanerkennung in einem Gesundheits– und Krankenpflegeberuf bzw Sozialbetreuungsberuf in Österreich nachweisen können, jedoch in der unmittelbaren Bewohnerpflege tätig sind. Seit der Visitation am 15.10.2019 wurden fünf dieser Personenbetreuer durch andere Personenbetreuer, ebenfalls ohne die oben beschriebene Qualifikation, ersetzt. Eine Kontinuität in der Pflege und Betreuung ist damit ausgeschlossen.

Eine zusammenfassende Analyse des Dienstplanes vom 09.10.2019 bis 11.10.2019 zeigt, dass in der von der AA-GmbH gemeinsam mit der CC-eG als Einheit geführten Einrichtung kein Mitarbeiter des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege tätig ist. Ein eigenes Pflege- und Betreuungskonzept sowie einen strukturiert geplanten Beschäftigungs- bzw Aktivitätenplan gibt es nicht, Pflegestandards und Assessmentinstrumente kommen nicht zur Anwendung.

III.Beweiswürdigung:

Die Rechtsstellung der AA-GmbH sowie der CC-eG sowie die Ausübung des freien Gewerbes der Personenbetreuung ergibt sich aus den aktenkundigen Auszügen aus dem Unternehmensregister, aus dem Firmenbuch und aus dem Gewerbeinformationssystem Austria (GISA). Die Unterbringung und Betreuung der pflegebedürftigen dementen Personen erhellt aus den vorgelegten Hauptmiet– und Personenbetreuerverträgen. Den letztgenannten Verträgen ist nicht zu entnehmen, konkret für welche Leistungen Unkostenbeiträge für Personenbetreuung eingehoben werden. Aus den genannten Verträgen ergibt sich eine Entgeltlichkeit für Miete und Betreuung bzw Pflege. Die Entgeltlichkeit der angebotenen Leistungen erhellt auch aus der Homepage der AA-GmbH, OZ 11.

Der festgestellte Sachverhalt stützt sich weiters auf die aktenkundigen fachlichen Gutachten und Stellungnahmen (hochbautechnische Stellungnahme von FF vom 23.10.2019, OZl 9, unter Verweis auf sein hochbautechnisches Gutachten vom 07.06.2019, ***, pflegefachliches Gutachten von EE, vom 04.11.2019, OZl 10, amtsärztliche Stellungnahme von GG vom 07.06.2019) und auf den Akt der belangten Behörde sowie jenen des Landesverwaltungsgerichtes. Alle Amtssachverständigen haben ihre fachlichen Expertisen, unter zusätzlichem Verweis auf ihre fachlichen Aussagen aufgrund der unangekündigten Heimeinschau nach § 14 Abs 4 Tiroler Heimgesetz 2005 am 06.06.2019, im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 08.01.2020 erörtert und haben Fragen des erkennenden Gerichtes und der Parteien ausführlich beantwortet. Die Beschwerdeführerin und die dem Beschwerdeverfahren als Partei beigezogene CC-eG sind den zitierten Amtsgutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten. Diese waren diesbezüglich auch nicht in der Lage, Unschlüssigkeiten oder Unvollständigkeiten aufzuzeigen und vor allem das pflegefachliche Gutachten mit auf gleicher fachlicher Ebene angesiedelten Argumenten zu bekämpfen. Dass der Betrieb des Heimes nach dem Tiroler Heimgesetz 2005 bei der Tiroler Landesregierung schriftlich nicht gemeldet wurde, blieb von der Beschwerdeführerin unbestritten.

Aufgrund des erhobenen Sachverhaltes steht zweifelsfrei fest, dass in der im Eigentum der AA-GmbH stehenden stationären Einrichtung mit dem Standort Adresse 2 in Z mehr als drei hilfs-, betreuungs- oder pflegebedürftige, insbesondere ältere Menschen aufhältig sind, dass diese Einrichtung auch entgeltlich betrieben wird und dass es sich um keine Einrichtung handelt, die nur Wohnmöglichkeiten anbietet. In diesem Zusammenhang ist, neben den vorgelegten Hauptmietverträgen und den für die Personenbetreuung vorgeschriebenen Unkostenbeiträgen (vgl Beilage B zu OZl 3), auf die Homepage der AA-GmbH, OZl 11, zu verweisen, wonach ihre Einrichtung hinsichtlich des Begleitungsangebotes als eine Alternative zum Altersheim anzusehen ist, die günstig ist, eine 24-Stunden-Begleitung durch ein professionelles Team gewährleistet und wonach unterschiedliche Begleitungsmodelle angeboten werden, in welchen die Kosten für Vollpension und 24-Stunden-Begleitung (Personenbetreuung) zwischen Euro 43,40/Tag bzw Euro 1.300,00/Monat (Pflegstufe 1) sowie Euro 80,00/Tag bis Euro 2.400,00/Monat für einen individuellen Bedarf wie Pflegestufe 7 angepriesen werden. Dieses Begleitungsangebot deckt sich im Wesentlichen mit den zwischen den pflegebedürftigen Personen und der CC-eG abgeschlossenen Personenbetreuer-Verträgen bzw den von der CC-eG den betreuten Personen mitgeteilten Personenbetreuungsunkostenbeiträgen und den in den Hauptmietverträgen vorgesehenen Mietzinsen.

Die Feststellungen zu den in der Einrichtung Adresse 2 in Z angetroffenen hilfs – und pflegebedürftigen Personen, zu deren schweren Erkrankungen, zum daraus abgeleiteten und nicht sichergestellten Pflege - und Unterstützungsbedarf (Fehlen von diplomiertem Gesundheits – und Krankenpflegepersonal, Fehlen eines Pflege –und Betreuungskonzeptes, Fehlen eines strukturiert geplanten Beschäftigungs – bzw Aktivitätenplans, keine barrierefreie Ausgestaltung der Zimmer, somit gravierende Mängel in der BewohnerInnenversorgung, BewohnerInnensicherheit und der professionellen Pflege etc) stützen sich auf die vom pflegefachlichen Amtssachverständigen EE in seinem Gutachten vom 04.11.2019 getroffenen fachlichen Ausführungen aufgrund eines im Rahmen einer am 15.10.2019 durchgeführten Visitation aufgenommenen Befundes. Diese fachliche Expertise ist schlüssig und nachvollziehbar und wurde dieser von der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Rechtsmeinung, dass das Tiroler Heimgesetz keine Anwendung findet, fachlich auch nicht durch ein Gegengutachten entgegen getreten.

Mit der geschilderten Vorgangsweise ist eine fachgerechte und zeitgemäßen Standards entsprechende Betreuung und Pflege der HeimbewohnerInnen sowie die bestmögliche Wahrung und Förderung ihrer Selbständigkeit, Selbstbestimmung und Selbstverantwortung sowie die Sicherung der Pflegequalität nicht gegeben. Den HeimbewohnerInnen wird die Sicherung eines bedarfsgerechten Netzes an stationären Dienstleistungen, das hilfs-, betreuungs – oder pflegebedürftigen, insbesondere älteren, Menschen die Führung eines menschenwürdigen Lebens ermöglicht, versagt. Aufgrund der klaren, nachvollziehbaren Schlussfolgerungen des pflegefachlichen Amtssachverständigen EE erweist sich die beantragte amtswegige Akteneinholung vom Bezirksgericht Z betreffend die jederzeitige Erreichbarkeit sämtlicher pflegebedürftiger Personen und der jederzeitigen Erreichbarkeit auch eines Freiganges als nicht erforderlich.

Dass sich das Gebäude in Z, Adresse 2, vor allem aufgrund mangelnder Barrierefreiheit und mangelhafter Absturzsicherungen im Treppenhaus und bei den Balkonen nicht für einen Betrieb als Alten,-Wohn –und Pflegeheim eignet und eine Umsetzung aller notwendigen Maßnahmen und Mindestanforderungen an die Nutzungssicherheit und Barrierefreiheit im Sinne des Tiroler Heimgesetzes 2005 eine umfassende Sanierung des gesamten Gebäudes erfordert, erhellt nachvollziehbar, unter Verweis auf sein grundsätzlich weiterhin gültiges hochbautechnisches Gutachten vom 07.06.2019, aus der hochbautechnischen Stellungnahme von FF vom 23.10.2019, OZ 9. An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass mittlerweile die hochbautechnischen Auflagenpunkte des Bescheides des Bürgermeisters der Marktgemeinde Z vom 11.12.2018, Zl ***, erfüllt wurden. Die bautechnischen Standards im Sinne des § 3 des Tiroler Heimgesetzes 2005 sind im Hinblick auf ihren Verwendungszweck als Heim absolut unzureichend. Aus den genannten Gründen war dem Beweisantrag auf Einholung des bau – und feuerpolizeilichen Aktes der Beschwerdeführerin nicht zu folgen.

Die Feststellung, dass alle pflegebedürftigen Personen einen deutlichen ärztlichen, pflegerischen und sozialen Unterstützungsbedarf haben, deren Überlassung in Alleinverantwortung nicht möglich ist und dass für sie eine akute Gefährdungssituation besteht, weil diplomiertes Gesundheits – und Krankenpflegepersonal und somit auch eine für die Pflege berufsrechtlich verantwortlich geeignete Person fehlt, ergibt sich schlüssig aus der amtsärztlichen Beurteilung des Amtsarztes GG vom 07.06.2019, ***, im Rahmen der unangekündigten Heimeinschau am 06.06.2019 und aufgrund seiner Befragung in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht am 08.01.2020, unter Berücksichtigung des pflegefachlichen Gutachtens zur Einrichtung „AA-GmbH“ vom 04.11.2019, OZ 10. Nachvollziehbar wurde vom Amtsarzt begründet, dass die dementen HeimbewohnerInnen nicht ihrer Alleinverantwortung überlassen werden dürfen und dass aufgrund fehlenden Fachpersonals eine Gefahr für deren physisches und psychisches Wohlergehen und somit für deren Gesundheit besteht. Die erforderliche Betreuung, so der amtsärztliche Amtssachverständige, könne nur durch Fachpersonal durchgeführt werden. Beispielhaft wurde eine im pflegefachlichen Gutachten beschriebene Person mit Blasenkarzinom und Demenz angeführt. Sollte diese beispielweise im Harnbereich bluten, könnte sie aufgrund ihrer psychischen Beeinträchtigung die Situation nicht entsprechend einschätzen, wodurch eine akute Gefährdungssituation entstehen könnte. Eine solche Person müsste ständig durch ausgebildetes Fachpersonal unterstützt werden. Aus den genannten Gründen war dem gestellten Beweisantrag auf Einvernahme des Arztes ZZ zum Beweis dafür, dass eine notwendige medizinische Überwachung und Versorgung der Mieter auf deren Wunsch oder auf Wunsch der zuständigen Verantwortlichen entsprechend gegeben ist, nicht zu folgen, weil einerseits die pflegebedürftigen Personen selber aufgrund ihrer teilweise schweren Erkrankungen, vor allem aufgrund ihrer Demenz, nicht in der Lage sind, die Notwendigkeit einer allenfalls zwingend erforderlichen medizinischen Versorgung richtig einzuschätzen und weil andererseits professionelles und gut ausgebildetes Pflegepersonal fehlt, um bei Bedarf rechtzeitig zu reagieren und medizinische Hilfe anzufordern. Eine Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit der HeimbewohnerInnen bzw eine erhebliche Beeinträchtigung der sonstigen durch das Tiroler Heimgesetz geschützten Interessen der HeimbewohnerInnen wurde durch den amtsärztlichen Amtssachverständigen schlüssig begründet.

Insoweit der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin den Beweisantrag auf Einholung eines Gutachtens bzw die Ergänzung des pflegefachlichen Amtssachverständigengutachtens EE unter der Prämisse, dass kein Heim gegeben ist, gestellt hat und Befangenheit beim Amtssachverständigen vermutet, war diesem Beweisantrag vor allem im Hinblick auf die oben getroffenen Ausführungen, dass beschwerdegegenständlich von einem Heim nach dem Tiroler Heimgesetz 2005 auszugehen ist, mit folgender Begründung nicht stattzugeben:

Nach § 7 Abs 1 Z 3 AVG 1991 haben sich Verwaltungsorgane der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen, wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen.

Das Wesen der Befangenheit besteht – vgl Hengstschläger/Leeb, AVG (2. Ausgabe 2014) § 7 Rz 1 (Stand 1.1.2014, rdb.at) - in der Hemmung einer unparteiischen Entscheidung durch unsachliche psychologische Motive (VwSlg 6772 A/1965; 13.429 A/1991; VwGH 3. 7. 2000, 2000/09/0006; vgl auch VfSlg 16.959/2003). Durch Bestimmungen nach der Art des § 7 AVG in Verfahrensgesetzen soll zum einen verhindert werden, dass die staatlichen Organe bei der Handhabung ihrer gesetzmäßigen Gewalt in einen Gewissenskonflikt geraten oder dass nach außen hin der Anschein der Parteilichkeit entsteht. Zum anderen soll damit die Objektivität und Gesetzmäßigkeit bei der Vollziehung der Gesetze sichergestellt werden (Hellbling 114; Herrnritt 49; Janko, ÖGZ 1999/12, 13; VwGH 18. 3. 1992, 90/12/0167; 27. 3. 2000, 2000/10/0019). Zur Verwirklichung dieser Zwecke schließt § 7 AVG aus, dass Personen eine Amtshandlung vornehmen, die zu den Verfahrensparteien oder zum Verfahrensgegenstand in einer besonderen, persönlich gefärbten Beziehung stehen (vgl VwGH 18. 6. 1980, 3016/79; 15. 9. 2005, 2003/07/0025; 23. 5. 2007, 2005/03/0094; Hengstschläger4 Rz 72; Stolzlechner, ZUV 1998, 24). Die Verwaltungsorgane haben ihre Befangenheit von Amts wegen wahrzunehmen.

Jeder Vorwurf einer Befangenheit nach § 7 Abs 1 Z 3 AVG hat konkrete Umstände aufzuzeigen, welche die Objektivität des Entscheidungsträgers in Frage stellen oder zumindest den Anschein erwecken können, dass eine parteiische Entscheidung möglich ist. Nur eindeutige Hinweise, dass ein Entscheidungsträger seine vorgefasste Meinung nicht nach Maßgabe der Verfahrensergebnisse zu ändern bereit ist, können seine Unbefangenheit Zweifel ziehen (vgl VwGH 24.03.2015, Zl 2012/03/0076).

Für die Beurteilung, ob eine Befangenheit vorliegt, ist maßgebend, ob ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller konkreten Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Organwalters zu zweifeln (vgl VwGH 18.02.2015, Zl Ra 2014/03/0057).

Der pflegefachliche Amtssachverständige EE hat gegenüber dem Landesverwaltungsgericht ausdrücklich erklärt, dass aus seiner Sicht keine Befangenheitsgründe vorliegen und dass er sich bei der Erstattung seines Gutachtens genau an den Auftrag des Landesverwaltungsgerichtes Tirol, OZ 6, gehalten hat. Das Landesverwaltungsgericht hat den Amtssachverständigen EE, wie auch die anderen dem Beschwerdeverfahren beigezogenen Amtssachverständigen, anhand deren Qualifikation selbst ausgewählt. In der mündlichen Verhandlung am 08.01.2020 wurde hinsichtlich jedes Sachverständigengutachtens erörtert, ob Anhaltspunkte für eine Befangenheit oder den Anschein einer Befangenheit vorliegen. Von der Beschwerdeführerin wurde die gegenüber dem pflegefachlichen Amtssachverständigen EE geltend gemachte Befangenheit nicht näher begründet. Für das erkennende Gericht besteht kein Grund, an der völligen Unbefangenheit des pflegefachlichen Amtssachverständigen zu zweifeln. Er ist Bediensteter der Landessanitätsdirektion und nicht der Abteilung Soziales und hat den Gutachtensauftrag des erkennenden Gerichtes vom 04.10.2019, Ozl 6, gewissenhaft und ohne Einflussnahme erfüllt.

IV.Rechtslage:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Tiroler Heimgesetzes 2005, LGBl. Nr 23/2005, in der derzeit geltenden Fassung LGBl Nr 144/2018, lauten wie folgt:

㤠1

Ziele

Dieses Gesetz hat zum Ziel:

a)den Schutz der Rechte und Interessen von Heimbewohnern sowie von Personen, die in absehbarer Zeit in ein Heim aufgenommen werden wollen;

b)die Wahrung der Menschenwürde, die Wahrung und Förderung der Selbstständigkeit, Selbstbestimmung und Selbstverantwortung der Heimbewohner sowie die Sicherung der Pflegequalität;

c)die Sicherung eines bedarfsgerechten Netzes an stationären Dienstleistungen, das hilfs-, betreuungs- oder pflegebedürftigen, insbesondere älteren, Menschen die Führung eines menschenwürdigen Lebens ermöglicht.“

㤠2

Geltungsbereich

(1) Dieses Gesetz gilt für entgeltlich betriebene stationäre Einrichtungen, die für die Betreuung von mehr als drei hilfs-, betreuungs- oder pflegebedürftigen, insbesondere älteren, Menschen bestimmt sind (im Folgenden kurz „Heime“ genannt).

(2) Dieses Gesetz gilt nicht für Einrichtungen, die nur Wohnmöglichkeiten anbieten, sowie für Einrichtungen, die dem Tiroler Krankenanstaltengesetz, LGBl. Nr. 5/1958, dem Tiroler Teilhabegesetz, LGBl. Nr. 32/2018, dem Tiroler Heilvorkommen- und Kurortegesetz 2004, LGBl. Nr. 24, oder dem Tiroler Kinder- und Jugendhilfegesetz, LGBl. Nr. 150/2013, in den jeweils geltenden Fassungen, unterliegen.“

㤠3

Bautechnische Standards

(1) Heime müssen in allen ihren Teilen entsprechend dem Stand der Technik geplant und ausgeführt werden. Heime haben weiters den im Hinblick auf ihren Verwendungszweck notwendigen bautechnischen Erfordernissen, insbesondere des Brandschutzes, der Hygiene, der Gesundheit, der Nutzungssicherheit und der Behindertengerechtheit, insbesondere der Barrierefreiheit, zu entsprechen; dabei ist insbesondere auf die ÖNORM B 1600 Barrierefreies Bauen – Planungsgrundlagen, Ausgabe 2017 04 01, Bedacht zu nehmen; diese Norm wird vom Österreichischen Normungsinstitut, Heinestraße 38, 1020 Wien, herausgegeben und für die Dauer ihrer Geltung bei der Abteilung Allgemeine Bauangelegenheiten des Amtes der Tiroler Landesregierung während der für den Parteienverkehr bestimmten Amtsstunden zur öffentlichen Einsichtnahme aufgelegt.

(2) Die Landesregierung hat mit Verordnung nähere Bestimmungen über die Anforderungen an Heime nach Abs. 1 zu erlassen.“

㤠4

Meldung der Betriebsaufnahme

Wer beabsichtigt, den Betrieb eines Heimes aufzunehmen, hat dies der Landesregierung schriftlich zu melden. Die Meldung hat den Nachweis, dass die Baubewilligung und die Benützungsbewilligung für das Heim nach den baurechtlichen Vorschriften vorliegen, sowie in Heimen, die für die Betreuung von mehr als 50 Personen bestimmt sind, das Betriebsleitbild (§ 5) zu beinhalten.“

㤠6

Pflege- und Therapiedokumentation

(1) Der Heimträger hat für jeden Heimbewohner eine Pflege- und Therapiedokumentation anzulegen, die die Pflege und die Therapie betreffende Feststellungen sowie angeordnete, durchgeführte und geplante pflege- und therapiebezogene Maßnahmen und insbesondere alle Aufzeichnungen enthält, die nach den einschlägigen berufsrechtlichen Vorschriften zu führen sind. Weiters sind darin Patientenverfügungen und Vorsorgevollmachten von Heimbewohnern zu dokumentieren.

(2) Die Pflege- und Therapiedokumentation muss Aufschluss über den Pflege- und Therapieprozess mit der Beschreibung des anzustrebenden Zieles und der bisherigen Erfolge geben.

(3) Der Heimträger hat die Pflege- und Therapiedokumentation vertraulich zu führen und so zu verwahren, dass eine missbräuchliche Kenntnisnahme ihres Inhaltes ausgeschlossen ist. Der Heimträger hat die Pflege- und Therapiedokumentation nach der Beendigung des Heimaufenthaltes des betreffenden Heimbewohners für zehn Jahre aufzubewahren.

(4) Die Landesregierung kann mit Verordnung nähere Bestimmungen über die äußere Form der Pflege- und Therapiedokumentation erlassen.“

㤠7

Besondere Pflichten des Heimträgers zur Wahrung der Rechte der Heimbewohner

(1) Der Heimträger hat für eine fachgerechte und zeitgemäßen Standards entsprechende Betreuung und Pflege der Heimbewohner zu sorgen sowie ihre Selbstständigkeit, Selbstbestimmung und Selbstverantwortung bestmöglich zu wahren und zu fördern. Dabei sind die vertraglichen Rechte der Heimbewohner zu wahren. Der Heimträger hat hierfür nach Maßgabe des 5. Abschnittes geeignetes Personal einzusetzen.

(2) Das soziale Umfeld der Heimbewohner ist zu berücksichtigen und nach Möglichkeit in die Pflege einzubeziehen.

(3) Der Heimträger hat die ärztliche Betreuung und Behandlung durch vom Heimbewohner frei gewählte Ärzte zu ermöglichen. Zudem hat der Heimträger dafür zu sorgen, dass im Bedarfsfall für die Heimbewohner sofort ärztliche Hilfe oder die Rettung herbeigerufen wird.

(4) Der Heimträger hat die Wünsche der Heimbewohner nach religiöser Betreuung oder persönlicher Begleitung organisatorisch zu unterstützen.

(5) Der Heimträger hat dafür zu sorgen, dass auf Verlangen von mindestens einem Zehntel der Heimbewohner, jedoch nicht weniger als fünf Personen, eine Versammlung der Heimbewohner durchgeführt wird, in der sie über aktuelle Belange der Führung des Heimes informiert werden und diesbezügliche Anliegen vorbringen können. Nimmt an einer solchen Versammlung mindestens ein Drittel der Heimbewohner teil, so hat der Heimträger auf Verlangen der einfachen Mehrheit der Anwesenden die Wahl eines Heimbeirates zu organisieren, der aus mindestens drei und höchstens fünf Vertretern der Heimbewohner besteht. Sie sind jeweils in getrennten Wahlgängen zu wählen. Wird ein Heimbeirat gewählt, so hat der Heimleiter diesen mindestens zweimal im Jahr einzuberufen und im Fall von Problemen im Heimbetrieb gemeinsam mit je einem Vertreter des Pflege- und des Funktionspersonals sowie einem Vertreter des Heimträgers nach Möglichkeiten einer einvernehmlichen Lösung dieser Probleme zu suchen. In Angelegenheiten nach diesem Absatz kann sich jeder Heimbewohner von einer Vertrauensperson vertreten lassen.

(6) Sofern Freiheitsbeschränkungen in Heimen nicht aufgrund bundesgesetzlicher Vorschriften zulässig sind, darf niemand gegen seinen Willen in ein Heim verbracht oder daran gehindert werden, dieses wieder zu verlassen.

(7) Der Heimträger hat unter Bedachtnahme auf die Zielsetzung und das Leistungsangebot des Heimes durch geeignete Maßnahmen dafür zu sorgen, dass die Rechte der Heimbewohner beachtet werden und ihnen die Wahrnehmung dieser Rechte ermöglicht wird. Insbesondere ist sicherzustellen, dass die Heimbewohner

a)unter Wahrung ihrer Selbstständigkeit, Selbstbestimmung und Selbstverantwortung respektvoll behandelt werden,

b)ihren individuellen Lebensrhythmus so weit wie möglich fortführen können,

c)in ihrer Privat- und Intimsphäre geschützt werden,

d)unter Bedachtnahme auf die Erfordernisse eines geordneten Heimbetriebes jederzeit besucht werden können,

e)Zugang zu einem Telefon haben,

f)in Unterlagen, die sie betreffen, Einsicht nehmen und auch Kopien der Pflege- und Therapiedokumentation anfertigen können,

g)hinsichtlich ihrer persönlichen Angelegenheiten die Vertraulichkeit wahren können,

h)eine Vertrauensperson bekannt geben können, die in wesentlichen, sie persönlich betreffenden Angelegenheiten zu verständigen ist,

i)Zugang zur Informationsstelle des Heimanwaltes haben und

j)auf Wunsch möglichst in Einzelzimmern untergebracht werden.

(8) Der Heimträger hat die Heimbewohner und die ihm bekannt gegebenen Vertrauenspersonen über ihre Rechte und über die Einrichtungen nach § 8 zu informieren.

㤠9

Personalausstattung, Leitung der Heime

(1) Der Heimträger hat, unbeschadet sonstiger gesetzlicher Bestimmungen, dafür zu sorgen, dass für die angemessene Betreuung und Pflege der Heimbewohner und für den sonstigen Heimbetrieb jederzeit genügend geeignetes Personal zur Verfügung steht.

(2) Für Heime, die für die Betreuung von mehr als 50 Personen bestimmt sind, hat der Heimträger unter Bedachtnahme insbesondere auf das Leistungsangebot, die Anzahl der Heimbewohner und deren Einstufung hinsichtlich ihres Pflegebedarfes sowie die Gewährleistung einer angemessenen Pflege ein Personalkonzept zu erstellen, das auf der Grundlage des Organigramms nach § 5 Abs. 1 lit. e Stellenbeschreibungen für alle Funktionen im Heim zu beinhalten hat. Personalkonzepte können auch Regelungen hinsichtlich der Form und des Ausmaßes der Fortbildungs-, Weiterbildungs- und Supervisionsmaßnahmen enthalten.

(3) Der Heimträger hat mit der Leitung von Heimen eine geeignete Person zu betrauen; diese trägt die Bezeichnung „Heimleiter“ bzw. „Heimleiterin“. Für den Verhinderungsfall hat der Heimträger eine geeignete Person mit dessen bzw. deren Vertretung zu betrauen.“

㤠14

Aufsicht

(1) Die Landesregierung hat die Aufsicht über die Heime und die Heimträger dahingehend auszuüben, dass die Verpflichtungen nach diesem Gesetz erfüllt werden. Insbesondere ist darauf zu achten, dass die gesetzlichen Vorkehrungen zur Wahrung der Rechte der Heimbewohner getroffen werden.

(2) Die Heimträger haben den Aufsichtsorganen der Landesregierung sowie deren Beauftragten den Zutritt zu den Liegenschaften und Räumlichkeiten und die Einsicht in Pflege- und Therapiedokumentationen und Heimverträge zu gewähren und die erforderlichen Auskünfte zu erteilen.

(3) Die Landesregierung hat einem Heimträger die erforderlichen Maßnahmen zur Beseitigung erheblicher Mängel binnen angemessener Frist mit Bescheid aufzutragen.

(4) Die Landesregierung hat den Betrieb eines Heimes mit Bescheid zur Gänze oder teilweise zu untersagen, soweit eine Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit der Heimbewohner oder eine erhebliche Beeinträchtigung der sonstigen durch dieses Gesetz geschützten Interessen der Heimbewohner festgestellt worden ist und Aufträge zur Mängelbehebung nach Abs. 3 nicht zielführend scheinen oder solchen Aufträgen nicht fristgerecht entsprochen worden ist.“

V.Erwägungen:

Das durchgeführte Verfahren hat zweifelsfrei ergeben, dass in der im Eigentum der AA-GmbH stehenden Einrichtung mit dem Standort Adresse 2 in Z mehr als drei hilfs-, betreuungs- oder pflegebedürftige, insbesondere ältere Menschen aufhältig sind und dass diese stationäre Einrichtung auch entgeltlich betrieben wird. Es handelt sich um keine Einrichtung, die nur Wohnmöglichkeiten anbietet. In diesem Zusammenhang ist noch einmal neben den vorgelegten Hauptmietverträgen und den für die Personenbetreuung vorgeschriebenen Unkostenbeiträgen auf die Homepage der AA-GmbH zu verweisen, wonach ihre Einrichtung hinsichtlich des Begleitungsangebotes als eine Alternative zum Altersheim anzusehen ist, die günstig ist, eine 24-Stunden-Begleitung durch ein professionelles Team gewährleistet und unterschiedliche Begleitungsmodelle angeboten werden, in welchen die Kosten für Vollpension und 24-Stunden-Begleitung (Personenbetreuung) zwischen Euro 43,40/Tag bzw Euro 1.300,00/Monat (Pflegestufe 1) sowie Euro 80,00/Tag bis Euro 2.400,00/Monat für einen individuellen Bedarf wie Pflegestufe 7 angepriesen werden.

Insoweit die Beschwerde führende AA-GmbH den Versuch macht, ausschließlich für die Vermietung der Räumlichkeiten inklusive öffentlicher Gastronomie zuständig zu sein und argumentiert, dass die Personenbetreuung auf Wunsch der einzelnen pflegebedürftigen Personen ausschließlich von der CC-eG übernommen wird, stellt diese Konstruktion einen untauglichen Versuch dar, mit der Zwischenschaltung der CC-eG die Entgeltlichkeit ausschließen und damit die Prüfung der Einrichtung anhand der Kriterien des Tiroler Heimgesetzes 2005 verhindern zu wollen. Die CC-eG wurde erst nach Erlassung des nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheides gegründet und in das Firmenbuch eingetragen und ist die Teilung von Vermietung und Betreuung von Personen als eine untrennbare Einheit zu beurteilen. Abgesehen davon, dass in der „Hausordnung AA-GmbH und CC-eG“ die Mitgliedschaft in der Genossenschaft nicht zwingend vorgesehen und diese auch grundsätzlich erst nach einem Monat Aufenthalt zulässig ist, stellt ein genossenschaftlicher Nutzungsvertrag eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung durch eine gemeinnützige Genossenschaft an ihre Mitglieder dar und ist daher dem Wesen nach ein Bestandsvertrag (vgl OGH vom 24.03.2009, 5 Ob 17/09z). Darüber hinaus haben die zu betreuenden Personen, worauf bereits die belangte Behörde richtig hingewiesen hat, laut Homepage der AA-GmbH „Unkostenbeiträge“ für die Betreuung und Pflege zu entrichten, deren Höhe sich nach der Pflegestufe richtet, sodass insgesamt von einer Entgeltlichkeit jedenfalls auszugehen ist.

Das erkennende Gericht teilt deshalb die Rechtsauffassung der belangten Behörde, dass hinsichtlich der beschwerdegegenständlichen Einrichtung der AA-GmbH mit dem Standort Adresse 2 in Z alle Voraussetzungen des § 2 Abs 1 Tiroler Heimgesetz 2005 vorliegen und dass sich folgerichtig auch die Zuständigkeit der Landesregierung als Aufsichtsbehörde gemäß § 14 leg cit ergibt. Von einer Einrichtung, die ausschließlich Wohnmöglichkeiten anbietet und keine entgeltlich betriebene stationäre Einrichtung für die Betreuung von hilfs, - betreuungs – und pflegebedürftigen Menschen ist, kann im beschwerdegegenständlichen Fall somit keine Rede sein. Der Argumentation der belangten Behörde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht am 08.01.2020, dass die Aufteilung der Vermietung und Betreuung der Personen den Versuch einer Gesetzesumgehung darstellt und von der belangten Behörde als Einheit gesehen wird, wird vom erkennenden Gericht unter Einbeziehung aller oben genannten Aspekte gefolgt. „Sache“ des Beschwerdeverfahrens ist die gänzliche Untersagung des Betriebes des Heimes nach § 14 Abs 4 Tiroler Heimgesetz 2005 am Standort Adresse 2 in Z, weshalb die gänzliche Untersagung spruchgemäß auch die Tätigkeit der CC-eG mitumfasst. Die beschwerdegegenständliche Einrichtung war somit anhand der Kriterien des Tiroler Heimgesetzes 2005 zu prüfen.

Im Rahmen der Visitation durch den pflegefachlichen Amtssachverständigen EE am 15.10.2019 wurden in der Einrichtung der Beschwerdeführerin in Z zwölf pflege- und hilfsbedürftige Personen angetroffen, wovon sich eine Person in der Pflegestufe 5 und sieben Personen in der Pflegestufe 6 befunden haben. Dem pflegefachlichen Gutachten ist schlüssig zu entnehmen, dass alle zwölf Zimmer der pflegebedürftigen Personen im Bereich der Nasszellen nicht barrierefrei ausgestaltet sind und bei allen zwölf Personen Medikamente bereitzustellen sind bzw die Notwendigkeit zur Hilfestellung bzw Motivation und Überwachung der Medikamenteneinnahme besteht. Bei zehn Personen ergibt sich die Notwendigkeit der Unterstützung und/oder Anleitung bei der Körperpflege, bei neun Personen eine zum Teil deutlich ausgeprägte koordinative Beeinträchtigung aufgrund einer demenziellen Erkrankung. Acht Personen benötigen eine damit verbundene, notwendige Motivation und psychosoziale Begleitung in der Tagesgestaltung. Vier Personen benötigen ein Hilfsmittel in Form einer Inkontinenzeinlage und eine damit verbundene Hilfestellung bzw Pflege im Rahmen der Ausscheidung. Bei zwei Personen ist zusätzlich eine regelmäßige Vitalwertkontrolle durchzuführen, bei einer Person besteht die Notwendigkeit der Kontrolle des Blutzuckers und einer damit verbundenen subkutanen Insulinverabreichung. Zwei Personen benötigen eine Hilfestellung bzw Unterstützung im Rahmen der Mobilisation. Zwei der zwölf am 15.2019 angetroffenen Personen befanden sich zum Zeitpunkt der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht am 08.01.2020 in der Psychiatrie in Y.

Zumal in der von der AA-GmbH und der CC-eG gemeinsam und einheitlich betriebenen Einrichtung in Z, Adresse 2, kein Mitarbeiter bzw keine Mitarbeiterin des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege tätig ist und die Einrichtung auch nicht über ausreichend qualifiziertes Pflegepersonal verfügt, erhellt, dass die pflegerische Versorgung der BewohnerInnen nicht gegeben ist und Mängel in der BewohnerInnenversorgung, BewohnerInnensicherheit und der professionellen Pflege evident sind. Es werden vom für die Pflegetätigkeit nicht ausreichend qualifizierten Pflegepersonal Aufgaben übernommen und ausgeführt, die nicht eigenständig in deren Tätigkeitsbereich angesiedelt sind und dürften diese MitarbeiterInnen in einer stationär geführten Einrichtung nur nach Anordnung und unter Aufsicht von Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege tätig sein. Die Visitation durch den pflegefachlichen Amtssachverständigen am 15.10.2019 mit Einschau in den Dienstplan hat ergeben, dass sechs MitarbeiterInnen geführt wurden, die keine pflegefachliche Ausbildung oder Berufsanerkennung in einem Gesundheits- und Krankenpflegeberuf bzw in einem Sozialbetreuungsberuf in Österreich nachweisen können, jedoch in der unmittelbaren Bewohnerpflege tätig sind. Das in der Gewerbeordnung neu geschaffene freie Gewerbe der Personenbetreuung (§§ 159 – 160 GewO 1994), über welches die CC-eG verfügt, erlaubt darüber hinaus nur die Ausübung von Tätigkeiten der Unterstützung bei der Lebensführung, wenn keine Umstände vorliegen, die aus medizinischer Sicht für die Durchführung dieser Tätigkeiten durch Laien eine Anordnung durch einen Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits – und Krankenpflege erforderlich machen (vgl Beilage zu OZ 8 – Die freien Gewerbe Personenbetreuung und Organisation von Personenbetreuung; Neuregelung durch die Gewerbeordnungsnovelle 2015, BGBl I 2015/81; Dr. Wolfgang Ainberger, Jänner 2016). Derartige Umstände liegen beschwerdegegenständlich aber unzweifelhaft vor. Ein eigenes Pflege- und Betreuungskonzept für die Einrichtung konnte nicht eruiert werden, ebenso kein strukturierter Beschäftigungs- bzw Aktivitätenplan sowie keine Anwendung von Pflegestandards und Assessment-Instrumenten. Eine vom Tiroler Heimgesetz 2005 verlangte Pflege- und Therapiedokumentation, die die Pflege und die Therapie betreffende Feststellungen sowie angeordnete durchgeführte und geplante pflege- und therapiebezogene Maßnahmen und insbesondere alle Aufzeichnungen enthält, die nach den einschlägigen berufsrechtlichen Vorschriften zu führen ist, konnte dem pflegefachlichen Amtssachverständigen nicht vorgelegt werden.

Mit der geschilderten Situation ist eine nach § 7 Abs 1 Tiroler Heimgesetz 2005 fachgerechte und zeitgemäßen Standards entsprechende Betreuung und Pflege der HeimbewohnerInnen sowie die bestmögliche Wahrung und Förderung ihrer Selbständigkeit, Selbstbestimmung und Selbstverantwortung sowie die Sicherung der Pflegequalität nicht gegeben, geeignetes Pflegepersonal ist nicht vorhanden. Den HeimbewohnerInnen wird die Sicherung eines bedarfsgerechten Netzes an stationären Dienstleistungen, das hilfs-, betreuungs – oder pflegebedürftigen, insbesondere älteren Menschen die Führung eines menschenwürdigen Lebens ermöglicht, versagt (vgl § 1 Tiroler Heimgesetz 2005).

Dass die von der Beschwerdeführerin gemeinsam mit der CC-eG als Einheit geführte Einrichtung den bautechnischen Standards im Sinne des § 3 Abs 1 Tiroler Heimgesetz, wonach Heime den im Hinblick auf ihren Verwendungszweck notwendigen bautechnischen Erfordernissen, insbesondere des Brandschutzes, der Hygiene, der Gesundheit, der Nutzungssicherheit und der Behindertengerechtheit, insbesondere der Barrierefreiheit, zu entsprechen hat, nicht gerecht wird, hat der dem Beschwerdeverfahren beigezogene hochbautechnische Amtssachverständige, wie bereits oben ausgeführt, klar herausgearbeitet. Dieser hat unmissverständlich erklärt, dass das Gebäude in Z, Adresse 2, im Fall einer Entscheidung, dass es sich um den Betrieb eines Heimes nach dem Tiroler Heimgesetz handelt – dies ist beschwerdegegenständlich der Fall -, weder als nutzungssicher noch als barrierefrei zu betrachten und somit für einen Heimbetrieb absolut ungeeignet ist. Ohne umfassende Sanierung des gesamten Gebäudes ist ein Heimbetrieb aus hochbautechnischer Sicht nicht möglich. An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass mittlerweile die hochbautechnischen Auflagenpunkte des Bescheides des Bürgermeisters der Marktgemeinde Z vom 11.12.2018, Zl ***, der nicht auf den Betrieb eines Heimes nach dem Tiroler Heimgesetz 2005 abstellt, erfüllt wurden.

Dass eine Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit der HeimbewohnerInnen bzw eine erhebliche Beeinträchtigung der sonstigen durch das Tiroler Heimgesetz geschützten Interessen der HeimbewohnerInnen durch den derzeitigen Betrieb des Heimes in Z, Adresse 2, gegeben ist und somit die Voraussetzungen für die Untersagung des Heimbetriebes zur Gänze vorliegen, wurde vom, dem Beschwerdeverfahren beigezogenen, amtsärztlichen Amtssachverständigen eindeutig festgestellt. Aufträge zur Mängelbehebung nach § 14 Abs 3 Tiroler Heimgesetz erscheinen in Gesamtwürdigung aller Umstände auch aus der Sicht des erkennenden Gerichtes nicht zielführend.

Im Hinblick darauf, dass mit dem angefochtenen Bescheid die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde wegen Gefahr in Verzug ausgeschlossen wurde, weil in der gegenständlichen Einrichtung zahlreiche Missstände vorliegen, die das physische und psychische Wohlergehen der BewohnerInnen erheblich gefährden, wurde die Untersagung des Heimbetriebes gegenüber der AA-GmbH bereits mit Zustellung des bekämpften Bescheides unmittelbar wirksam und umfasst im Sinne des Spruches des Verwaltungsgerichtes mit Zustellung dieses Erkenntnisses zusätzlich auch die oben beschriebene Tätigkeit der CC-eG.

Es war sohin wie im Spruch zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Im vorliegenden Fall war keine Rechtsfrage zu klären, der erhebliche Bedeutung zukommt. Es war zudem ausschließlich eine einfache Auslegung des Gesetzes vorzunehmen, weshalb die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig ist.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Riedler

(Richter)