Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2019/24/2221-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.11.2019
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2019:LVwG.2019.24.2221.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Voppichler-Thöni über die Beschwerde des AA, vertreten durch BB Rechtsanwälte, Adresse 1, Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 01.03.2019, Zl *****, betreffend eine Angelegenheit nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG),

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 1.), 2.) und 4.) mit je Euro 200,00 und 3.) Euro 100, sohin insgesamt Euro Euro 700,00 zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 1.3.2019, Zl *****, wurde dem Beschwerdeführer nachfolgendes vorgeworfen:

„Herr AA ist als handelsrechtlicher Geschäftsführer der „CC“ mit Sitz in X, Adresse 2, und somit als gemäß § 9 (1) VStG 1991 nach außen vertretungsbefugtes Organ für folgende Verwaltungsübertretungen verantwortlich, die bei einer Kontrolle durch die Finanzpolizei V / Y am 14.10.2018 um 19.40 Uhr in W auf dem LKW-Parkplatz der Adresse 3 festgestellt wurden:

Bei der angeführten Kontrolle wurde der parkende LKW mit den behördlichen Kennzeichen ***** samt Anhänger ***** kontrolliert. Für den Fahrer des ggstdl. Fahrzeuges, Herrn DD, geb. XX.XX.XXXX, ukrainischer StA., Arbeitnehmer der Fa. CC, wurde(n)

1)die erforderlichen Lohnunterlagen - nämlich ein Arbeitsvertrag in deutscher oder englischer Sprache - gemäß § 22 (1) Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) nicht bereitgehalten;

2)die erforderlichen Sozialversicherungsunterlagen - nämlich das A1-Dokument - gemäß § 21 (1) Z 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) nicht bereitgehalten;

3)die nachgeforderten Lohnunterlagen (Arbeitsvertrag in deutscher oder englischer Sprache) gemäß § 22 (1) Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) sowie die erforderlichen Sozialversicherungsunterlagen (A1-Dokument) gemäß § 21 (1) Z 1 LSD-BG nicht innerhalb der gesetzten Frist nachgereicht, das war der 16.10.2018;

4)die erforderliche ZKO-Meldung gemäß § 19 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSDBG) nicht vollständig erstattet, da der Name des ggstdl. Lenkers nicht in der ZKO-Meldung angeführt wurde.

Dadurch hat der Beschuldigte folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

zu 1) § 22 (1) iVm § 28 (1) des Bundesgesetzes, mit dem ein Gesetz zur Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping erlassen wird (Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz - LSD-BG), StF: BGBl. I Nr. 44/2016. idgF

zu 2) § 21 (1) Z 1 IVm § 26 (1) Z 3 des Bundesgesetzes, mit dem ein Gesetz zur Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping erlassen wird (Lohn- und Sozialdumping- Bekämpfungsgesetz - LSD-BG), StF: BGBl. I Nr. 44/2016, idgF

zu 3) § 12 (1) Z 3 iVm § 21 (1) Z 1 und § 22 (1) iVm § 27 (1) des Bundesgesetzes, mit dem ein Gesetz zur Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping erlassen wird (Lohn- und Sozialdumping- Bekämpfungsgesetz - LSD-BG), StF: BGBl. I Nr. 44/2016, idgF

zu 4) § 19 iVm § 26 (1) Z 1 des Bundesgesetzes, mit dem ein Gesetz zur Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping erlassen wird (Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz - LSD-BG), StF: BGBl. I Nr. 44/2016. idgF

Über den Beschuldigten werden deshalb folgende Geldstrafen verhängt:

zu 1) gemäß §28(1) LSD-BG€ 1.000,-

zu 2) gemäß § 26 (1) Z 3 LSD-BG€ 1.000,-

zu 3) gemäß §27(1) LSD-BG€ 500,- und

zu 4) gemäß § 26 (1) Z 1 LSD-BG€ 1.000,-

Dagegen erhob der Beschwerdeführer durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde und führte wie folgt aus:

„…

Das angegriffene Straferkenntnis ist nicht rechtmäßig ergangen, da die Mandantschaft jedenfalls nicht vorsätzlich gehandelt hat im Hinblick auf das Nichtmitführen der erforderlichen Unterlagen. Der Fahrer hat hierbei ohne sicheres Wissen des Herrn AA gehandelt und eben nicht die Unterlagen bereitgehalten. Sofort nach Mitteilung hat sodann die Mandantschaft die Unterlagen nachgesandt, was aktenkundig ist; gleiches gilt für das Nachsenden von Seiten des Unterzeichners.

Jedenfalls wird die Höhe der Sanktion als nicht angemessen angesehen, da zwar mehrere Dokumente nicht mitgeführt wurden; jedoch innerhalb eines Transportes, sodass die Summe der Einzelsanktionen unverhältnismäßig erscheint.

Zudem wird höflich um Mitteilung gebeten, sofern nach wie vor die im Straferkenntnis vertretene Ansicht aufrechterhalten wird, damit mit der Mandantschaft dies sodann nochmals besprochen werden kann.

Es wird insofern höflich um Einstellung des Verfahrens gebeten.“

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den erstinstanzlichen Akt, insbesondere in den Strafantrag der Finanzpolizei Team *** für das Finanzamt V Y vom 18.10.2018, FA-GZlen: *****, *****, ***** und *****, in das Ergebnisprotokoll *****vom 14.10.2018, in den anlässlich der durchgeführten Kontrolle angefertigten Lichtbildern, die Aufforderung der Finanzpolizei zur Übermittlung erforderlichen Unterlagen vom 14.10.2018, dem Auszug aus dem Handelsregister des Unternehmens „CC“ Stand 16.10.2018, Nr *****, in die Auswertung der Fahrerkarte, in das Personenblatt (Finpol9 Ukrainisch) vom 19.10.2018 sowie in das Vorbringen des Beschwerdeführers im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren.

Da eine mündliche Berufungsverhandlung nicht beantragt wurde, keine strittigen Fragen offen sowie keine Sachverhaltsermittlungen notwendig waren und die Entscheidung nach dem Inhalt der Berufung nur von der rechtlichen Beurteilung abhing, konnte von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung abgesehen werden.

Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs 4 leg cit kann von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr C 83 vom 30.03.2010 S 389 entgegenstehen. Es war schon aufgrund der Aktenlage für das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennbar, dass es sich bei der Erledigung der belangten Behörde nicht um einen Bescheid iSd AVG handeln konnte. Auch stand dem Entfall der mündlichen Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, entgegen.

II.Sachverhalt:

Aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse steht nachfolgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erweisen fest:

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der „CC“ mit Sitz in X, Adresse 2, und somit als gemäß § 9 Abs 1 VStG 1991 nach außen vertretungsbefugtes Organ (unbestritten).

Am 14.10.2018 um 19.40 Uhr wurde an der Adresse 3 am LKW-Parkplatz in W der LKW mit dem Kennzeichen ***** samt Anhänger ***** parkend vorgefunden und kontrolliert. Der Farher des LKW war DD, geb XX.XX.XXXX, Ukraine. Laut EU-Lizenz und CMR-Dokument führte die Fa „CC“ die Transportleistung durch. Laut CMR-Dokument war als Entladeort U und T angegeben. Dabei wurden folgende Unterlagen gemäß dem LSD-BG vom Fahrer vorgelegt:

-Arbeitsvertrag in polnischer Sprache

-Arbeitsbewilligung

Abfragen haben ergeben, dass für das Kennzeichen ***** eine ZKO3-T-Meldung erstattet wurde. Der angetroffene Fahrer ist aber in dieser ZKO3-T-Meldung nicht enthalten. Nach Abschluss der Kontrolle wurde eine Entsendemeldung für DD erstattet, als Beginn der Entsendung wurde der 15.10.2018 eingetragen. Die ZKO3-T Meldung gilt zum Zeitpunkt der Kontrolle als nicht vollständig erstattet. Der Fahrer konnte kein A1-Dokument vorlegen. Die Lohnunterlagen gelten als Nicht-Bereitgehalten, da der Fahrer keinen Arbeitsvertrag in deutscher oder englischer Sprache vorlegen konnte. Die Arbeitszeitaufzeichnungen wurden mittels Auslesen der Fahrerkarte ermittelt. Dem Fahrer wurde eine Nachforderungsanweisung übergeben. Bis zum 16.10.2018 wurden folgende Unterlagen nachgefordert:

• A1-Versicherungsdokument

• Arbeitsvertrag oder Dienstzettel in deutscher oder englischer Sprache

• Handelsregisterauszug.

Am 16.10.2018 um 8.00 Uhr übermittelte die Fa CC folgende Unterlagen per E-Mail:

• Handelsregisterauszug

• Arbeitsvertrag in polnischer Sprache

• zwei weitere Dokumente in polnischer Sprache

III.Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus den widerspruchsfreien und schlüssigen Angaben in den Strafanträgen der Finanzpolizei Team *** für das Finanzamt V Y vom 18.10.2018, zu den FA-GZlen: *****, *****, ***** und *****.

IV.Rechtslage:

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes, BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 32/2018, lauten wie folgt:

Erhebungen der Abgabenbehörden

§ 12.

(1) Die Abgabenbehörden sind berechtigt, das Bereithalten der Unterlagen nach den §§ 21 und 22 zu überwachen sowie in Bezug auf Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort außerhalb Österreichs, die nicht dem ASVG unterliegen, die zur Kontrolle des unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zustehenden Entgelts (Lohnkontrolle) im Sinne des § 29 erforderlichen Erhebungen durchzuführen und

1. die Betriebsstätten, Betriebsräume und auswärtigen Arbeitsstätten oder Arbeitsstellen sowie die Aufenthaltsräume der Arbeitnehmer ungehindert zu betreten und Wege zu befahren, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist,

2. von den dort angetroffenen Personen Auskünfte über alle für die Erhebung nach Abs. 1 maßgebenden Tatsachen zu verlangen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei diesen Personen um Arbeitgeber oder um Arbeitnehmer handelt, sowie

3. in die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen (§§ 21 und 22) Einsicht zu nehmen, Ablichtungen dieser Unterlagen anzufertigen und die Übermittlung dieser Unterlagen zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. Erfolgt bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten die Kontrolle nicht am ersten Arbeits(Einsatz)ort, sind die Unterlagen der Abgabenbehörde nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

(2) Die Abgabenbehörden haben die Ergebnisse der Erhebungen in Bezug auf die Lohnkontrolle dem Kompetenzzentrum LSDB zu übermitteln und auf Ersuchen des Kompetenzzentrums LSDB konkret zu bezeichnende weitere Erhebungen zu übermittelten Erhebungsergebnissen oder Erhebungen auf Grund von begründeten Mitteilungen durch Dritte durchzuführen.

4. Abschnitt

Formale Verpflichtungen bei grenzüberschreitendem Arbeitseinsatz

Meldepflicht bei Entsendung oder Überlassung aus einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft

§ 19.

(1) Arbeitgeber und Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Meldung hat für jede Entsendung oder Überlassung gesondert zu erfolgen. Nachträgliche Änderungen bei den Angaben gemäß Abs 3 oder Abs 4 sind unverzüglich zu melden. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Meldepflichten nach diesem Absatz und den Abs. 2 und 3 als Arbeitgeber.

(2) Die Entsendung oder Überlassung im Sinne des Abs 1 ist vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle zu melden. Im Fall von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich ist die Meldung vor der Einreise in das Bundesgebiet zu erstatten. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. Arbeitgeber haben im Fall einer Entsendung der Ansprechperson nach § 23 oder, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen.

(3) Die Meldung nach Abs 1 hat für jede Entsendung gesondert zu erfolgen und hat folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden:

1. Name, Anschrift und Gewerbeberechtigung oder Unternehmensgegenstand des Arbeitgebers im Sinne des Abs 1, Umsatzsteueridentifikationsnummer,

2. Name und Anschrift der zur Vertretung nach außen Berufenen des Arbeitgebers,

3. Name und Anschrift der Ansprechperson nach § 23 aus dem Kreis der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer oder der in Österreich niedergelassenen zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Personen (§ 21 Abs 2 Z 4),

4. Name und Anschrift des (inländischen) Auftraggebers (Generalunternehmers),

5. die Namen, Anschriften, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und zuständigen Sozialversicherungsträger sowie die Staatsangehörigkeit der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer,

6. Zeitraum der Entsendung insgesamt sowie Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung der einzelnen Arbeitnehmer in Österreich, Dauer und Lage der vereinbarten Normalarbeitszeit der einzelnen Arbeitnehmer,

7. die Höhe des dem einzelnen Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts und Beginn des Arbeitsverhältnisses beim Arbeitgeber,

8. Ort (genaue Anschrift) der Beschäftigung in Österreich (auch andere Einsatzorte in Österreich),

9. in den Fällen des § 21 Abs 2 Angabe der Person (genaue Anschrift) oder der Zweigniederlassung (genaue Anschrift), bei der die Meldeunterlagen und Lohnunterlagen bereitgehalten werden,

10. die Art der Tätigkeit und Verwendung des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung des maßgeblichen österreichischen Kollektivvertrages,

11. sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung,

12. sofern die entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.

(4) Die Meldung nach Abs 1 hat für jede Überlassung gesondert zu erfolgen und hat folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden:

1. Name und Anschrift des Überlassers,

2. Name und Anschrift des zur Vertretung nach außen Berufenen des Überlassers,

3. Name und Anschrift des Beschäftigers sowie dessen Umsatzsteueridentifikationsnummer und dessen Gewerbebefugnis oder Unternehmensgegenstand,

4. Name, Anschriften, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und Sozialversicherungsträger sowie Staatsangehörigkeit der überlassenen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Personen,

5. Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung der einzelnen überlassenen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen beim Beschäftiger,

6. Orte der Beschäftigung, jeweils unter genauer Angabe der Anschrift, in Österreich,

7. in den Fällen des § 21 Abs 3 Angabe der Person (genaue Anschrift) oder der Zweigniederlassung (genaue Anschrift), bei der die Meldeunterlagen und Lohnunterlagen bereitgehalten werden,

8. Höhe des jedem einzelnen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Person nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts,

9. Art der Tätigkeit und Verwendung der einzelnen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Personen unter Berücksichtigung des maßgeblichen österreichischen Kollektivvertrages,

10. sofern für die Beschäftigung der überlassenen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Personen im Sitzstaat des Überlassers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung,

11. sofern die überlassenen Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Personen im Sitzstaat des Überlassers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.

(5) Ist in Erfüllung eines Dienstleistungsvertrages, eines Dienstverschaffungsvertrages oder innerhalb eines Konzerns im Sinne des § 15 AktG und des § 115 GmbHG der wiederholte grenzüberschreitende Einsatz von Arbeitnehmern vereinbart, kann abweichend von Abs 1 und Abs 2 vor der erstmaligen Arbeitsaufnahme eine Meldung der Entsendungen oder Überlassungen in Bezug auf einen inländischen Auftraggeber oder Beschäftiger jeweils für einen Zeitraum von bis zu drei Monaten erstattet werden.

(6) Erfasst der grenzüberschreitende Einsatz des Arbeitnehmers die Erfüllung von mit mehreren Auftraggebern geschlossenen gleichartigen Dienstleistungsverträgen, können in der Meldung nach Abs 1 alle Auftraggeber angeführt werden, sofern die Erfüllung der Dienstleistungsverträge in einem engen örtlichen und zeitlichen Zusammenhang erfolgt.

(7) Die Meldung der Entsendung nach Abs 1 von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich hat ausschließlich nach diesem Absatz für jeweils einen Zeitraum von sechs Monaten zu erfolgen und hat folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden:

1. Name, Anschrift und Gewerbeberechtigung oder Unternehmensgegenstand des Arbeitgebers im Sinne des Abs 1, Umsatzsteueridentifikationsnummer,

2. Name und Anschrift der zur Vertretung nach außen Berufenen des Arbeitgebers,

3. sofern nicht der jeweilige Lenker des Kraftfahrzeuges Ansprechperson ist (§ 23 zweiter Satz), Name und Anschrift der Ansprechperson nach § 23 aus dem Kreis der in Österreich niedergelassenen zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Personen (§ 21 Abs 2 Z 4), hinsichtlich von Ansprechpersonen bei anderen Transportmitteln gilt Abs 3 Z 3,

4. die Namen, Anschriften, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und zuständigen Sozialversicherungsträger sowie die Staatsangehörigkeit der nach Österreich innerhalb des Meldezeitraums voraussichtlich in Österreich tätigen Arbeitnehmer,

5. behördliche Kennzeichen der von den in der Z 4 genannten Arbeitnehmern gelenkten Kraftfahrzeuge,

6. die Höhe des dem einzelnen Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts und Beginn des Arbeitsverhältnisses beim Arbeitgeber,

7. die Art der Tätigkeit und Verwendung des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung des maßgeblichen österreichischen Kollektivvertrages,

8. sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung,

9. sofern die entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.

Bereithaltung von Meldeunterlagen, Sozialversicherungsunterlagen und behördlicher Genehmigung

§ 21.

(1) Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während des Entsendezeitraums bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen:

1. Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr 1408/71, oder Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht; kann der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher Sprache belegen, dass ihm die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Entsendung nicht möglich war, sind gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1, und Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt) bereitzuhalten;

2. die Meldung gemäß § 19;

3. die behördliche Genehmigung der Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers gemäß § 19 Abs 3 Z 11 oder Abs 7 Z 8, sofern eine solche erforderlich ist.

Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die erforderlichen Unterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Bei mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind die vorgenannten Unterlagen bereits ab Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber.

Bereithaltung von Lohnunterlagen

§ 22.

(1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs 2, 8 Abs 1 oder 19 Abs 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs 2 findet sinngemäß Anwendung.

Verstöße im Zusammenhang mit den Melde- und Bereithaltungspflichten bei Entsendung oder Überlassung

§ 26.

(1) Wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs 1

1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder

2. in der Meldung oder Änderungsmeldung vorsätzlich unrichtige Angaben erstattet oder

3. die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs 1 oder Abs 2 nicht bereithält oder den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu bestrafen.

Vereitelungshandlungen im Zusammenhang mit der Lohnkontrolle

§ 27.

(1) Wer die erforderlichen Unterlagen entgegen den §§ 12 Abs 1 Z 3 nicht übermittelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer entgegen den §§ 14 Abs 2 oder 15 Abs 2 die Unterlagen nicht übermittelt.

Nichtbereithalten der Lohnunterlagen

§ 28.

Wer als

1. Arbeitgeber entgegen § 22 Abs 1 oder Abs. 1a die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder

2. Überlasser im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entgegen § 22 Abs 2 die Lohnunterlagen dem Beschäftiger nicht nachweislich bereitstellt, oder

3. Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 22 Abs 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.

V.Erwägungen:

Aufgrund des vorliegenden Beweisergebnisse steht fest, dass das Unternehmen „CC“ den bei ihr beschäftigten Fahrer DD am 26.08.2018 als mobilen Arbeitnehmer am 14.10.2018 im Transportbereich nach Österreich entsandt hat und weder den Dienstvertrag in deutscher oder englischer Sprache, noch die A1-Bescheinigung als Sozialversicherungsunterlage noch die ZKO3-Meldung über die Entsendung des Arbeitnehmers nach Österreich anlässlich der Kontrolle am 14.10.2018 in Papierform bereitgehalten hat. Auch wurden die Unterlagen nicht in elektronischer Form zugänglich gemacht, weshalb der objektive Tatbestand zu den vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen erfüllt ist.

Zum Nicht-Bereithalten der A1-Bescheinigung ist zudem festzuhalten, dass das Gesetz vorsieht, dass für den Fall, dass dem Entsender die Erwirkung der Ausstellung der A1-Bescheinigung vor der Entsendung nicht möglich war, gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache, wie der Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokumentes und die Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt, bereitgehalten werden können. Auch solche "Ersatzdokumenten" wurden nicht bereitgehalten.

Die gesetzlich normierte Bereithaltungspflicht des Entsenders trifft diesen an sich und hat er in diesem Zusammenhang aus eigenem dafür Sorge zu tragen, dass (gegenständlichenfalls) im Fahrzeug die entsprechenden Unterlagen in Papierform bereitliegen oder eben in elektronischer Form vorgezeigt werden können, unabhängig von einem diesbezüglichen Hinweis durch Kontrollorgane der Finanzpolizei.

Im Fall des Entsendens von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sieht das Gesetz zudem vor, dass die Unterlagen bereits bei der Einreise nach Österreich in Papierform oder in elektronischer Form bereitgehalten werden müssen, sohin parat sind. Bereits daraus erschließt sich – ungeachtet des Umstandes, dass dem Fahrer die Unterlagen bei Beginn der Kontrolle gar nicht in elektronischer Form zur Verfügung standen - dass ein Hinweis der Kontrollorgane dem Lenker gegenüber darauf, dass die Unterlagen auch in elektronischer Form vorgezeigt werden können, nicht geboten war.

Auch wurden über schriftliche Aufforderung der Finanzpolizei vom 14.10.2018 nicht die nachgeforderten Unterlagen, nämlich die A1-Bescheinigung sowie der Arbeitsvertrag in deutscher oder englischer Sprache binnen der 2-tätigen Frist, sohin bis 16.10.2016, 24.00 Uhr, nachgereicht, weshalb der objektive Tatbestand der zu Spruchpunkt 2. vorgeworfenen Verwaltungsübertretung ebenfalls erfüllt ist.

Seitens des Landesverwaltungsgerichtes steht somit fest, dass Beschwerdeführer als verwaltungsstrafrechtlicher Verantwortlicher das Tatbild der ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen in objektiver Hinsicht erfüllt hat.

Was die subjektive Tatseite betrifft, ist auszuführen, dass als Verschuldensgrad nach § 5 Abs 1 VStG bereits fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine derartige Glaubhaftmachung ist im gegenständlichen Fall nicht erfolgt. Der Beschwerdeführer vermochte kein mangelndes Verschulden aufzuzeigen. Im Zusammenhang mit Ungehorsamsdelikten iSd § 5 Abs 1 VStG wie dem hier vorliegenden, bei welchem gemäß § 5 Abs 1 zweiter Satz leg cit von vornherein die Vermutung des Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) besteht, ist es nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes Sache des Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (VwGH 19.12.2012, 2012/08/0260; 9.10.2013, 2013/08/0183; 28.3.2014, 2014/02/0004). Den Beschuldigten trifft (nur) dann kein Verschulden, wenn nicht erkennbar ist, welche "tauglichen und zumutbaren" Maßnahmen er zur Verhinderung der entsprechenden Verwaltungsübertretung hätte treffen sollen (VwGH 16.5.2011, 2009/17/0185).

In diesem Zusammenhang wäre es am Beschwerdeführer gelegen, das Vorhandensein eines funktionierenden Kontrollsystems aufzuzeigen. Der Beschwerdeführer hat das Vorliegen eines solchen nicht einmal behauptet und in keiner Weise nachgewiesen. Es wäre jedoch dem Beschwerdeführer oblegen, ein zur Umsetzung seiner (auch gegenüber seinen Hilfsorganen) bestehenden Kontrollpflichten wirksames begleitendes Kontrollsystem einzurichten, durch welches die Einhaltung der einschlägigen Vorschriften jederzeit sichergestellt werden kann. Es wäre vom Beschwerdeführer konkret darzulegen gewesen, welche Maßnahmen von ihm getroffen wurden, um derartige Verstöße zu vermeiden, insbesondere wann, wie oft und auf welche Weise und von wem Kontrollen vorgenommen wurden (VwGH 03.09.2008, 2005/03/0108, und vom 18.05.2001,2010/03/0196, mwH). Schulungen und Betriebsanweisungen - wie von der weiteren handelsrechtlichen Geschäftsführerin ins Treffen geführt - vermögen gegebenenfalls ein Kontrollsystem zu unterstützen, aber nicht zu ersetzen. Dies vor dem Hintergrund, dass nach der gefestigten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Belehrungen und Arbeitsanweisungen oder auch stichprobenartige Kontrollen allein nicht ausreichen, die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft zu machen.

Insofern rechtfertigen die Angaben des Beschwerdeführers, dass der Fahrer ohne Wissen des Beschwerdeführers gehandelt hätte und die Unterlagen nicht bereitgehalten habe, nicht.

Wie bereits ausgeführt, hat der Entsender eigenständig dafür Sorge zu tragen, dass sämtliche LSD-BG-relevanten Urkunden im Fahrzeug mitgeführt und sohin schon ab der Einreise nach Österreich bereitgehalten werden und anlässlich einer Kontrolle vorgezeigt werden können. Auch ohne Kenntnis der deutschen Sprache oder Beiziehung eines Dolmetsches wäre es dem Entsender im Konkreten leicht mögliche gewesen, den Arbeitsvertrag in deutscher Sprache sowie die ZKO-Meldung sowie die A1-Bescheinigung dem Fahrer zB gesammelt in einer Mappe zur Verfügung zu stellen mit dem Hinweis, diese bei einer Kontrolle den Kontrollorganen – auch unaufgefordert - vorzuzeigen.

Der Beschwerdeführer hat sohin die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten und war – aufgrund Fehlens jeglichen Kontrollsystems und insbesondere auch aufgrund des Umstandes, dass dem Fahrer offensichtlich die geforderten Unterlagen gar nicht ausgehändigt wurden – von zumindest grob fahrlässigem Verhalten auszugehen.

Zur Strafbemessung:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer hat zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen keine Angaben gemacht, sodass diesbezüglich von zumindest durchschnittlichen Gegebenheiten auszugehen war. Festzuhalten ist, dass die Behörde bereits jeweils die für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen gesetzlich festgesetzten Mindeststrafen verhängt hat.

Als mildernd war die bisherige Unbescholtenheit, als erschwerend kein Umstand zu werten.

Für die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung des § 20 VStG kommt es unter anderem darauf an, dass die Milderungsgründe dem Gewicht und nicht der Zahl nach gegenüber den Erschwerungsgründen in erheblichem Maße überwiegen (VwGH 11.05.2004, 2004/02/0005).

Vorab ist festzuhalten, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bereits die Verhängung der Mindeststrafe regelmäßig nur dann in Betracht kommt, wenn entweder die mit der Tat verbundene Schädigung oder Gefährdung der Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sehr gering war, die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe überwiegen, das Verschulden entsprechend gering ist oder die in § 19 Abs 2 letzter Satz VStG angeführten persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten die Verhängung der Mindeststrafe rechtfertigen (VwGH 18.04.2017, Ra 2016/02/0061, 17.06.2013, 2010/11/007). Weiters ist bereits nicht von einem lediglich geringfügigen Verschulden des Beschwerdeführers auszugehen, zumal gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei Fehlen eines funktionierenden Kontrollsystems zur Verhinderung von Übertretungen (wie gegenständlichenfalls) von einem geringfügigen Verschulden nicht gesprochen werden kann (VwGH vom 27.06.2007, 2005/03/0166, 24.03.1994, 92/18/0461, 28.10.1991, 91/19/0225). Bereits die Verhängung der Mindeststrafen wäre gegenständlichenfalls nicht indiziert gewesen.

Weiters ist festzuhalten, dass der einzig vorliegende Milderungsgrund jener der Unbescholtenheit ist. Durch das Nicht-Vorlegen des Arbeitsvertrages in deutscher Sprache war es anlässlich der Kontrolle auch nicht möglich festzustellen, ob eine ordnungsgemäße Entlohnung des Fahrers gegeben war, womit dem Schutzzweck der Norm in nicht unerheblichem Maße widersprochen wurde.

Aus diesem Grund kann aber auch bei Nichtvorliegen etwaiger Erschwerungsgründe von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen keine Rede sein (VwGH 20.03.2002, 2000/03/0139; 17.12.2004, 2004/02/0298; 20.12.2010, 2009/03/0155; 27.03.2015, 2015/02/0009). Die Anwendung des § 20 VStG ist daher im gegenständlichen Fall ausgeschlossen.

Auch die Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG war nicht geboten, zumal – wie bereits ausgeführt – nicht bereits von einem lediglich geringfügigen Verschulden des Beschwerdeführers auszugehen war und auch die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes nicht lediglich gering ist, was sich bereits in den gesetzlich normierten Mindeststrafen sowie dem Strafrahmen von bis zu Euro 5.000,-- bzw Euro 10.000,-- für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen widerspiegelt.

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrens-hilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Voppichler-Thöni

(Richterin)