Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2019/48/1482-8

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.11.2019
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2019:LVwG.2019.48.1482.8

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Müller LL.M. über die Beschwerde des AA, Z, und der BB GmbH Co KG, Y, beide vertreten durch CC, Rechtsanwalt in Y, Adresse 1, gegen den Bescheid des Stadtmagistrates Y vom 14.06.2019, Zl *****, betreffend konsensloses Errichtung und Benutzung von Pkw-Stellplätzen und konsensloser Maschendrahtzaun, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als

Spruchpunkt I des Bescheids zu lauten hat:

„Gemäß § 46 Abs 1 Tiroler Bauordnung 2018 - TBO 2018 wird Herrn AA als Eigentümer der Grundstücke Nr **1 und Nr **2, KG X, aufgetragen, die auf diesen Grundstücken nach Entfernung der begrünten Humusschicht bis zu einer Tiefe von ca 50-60 hergestellte, verdichtete und planierte Schotterfläche, die zum kleinen nördlich durch Maschendrahtzaun abgegrenzten Teil im Ausmaß von ca 470 m² als Lagerfläche benutzt und befahren wird, zum größten südlichen Teil im Ausmaß von ca 1.113 m² als Pkw-Abstellplätze benutzt und befahren wird, sowie diesen konsenslos errichteten Maschendrahtzaun von 24 m Länge quer über beide Grundstücke mit einer Höhe von 2 m binnen zwei Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheides zu beseitigen und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen.“

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Bescheid des Stadtmagistrates der Landeshauptstadt Y vom 14.06.2019 wurde Nachfolgendes entschieden:

„Baupolizeilich wurde im Rahmen eines Lokalaugenscheines festgestellt, dass auf den Grundstücken **1 und **2, KG X, konsenslos ein Pkw-Abstellplatz sowie ein Maschendrahtzaun nördlich des Abstellplatzes, welcher sich in Ost-West-Richtung erstreckt, errichtet wurde.

Spruch

Der Stadtmagistrat der Stadtgemeinde Y als Baubehörde gemäß § 63 Abs 1 Tiroler Bauordnung 2018-TBO 2018, LGBI Nr 28/2018, idgF, entscheidet wie folgt:

I.

Gemäß § 46 Abs 1 Tiroler Bauordnung 2018 - TBO 2018 wird Herrn AA als Eigentümer der Grundstücke **1 und **2, KG X, und somit Eigentümer der gegenständlichen baulichen Anlage deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes binnen zwei Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheides aufgetragen.

II.

Gemäß § 46 Abs 5 Tiroler Bauordnung 2018 - TBO 2018 wird festgestellt, dass der nachträglichen Erteilung der Baubewilligung ein Abweisungsgrund gemäß § 34 Abs 3 TBO 2018, nämlich der Widerspruch zum Bebauungsplan, entgegensteht.

III.

Gemäß § 46 Abs 6 lit a Tiroler Bauordnung 2018 - TBO 2018 wird der BB GmbH Co KG die weitere Benützung der gegenständlichen Flächen auf den Grundstücken **1 und **2, KG X, als Autoabstellplatz untersagt.“

Dagegen brachten die beiden Beschwerdeführer, vertreten durch ihre Rechtsvertretung, rechtzeitig Beschwerde ein und machten materielle und formelle Rechtswidrigkeit geltend.

Der Sachverhalt im angefochtenen Bescheid sei unvollständig und widersprüchlich. Der Sachverhalt beruhe auf der Behörde ungeprüften unrichtigen Angaben der Baupolizei, wobei „der Sachverhalt“ in völligem Widerspruch zu den Angaben der Wildbach- und Lawinenverbauung, Gebietsbauleitung W, stehe. Unbeschadet dessen, würden die Angaben ebenfalls als Sachverhalt wiedergegeben werden. Die Angaben der Wildbach- und Lawinenverbauung würden in wesentlichen Punkten den baupolizeilichen Angaben widersprechen und könne daher nicht beurteilt werden, von welchem Sachverhalt die belangte Behörde ausgehe. Es sei daher zunächst eine vollständige Sachverhaltserhebung erforderlich.

Zutreffend sei jedenfalls die Ausführung der Wildbach- und Lawinenverbauung, wonach ein humoser Oberboden entfernt und die ursprüngliche Geländeoberfläche und der ursprüngliche Zustand durch Einbringung von Schottermaterial wiederhergestellt worden sei. Es wäre in keinster Weise ein Pkw-Abstellplatz errichtet worden.

Es sei auch zu berücksichtigen, dass die Grundstückes Nr **1 und Nr **2 GB X, entsprechend dem gültigen Flächenwidmungsplan der Stadtgemeinde Y als Gewerbe- und Industriegebiet gewidmet seien und sohin bereits vor dem Austausch des humosen Oberbodens als Lager- und Abstellfläche genutzt werden konnten und wurden. Eine derartige Nutzung sei aufgrund der Flächenwidmung zulässig. Die Nutzung als Lager- und Abstellfläche sei durch den Wildwuchs erschwert worden.

Das direkt östlich angrenzende Gst Nr **3 stehe im Eigentum der Republik Österreich, Wildbach- und Lawinenverbauung, auf welchem neben Büros auch der Bauhof für die Wildbach- und Lawinenverbauung, Gebietsbauleitung W, betrieben werde. Für diesen Bauhof werde dringend Abstellfläche benötigt, weshalb die Republik Österreich hinsichtlich der nun betroffenen Grundstückes für einen möglichen künftigen Eigentumserwerb ein Vorkaufsrecht erworben habe.

Um den Bedarf an Abstellflächen abzudecken, habe die Republik Österreich an diesen Grundstücken ein Bestandsrecht bis 31.12.2038 erworben und für den Fall eines Eigentumserwerbes sei eine Vereinigung der Grundstücke mit Grundstück Nr **3 beabsichtigt. Da jedoch die Wildbach- und Lawinenverbauung derzeit noch nicht die gesamte Lagerfläche auf den Grundstücken Nr **1 und Nr **2 benötige, sei eine Teilfläche als Lagerfläche an die Firma BB GmbH Co KG untervermietet worden. Diese Firma habe im Rahmen ihres Ansuchens um emissionsneutrale Änderung der bestehenden Betriebsanlagengenehmigung klargestellt, dass die untergemieteten Grundstückes Nr **1 und Nr **2 ausschließlich als Lagerfläche für die Lagerung von Neufahrzeugen diene.

Es seien daher dezidiert keine Pkw-Abstellplätze oder Abstellflächen für Pkw auf den Grundstücken errichtet worden, sondern der humose Oberboden abgetragen und der ursprüngliche Zustand mit entsprechendem Schottermaterial wiederhergestellt worden. Es sei zudem auch keine Aufschüttung oder Abgrabung vorgenommen worden. Ebenso wenig sei eine Asphaltierung oder Befestigung durchgeführt worden. Es seien die ursprünglichen Geländeverhältnisse wiederhergestellt worden. Es werde daher ausdrücklich bestritten, dass konsenslos ein Pkw-Abstellplatz errichtet worden sei. Zutreffend sei vielmehr, dass die Möglichkeit der bereits vorher erfolgten Lagerung auf diesen Grundstücken und die Nutzung des Gewerbe- und Industriegebietes als Lager- und Abstellfläche verbessert worden sei.

Es sei daher nicht der wesentliche Sachverhalt erhoben und festgestellt worden. Unrichtig sei auch die Beurteilung, dass eine Bewilligung gemäß § 28 Abs 1 lit e TBO 2018 erforderlich sei. Es sei unmissverständlich klar, dass mit der Entfernung des humosen Oberbodens und Austausch mit Schottermaterial keine bauliche Anlage errichtet oder geändert werde. Es sei auch keine Anlage mit dem Erdboden verbunden.

Im Übrigen würden allgemeine bautechnische Erfordernisse nicht wesentlich berührt werden. Lediglich durch das Entfernen einer humosen Oberschicht von 30 bis 40 cm und Einbringen von Schotter anstelle dieser humosen Oberschicht werden allgemeine bautechnische Erfordernisse nicht wesentlich berührt. Derartige Vorgänge würden laufend im Stadtgebiet erfolgen. Auch wenn gegenständlich eine größere Fläche betroffen sei, ändere dies nichts an der rechtlichen Beurteilung.

Auch könne das Erfordernis der Genehmigung einer baulichen Anlage nicht damit begründet werden, das es sich um Abstellplätze für Pkw’s handle. Vielmehr würden gemäß den Begriffsbestimmungen in § 2 Abs 15 TBO 2018 keine Stellplätzen vorliegen. Es sei vielmehr nur die Lagerung auf diesen Grundstücken vorgesehen. Es würden derzeit auf diesem Grundstück Neufahrzeuge der Konzernmarken von der Anlieferung bis zur Auslieferung gelagert werden und sohin zufällig Pkw’s gelagert werden, was jedoch nicht gleichbedeutend mit Pkw-Abstellplätzen sei. Anstelle von Pkw’s könnten genauso gut andere Gegenstände gelagert werden.

Es sei daher richtigerweise von einer Lagerfläche und nicht von Pkw-Abstellplätzen auszugehen. Es könne auch nicht abgeleitet werden, dass irgendwelche Befestigungen vorgenommen worden seien. Die abgebildeten Gerätschaften auf den Fotos der Baupolizei hätten lediglich dazu gedient, die Fläche einzuebnen und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Es sei auch unzutreffend, dass bautechnische Kenntnisse notwendig seien, wenn eine Anlage zwar laienhaft gestaltet sei, den Regeln der technischen Wissenschaft aber eine Ausführung unter Verweis auf bautechnische Kenntnisse bedürfe. Es sei vielmehr kein Parkplatz, sondern eben nur der bereits vorhandene Lagerplatz verbessert worden.

Die Abgrenzung des Lagerplatzes sei durch einen Maschendrahtzaun erfolgt und sei dies zulässig. Die Feststellung zu Punkt II. sei daher unzutreffend, dass der nachträglichen Erteilung der Baubewilligung der Abweisungsgrund gemäß § 34 Abs 3 TBO 2018 entgegenstehen würde. Die Behörde hätte vielmehr gemäß § 46 Abs 7 dem Eigentümer auftragen müssen, die zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die Einzäunung könnte im Anzeigeverfahren genehmigt werden.

Hinsichtlich Spruchpunkt I. sei festzuhalten, dass eine „gegenständliche bauliche Anlage“ nicht beseitigt werden könne, da keine bauliche Anlage existiere. Zu Spruchpunkt 2. sei festzuhalten, dass für die Nichterrichtung einer baulichen Anlage keine Baubewilligung erforderlich sei und demnach auch kein Abweisungsgrund gemäß § 34 Abs 3 TBO 2018 vorliegen könne. Unzutreffend sei auch die Untersagung der Benützung eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens, wenn auf diesen genannten Grundstücken nicht einmal eine bauliche Anlage vorhanden sei.

Darüber hinaus sei der Bescheid mangelhaft begründet. Die Beschwerdeführer wiederholten die Beweisanträge und die Einvernahme von Zeugen wie bereits vor der Behörde und beantragte die Durchführung eines Lokalaugenscheines zum Beweis dafür, dass auf den betroffenen Grundstücken nach Entfernen des humosen Oberbodens durch Einbringen von Schottermaterial der ursprüngliche Geländezustand wiederhergestellt worden sei und auf diesen Grundstücken keine Pkw-Abstellplätze errichtet worden seien, sondern ein bereits bestehender Lagerplatz als Lagerplatz verbessert worden sei und auf diesen Grundstücken keine bauliche Anlage errichtet worden sei.

Das Landesverwaltungsgericht beauftragte den in diesem Verfahren bestellten Amtssachverständigen DD mit der Erstellung eines Gutachten. Dies erfolgte schriftlich mit Schreiben vom 24.09.2019. In der mündlichen Verhandlung vom 21.10.2019 führte der Amtssachverständige das Gutachten weiter aus und ergänzte dies. Insbesondere ging der Amtssachverständige auf das unmittelbar vor der Verhandlung vorgelegte Gutachten des EE vom 14.10.2019 ein.

Der Beschwerdeführervertreter machte schließlich die Befangenheit des Amtssachverständigen geltend, da dieser von falschen Voraussetzungen in seinem Befund ausgegangen sei. Der Amtssachverständige sei von einem konsenslos errichteten Pkw-Abstellplatz ausgegangen und unterstelle somit unzutreffenderweise, dass eine bauliche Anlage hergestellt worden sei. In der gegenständlichen Verhandlung sei der Amtssachverständige weiter unrichtigerweise der Meinung, dass für eine fachtechnische Herstellung immer bautechnische Kenntnisse erforderlich seien, ohne zu differenzieren, was überhaupt hergestellt werde oder hergestellt werden solle. Die Ausführungen seien daher unschlüssig. Insgesamt sei das Gutachten daher nicht richtig und unschlüssig und werde der Sachverständige abgelehnt.

Der Amtssachverständige gab dazu an, dass er sich nicht befangen fühle und auch keine Weisungen erhalten habe. Er klärte weiter auf, dass er im Befund lediglich angeführt habe, was im Bescheid angeführt worden sei und worum es in dem Verfahren gehe.

II.Sachverhalt:

Zur Veranschaulichung der gegenständlichen Situation werden die beiden Grundstückes Nr **1 sowie Nr **2 mit einem blauen Rahmen dargestellt und der errichtete Maschendrahtzaun rot eingezeichnet.

Eigentümer der beiden Grundstücke Nr **1 sowie Nr **2 in EZ ***** KG X ist der Erstbeschwerdeführer. Das östliche Grundstück Nr **1 weist laut Grundbuch eine Fläche von 410 m² und das westliche Grundstück Nr **2 in einem Ausmaß von 1.173 m² auf, sohin insgesamt 1.583 m².

Laut Grundbuchsauszug ist ein Vorkaufsrecht für die Republik Österreich eingeräumt. Die auf dem Grundstück **3 östlich an das Grundstück Nr **1 angrenzende Dienststelle der Wildbach- und Lawinenverbauung W hat die beiden gegenständlichen Grundstücke Nr **1 sowie Nr **2 angemietet.

Laut gültigem Flächenwidmungsplan der Stadt Y *****, in Kraft getreten am 09.07.1980, sind die gegenständlichen Grundstücks Nr **1 sowie Nr **2 als „Gewerbe- und Industriegebiet Zone 1 gem § 13 Abs 2 TROG. Im ggst. Planungsbereich sind nur Betriebsanlagen zulässig, die für die benachbarte Wohnbevölkerung im Sinne § 14 TROG keine Gefahr für Leben und Gesundheit insbesondere starke Rauch-, Staub- oder Lärmentwicklung, befürchten lassen“ gewidmet. Im Bebauungsplan *****, in Kraft getreten am 04.01.2000, ist gem § 61 Abs 3 TROG eine Mindestbaumassendichte von 1,0 festgesetzt.

Im November 2018 wurde die begrünte Humusschichte im Ausmaß von ca 50 bis 60 cm Tiefe auf den beiden Grundstücken entfernt und mittels einer Schotterschicht im gleichen Umfang belegt, verdichtet und planiert. Die Schottermasse ist ein Bachschiebematerial. Es ist sohin die Fläche nunmehr eingeebnet und plan. Es wurden keine Leitungen, Drainagen etc verlegt.

Für die Einfügung, Verdichtung und Planung der Schotterfläche auf den beiden Grundstücke auf einer Fläche von 1.583 m² sind allgemeine bautechnische Erfordernisse im Sinne des § 18 TBO 2018 erforderlich, wie dies der Amtssachverständige nachvollziehbar ausführt.

Der Amtssachverständige führte schlüssig und nachvollziehbar aus, dass die Schotterfläche, die auf dieser großen Fläche von insgesamt 1.583 m² und einer Tiefe von 50 bis 60 cm errichtet wurde, - unabhängig davon, ob sie als Lagerplatz oder Stellplatz benutzt wird – einen ordnungsgemäß hergestellten Untergrund und Bodenaufbau zur Gebrauchstauglichkeit und Hintanhaltung von Schäden durch Setzung des Untergrundes, Frost- und Feuchteschäden voraussetzen. So führte der Amtssachverständige auch an, dass die Erfordernisse der OIB-Richtlinie 1 „Mechanische Festigkeit und Standsicherheit“ zur Sicherstellung der Tragfähigkeit, Standsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Untergrundes von Lager- oder Stellplätzen erfüllt werden müssen. Insbesondere muss auch gewährleistet sein, dass das Niederschlagswasser auf eigenem Grund versickert.

Bei Pkw’s ist weiters zu bedenken, dass auch andere Flüssigkeiten, wie Öl etc in den Boden eindringen kann und sind dementsprechend Beeinträchtigungen und Kontaminationen durch entsprechende Untergrundkonstruktionen zu vermeiden und verhindern. Die OIB-Richtlinie 3 „Hygiene, Gesundheit und Umweltschutz“ findet daher ebenso Anwendung, um die technisch einwandfreie Versickerung und Ableitung bzw Entsorgung von Niederschlagswässern zu gewährleisten. Für Pkw-Abstellplätze findet schließlich auch die OIB-Richtlinie 4 Anwendung.

Im Norden wurde eine Fläche von ca 470 m² durch einen Maschendrahtzaun quer über die beiden gegenständlichen Grundstücke in westöstlicher Ausrichtung abgezäunt, da der nördliche Teil von der Dienststelle der Wildbach- und Lawinenverbauung als (erweitere) Lagerfläche zur Nachbarliegenschaft benutzt und befahren wird. Der Maschendrahtzaun weist eine Länge von 24 m und eine Höhe von 2 m auf.

Die südliche Fläche im Ausmaß von ca 1.113 m² wurde aufgrund eines Unterbestandsvertrages zwischen der Dienststelle Wildbach- und Lawinenverbauung und der Firma BB GmbH Co KG Zweigniederlassung FF abgeschlossen. Die FF verwendet diese Fläche, um Pkw’s abzustellen.

Die Mindestbaumassendichte von 1,0 – wie im Bebauungsplan festgelegt - wird durch diese bauliche Anlage nicht erfüllt.

III.Beweiswürdigung:

Unstrittig aus dem von den Beschwerdeführern vorgelegten Gutachten sowie den Schriftsätzen ergibt sich, dass die Humusschicht der ursprünglich begrünten Flächen im festgestellten Umfang auf den gegenständlichen Grundstücken abgetragen wurden und in weiterer Folge im gleichen Umfang mit Schotter aufgefüllt, verdichtet und eingeebnet wurde. Dass die Schotterfläche nun völlig plan und eingeebnet ist, erkennt man unzweifelhaft aus den Fotos der Baupolizei, des Amtssachverständigen sowie des vorgelegten Gutachtens. Eine Verdichtung ist damit unzweifelhaft gegeben.

Laut dem vorgelegten Gutachten der Beschwerdeführer soll die Einebnung und Verdichtung nur durch Befahren mit Traktoren erfolgt sein, sodass er die Schlussfolgerung zieht, dass keine allgemeinen bautechnischen Erfordernisse wesentlich berührt werden. Diese Ausführungen können jedoch technischen nicht nachvollzogen werden, wie der Amtssachverständige glaubhaft und nachvollziehbar ausführte, insbesondere unter Hinweis auf die Größe und Tiefe der ausgehobenen und mit Schotter befüllt und nun gleichmäßig ebenen Fläche. Da der Gutachter nicht zur Verhandlung erschien, konnte er auch keine Aufklärung geben, auf welcher Grundlage er annimmt, dass die 1.583 m² große Schotterfläche derart konstruiert wurde, dass den bautechnischen Anforderungen an eine Lagerfläche und Pkw-Abstellfläche entspricht, jedoch keine allgemeinen bautechnischen Kenntnisse für die ordnungsgemäße Errichtung zur entsprechenden Nutzung als Lagerfläche und Pkw-Abstellfläche erfordert.

Beiden Grundstücke sind nun verdichtet worden, dass sie nun gleichmäßig plan und eben ist, wie dies auch auf den Fotos unstrittig zu erkennen ist. Jedenfalls sind für die fachgerechte Errichtung und Ausführung einer derart großen Fläche als Lager- oder Abstellfläche allgemeine bautechnische Erfordernisse für den Aushub und die Auffüllung, Verdichtung und Planierung mit Schotter im gegebenen Umfang erforderlich, wie dies auch der Amtssachverständige ausführte. Belege, dass Drainagen etc verlegt worden wären, konnte der Amtssachverständige nicht finden.

Unstrittig ist weiters aus den Fotos zu erkennen, dass Pkw’s der Firma BB GmbH Co KG Zweigniederlassung FF auf der von dieser angemieteten Flächen abgestellt werden. Ebenso ist unstrittig, dass ein Maschendrahtzaun im nördlichen Bereich der beiden Liegenschaften zur Abgrenzung zu dem Teil, der von der Dienststelle der Wildbach- und Lawinenverbauung benutzt und befahren wird, errichtet wurde. Ebenso sind die Maße des Zauns unstrittig.

Nach Ansicht des Gerichts war die Einvernahme der beantragten Zeugen nicht erforderlich, da die Sachverhaltsfeststellungen aufgrund der beiden vorliegenden Gutachten zweifelsfrei getroffen werden konnten. Ebenso wenig musste ein Ortsaugenschein stattfinden, da bereits eine genaue Beschreibung des Amtssachverständigen vorlag, die von den Beschwerdeführern nicht in Frage gestellt wurde. Wie genau die Errichtung der Schotterfläche und die Unterkonstruktion erfolgt ist, wer diese durchgeführt oder in welcher Form, ist hier nicht entscheidungsrelevant. Ebenso war auch irrelevant, an welchem konkreten Tag durch wen diese vorgenommen wurden. Weitere Beweisaufnahmen waren daher nicht erforderlich, um den relevanten Sachverhalt festzustellen. Insofern sind die beiden Gutachten auch nicht widersprüchlich, da in dem vorgelegten Gutachten dieselben Sachverhaltsfeststellungen getroffen wurden mit Ausnahme der Herstellung der ebenen Schottenflächen, wie bereits oben ausgeführt. Ansonsten werden in dem von den Beschwerdeführern vorgelegten Gutachten vornehmlich rechtliche Bestimmungen und rechtliche Ausführung gemacht, auf deren Grundlage der Gutachter zu einem anderen Ergebnis kommt.

Die bautechnischen Ausführungen des Amtsachverständigen zur den bautechnischen Erfordernissen bei der Herstellung der gegenständlichen Schotterfläche und insbesondere die Anforderung an den Untergrundaufbau, die Tragfähigkeit und Standfestigkeit des Untergrunds führt der Gutachter der Beschwerdeführer auch in seinem Gutachten auf Seite 15 vorletzter Absatz an, kommt jedoch – ohne dies nachvollziehbar darzustellen – im nächsten Absatz zu der Aussage, dass sich aus der „Nutzung der bestehenden Lagerfläche zum Abstellen von nicht zum Verkehr zugelassener Fahrzeugen […] keine Bewilligungspflicht nach der Tiroler Bauordnung ableiten“ ließe. Da der Gutachter es vorzog, nicht zur Verhandlung zu erscheinen, konnten die Widersprüche, wie unter anderen die hier aufgezeigten, auch nicht aufgeklärt werden. Es war daher aus diesen Ausführungen im Gutachten nichts zu gewinnen.

Bezüglich der vorgebrachten Befangenheit des Amtssachverständigen wird auf die ständige Rechtsprechung verwiesen, dass kein Befangenheitsgrund vorliegt, wenn der Sachverständige Ausführungen tätigt, die nicht zu Gunsten der jeweiligen Partei erscheinen. Weder konnten Widersprüche noch Unschlüssigkeiten dargestellt werden, sondern machte vielmehr der Beschwerdeführervertreter Ausführungen dazu, dass er der Schlussfolgerung und damit der (rechtlichen) Beurteilung aus den unstrittigen Befunden nicht folgt. Es ist hingegen nicht Aufgabe des Sachverständigen, dem Ansuchen einer Partei zu dessen positiver Erledigung zu verhelfen (vgl. VwGH 26.02.1996, 94/10/0147). Aufgabe des (Amts- wie auch des nichtamtlichen) Sachverständigen ist es, unparteiisch und objektiv eine vorgegebene Sachlage fachlich zu beurteilen. Ihm kommt dabei die Stellung eines Hilfsorgans des erkennenden Gerichts zu, das den Parteien - und damit im Verfahren vor dem Gericht den Beschwerdeführern und der belangten Behörde - gegenübersteht (vgl. VwGH 19.06.2018, Ra 2018/03/0023, mwN.).

Die Aufgabe des Gutachters ist darin zu sehen, der entscheidenden Behörde auf Grund besonderer Fachkenntnisse die Entscheidungsgrundlage im Rahmen des maßgebenden Sachverhaltes zu liefern. Die Mitwirkung bei der Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes durch den Sachverständigen besteht darin, dass er Tatsachen erhebt (Befund) und aus diesen Tatsachen auf Grund besonderer Fachkundigkeit Schlussfolgerungen zieht (Gutachten). Der Sachverständige hat somit Tatsachen klarzustellen und auf Grund seiner Sachkenntnisse deren allfällige Ursachen oder Wirkungen festzustellen; er muss aber immer im Bereich der Tatsachen bleiben und darf nicht Rechtsfragen lösen. Jedes Sachverständigengutachten unterliegt erst in weiterer Folge der freien Beweiswürdigung durch die Behörde bzw das Gericht.

Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung, insbesondere VwGH 20.09.2018, Ra 2018/11/0077, hat jeder Vorwurf der Befangenheit konkrete Umstände aufzuzeigen, welche die Objektivität des Sachverständigen infrage stellen oder zumindest den Anschein erwecken können, dass eine parteiische Entscheidung möglich sei. Für das erkennende Gericht ergeben sich im gegenständlichen Fall keine Anhaltspunkte dafür, dass der Amtsachverständige durch seine persönliche Beziehung zu der den Gegenstand einer Beratung oder Beschlussfassung bildenden Sache oder zu den an dieser Sache beteiligten Personen in der unparteiischen Amtsführung bzw in seinem unparteiischen Tätigwerden beeinflusst werden könnte, wie er dies auch selbst noch einmal in der Verhandlung bestätigte.

Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass das Vorbringen einer mangelhaften Befund- und Gutachtenserstellung, unrichtige oder unschlüssige Befundung oder unrichtige gutachterliche Ausführungen keine hinreichenden Gründe dafür darstellt, die auf eine Voreingenommenheit bzw mangelnde Objektivität des Sachverständigen schließen ließe (VwGH 17.12.2015, 2012/07/0137).

Die Fachkunde des bestellten Amtssachverständigen ist als ausgebildeter Baumeister und seit Jahren in der Bauabteilung des Landes Tirol tätiger Bautechniker gerichtsbekannt. Dass der Amtssachverständige nicht die zur Beurteilung der gegenständlichen Angelegenheit nötige Fachkunde hätte, wurde von den Beschwerdeführern auch nicht behauptet. Er konnte daher nach Ansicht des Gerichts unparteiisch und objektiv eine vorgegebene Sachlage wie im vorliegenden Fall fachlich beurteilen.

Auch die rechtliche Beurteilung des Amtssachverständigen in weiterer Folge nach der Gutachtenserstattung kann eine Unschlüssigkeit des von diesem stammenden Gutachtens nicht aufzeigen, zumal der Umstand, dass ein Sachverständiger teilweise in Überschreitung seiner Aufgabe auf Rechtsfragen eingeht, nur zur Unbeachtlichkeit dieser Teile seiner Aussage führt (VwGH 16.12.2014, 2013/03/0108). Der Umstand, dass in einem Gutachten auch eine Auseinandersetzung mit Rechtsfragen erfolgt, bewirkt für sich allein noch nicht dessen Mangelhaftigkeit (VwGH 23.04.2014, 2011/07/0236). Es konnte sohin die Befangenheit des Amtssachverständigen nicht erkannt werden.

Dass durch das gegenständliche Bauvorhaben die Mindestbaumassendichte erfüllt werde, wurde von den Beschwerdeführern nicht einmal vorgebracht. Vielmehr konnte die erforderliche bebaute Fläche im Sinne der Berechnung der Baumassendichte nicht nachgewiesen werden.

IV.Rechtsgrundlage:

Die wesentlichen rechtlichen Bestimmungen der TBO 2018:

㤠2

Begriffsbestimmungen

(1) Bauliche Anlagen sind mit dem Erdboden verbundene Anlagen, zu deren fachgerechten Herstellung bautechnische Kenntnisse erforderlich sind.

[…]

(15) Stellplätze sind außerhalb von Gebäuden liegende Flächen, die zum Abstellen von Kraftfahrzeugen und Fahrrädern bestimmt sind.

[…]“

㤠28

Bewilligungspflichtige und anzeigepflichtige Bauvorhaben, Ausnahmen

(1) Einer Baubewilligung bedürfen, soweit sich aus den Abs. 2 und 3 nichts anderes ergibt:

[…]

e) die Errichtung und die Änderung von sonstigen baulichen Anlagen, wenn dadurch allgemeine bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden.

(2) Die sonstige Änderung von Gebäuden sowie die Errichtung und die Änderung von sonstigen baulichen Anlagen sind, sofern sie nicht nach Abs. 1 lit. b oder e einer Baubewilligung bedürfen, der Behörde anzuzeigen. Jedenfalls sind der Behörde anzuzeigen:

[…]

b) die Errichtung und Änderung von Stützmauern und Einfriedungen bis zu einer Höhe von insgesamt 2 m, sofern diese nicht unter Abs. 3 lit. c fallen;

[…]“

㤠46

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes

(1) Wurde eine bewilligungspflichtige oder anzeigepflichtige bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw. Bauanzeige errichtet, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen. Wurde eine solche bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw. Bauanzeige geändert, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage die Herstellung des der Baubewilligung bzw. Bauanzeige entsprechenden Zustandes aufzutragen. Dies gilt auch, wenn ein Bauvorhaben abweichend von der Baubewilligung bzw. Bauanzeige ausgeführt wurde und diese Abweichung eine Änderung der baulichen Anlage darstellt, zu deren selbstständigen Vornahme eine Baubewilligung oder eine Bauanzeige erforderlich wäre. Ist die Herstellung des der Baubewilligung bzw. Bauanzeige entsprechenden Zustandes technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht vertretbar, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage stattdessen deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen.

[…]

(5) Ist anlässlich der Erteilung des Auftrages nach Abs. 1 offenkundig, dass der nachträglichen Erteilung der Baubewilligung für ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ein Abweisungsgrund nach § 34 Abs. 3 bzw. der Ausführung eines anzeigepflichtigen Bauvorhabens ein dieser Bestimmung entsprechender Untersagungsgrund entgegenstehen würde, so hat die Behörde dies, sofern die Baubewilligung nicht bereits versagt bzw. die Ausführung des Bauvorhabens nicht bereits untersagt wurde, in einem mit der Erteilung des Auftrages festzustellen. Eine solche Feststellung ist einer Versagung der Baubewilligung bzw. der Untersagung der Ausführung des Bauvorhabens gleichzuhalten.

(6) Die Behörde hat dem Eigentümer einer baulichen Anlage oder, wenn diese durch einen Dritten benützt wird, diesem deren weitere Benützung ganz oder teilweise zu untersagen,

a)wenn er sie benützt, obwohl es sich um ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben handelt, für das eine Baubewilligung nicht vorliegt,

b)wenn er sie benützt, obwohl es sich um ein anzeigepflichtiges Bauvorhaben handelt, das ohne eine entsprechende Bauanzeige, erheblich abweichend von der Bauanzeige oder ungeachtet einer Untersagung nach § 30 Abs. 3 fünfter Satz ausgeführt wurde,

c)wenn er sie zu einem anderen als dem bewilligten bzw. dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benützt,

d)wenn er eine bauliche Anlage, die keiner Benützungsbewilligung nach § 45 Abs. 1 bedarf, ohne Vorliegen der Voraussetzungen nach § 44 Abs. 2 oder ungeachtet des Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 dritter Satz benützt,

e)wenn er ein Gebäude im Sinn des § 45 Abs. 1 ohne Vorliegen einer Benützungsbewilligung benützt,

f)wenn einem Auftrag nach § 34 Abs. 11 dritter oder vierter Satz nicht oder nicht ausreichend entsprochen wird,

g)wenn er einen Wohnsitz entgegen dem § 13 Abs. 3 oder 7 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 als Freizeitwohnsitz oder ungeachtet des Erlöschens seiner Eigenschaft als Freizeitwohnsitz (§ 16 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016) weiter als Freizeitwohnsitz verwendet oder

h)wenn er im Rahmen einer Hofstelle entgegen dem § 44 Abs. 9 erster Satz oder 10 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 eine gewerbliche Tätigkeit ausübt, und zwar hinsichtlich der weiteren Ausübung dieser Tätigkeit.

Im Fall der Untersagung der weiteren Benützung hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage erforderlichenfalls geeignete Maßnahmen zur Durchsetzung dieses Verbotes, wie eine entsprechende Beschilderung, die Anbringung von Absperrungen und dergleichen, aufzutragen. Bei Gefahr im Verzug kann die Behörde die bauliche Anlage durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt räumen.

[…]“

V.Rechtliche Würdigung:

Auf der gesamte Fläche der beiden Grundstücke im Ausmaß von 1.583 m² wurde die begrünte Humusschicht 50 bis 60 cm tief abgegraben und entfernt sowie mit Schotter aufgefüllt, verdichtet und gleichmäßig eingeebnet. Dies erfolgte konsenslos, da das ursprüngliche Humusmaterial und die Grünfläche beseitigt wurde und mussten dafür auch entsprechende Mittel eingesetzt werden, um diese Massen zu entfernen. Ebenso wurden für die gesamte Fläche von 1.583 m² große Mengen an Schotter eingebracht, verdichtet und eingeebnet, sodass die Fläche nun plan ist.

Die Beseitigung der Humus- und Erdschicht und Auffüllung, Verdichtung und Planierung mit Schotter der betroffenen Fläche von 1.583 m² setzt allgemeine bautechnische Erfordernisse voraus. Insbesondere aufgrund der Größe ist unzweifelhaft, dass der Schotterbereich mit dem Erdboden verbunden ist und für die fachgerechte Ausführung dieser baulichen Anlagen allgemeine bautechnische Erfordernisse erforderlich sind (Untergrundaufbau, frostfreie Tiefengründung, Verdichtung, Oberflächenentwässerung, Standfestigkeit und Statik etc) (vgl VwGH 29.06.2000, Zl 2000/06/0043 ).

Wie der Amtssachverständige auch ausführt, sind für eine Abgrabung und Aufschüttung und Verdichtung wie im vorgesehenen Fall jedenfalls bautechnische Kenntnisse erforderlich. Es ist notwendig, eine derartige Fläche auf einem entsprechenden Untergrund so einzuebnen, dass sie plan ist und damit als Lagerplatz bzw Abstellplatz benutzbar ist, wie dies gegenständlich der Fall war. Es ist dafür irrelevant, ob die tatsächliche Ausführung durch Personen ohne technische Vorkenntnisse erfolgt ist oder nur auf entsprechende Anweisung von solchen durchgeführt wurden. Jedenfalls ist bei ordnungsgemäßer Ausführung dieser Erdgrabungs- und Aufschüttungsarbeiten von statischen und bautechnischen Kenntnissen auszugehen, um diese bauliche Anlage zu errichten.

Nach der Judikatur des VwGH (VwGH 21.10.1993, 91/06/0066; 02.07.1998, 98/06/0050) muss das Kriterium der Notwendigkeit bautechnischer Kenntnisse auch dann angenommen werden, wenn eine Anlage zwar laienhaft gestaltet ist bzw gestaltet werden soll, nach den Regeln der technischen Wissenschaften aber einer Ausführung unter Verwertung bautechnischer Kenntnisse bedürfte, wozu auch Kenntnisse auf dem Gebiete der Statik gehören, weil ansonsten der Wertungswiderspruch einträte, dass eine nicht ordnungsgemäß ausgeführte Anlage bewilligungsfrei bliebe, während eine ordnungsgemäß ausgeführte Anlage einer Bewilligung unterworfen wäre. Es kommt nach dieser Judikatur darauf an, ob die Errichtung der baulichen Anlage objektiv bautechnische Kenntnisse verlangt.

Weiters ist nach der Judikatur des VwGH (VwGH 11.10.1990, 90/06/0147) eine Anlage auch dann "mit dem Erdboden verbunden", wenn sie nicht unmittelbar auf gewachsenem Grund steht, sondern auf andere Weise auch mittelbar mit diesem verbunden ist. Ist der Boden eines Heustadels mit in der Erde verankerten Stehern befestigt, stellt dies eine Verbindung der Anlage mit dem Erdboden dar. Abgesehen davon ist darauf hinzuweisen, dass eine Verbindung mit dem Boden auch dann anzunehmen ist, wenn eine Anlage zwar so, wie sie ausgeführt wurde bzw ausgeführt werden soll, keine Verbindung mit dem Boden hat, eine solche aber bei ordnungsgemäßer Ausführung, die insbesondere Standsicherheit gewährleisten muss, nach den Regeln der technischen Wissenschaften haben müsste (VwGH 29.06.2000, 2000/06/0043).

Für Herstellung einer als Lager- und Abstellfläche genutzte Schotterfläche im Ausmaß von 1.583 m² werden daher allgemeine bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt, wie etwa die mechanische Festigkeit, Standsicherheit, Gebrauchstauglichkeit, Hygiene, Gesundheit und Umweltschutz. Dies führt unweigerlich zu einer Bewilligungspflicht im Sinne des § 28 Abs 1 lit e TBO 2018. Eine Bewilligung wurde jedoch nicht eingeholt.

Da eine Mindestbaumassendichte im Bebauungsplan festgesetzt ist, die jedoch mit der Errichtung einer derartigen baulichen Anlage nicht erfüllt werden kann, war daher auch der Spruchpunkt II. diesbezüglich rechtmäßig.

Aufgrund der Feststellungen ergibt sich weiters, dass ein Maschendrahtzaun ohne Baubewilligung und Bauanzeige errichtet worden ist. Dies ist daher richtigerweise - wie in Spruchpunkt I. angeführt - zu beseitigen und kann auf der konsenslos errichteten Schotterfläche nicht konsensmäßig errichtet werden.

Großteils, nämlich im südlichen Bereich im Ausmaß ca 1.113 m², werden die beiden Grundstücke als Pkw-Abstellplätze benutzt. Dafür ist es irrelevant, ob ein Pkw zum öffentlichen Verkehr zugelassen ist, einmal am Tag oder einmal im Monat bewegt wird. Dies ändert an der rechtlichen Qualifikation nichts. Nach Ansicht des Gerichts erfolgt auch die „Lagerung“ von Neuwagen – wie dies im Beschwerdevorbringen behauptet – nicht auf Lagerplätzen, sondern auf Pkw-Abstellplätzen, mögen diese auch als solche nicht genehmigt sein. Ein Abstellen von funktionstauglichen Pkw’s ist – außerhalb von Gebäuden - daher nur auf Abstellplätzen möglich.

Eine „Lagerung“ von Pkws kann sohin das erkennende Gericht nicht nachvollziehen, da es sich vielmehr um Abstellplätze für Pkws handelt. Diese müssen dementsprechend den Vorgaben für Abstellplätze entsprechen, insbesondere zur Vorkehrung von Kontaminationen durch die Pkws. Dabei ist es auch unerheblich, ob es sich um Neuwagen oder gebrauchte Fahrzeuge handelt.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Beurteilung durch die Behörde korrekt erfolgt ist und sohin die Beschwerde abzuweisen war. Es war jedoch zu konkretisieren, welche „bauliche Anlage“ zu beseitigen und wiederherzustellen ist. Diese Wortfolge allein war nicht ausreichend, sodass die Spruchberichtigung zu Spruchpunkt I des Bescheides erfolgte.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

B e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Müller, LL.M.

(Richterin)