Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2019/48/1183-11

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.09.2019
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2019:LVwG.2019.48.1183.11

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Müller, LL.M. über die Beschwerde 1.) AA, 2.) BB, 3.) CC, 4.) DD, 5.) EE, 6.) FF, 7.) GG, 8.) JJ, 9.) KK, 10.) LL, 11.) MM, aller vertreten durch RA AA, vom 21.06.2019, gegen den Bescheid des Stadtmagistrats Z vom 06.06.2019, mit dem der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden gegen den Baubescheid vom 18.04.2019, zur Zl ***, abgewiesen wurden,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird stattgegeben und der bekämpfte Bescheid dahingehend abgeändert, dass der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen den Baubescheid vom 18.04.2019, zur Zl ***, bewilligt wird.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Bescheid vom 18.04.2019 erteilte das Stadtmagistrat Z zu *** den beiden bauwerbenden Gesellschaften die beantragte Baubewilligung zur Neuerrichtung einer Wohnungsanlage mit einer Kinderbetreuungseinrichtung auf den Gp. **1 und **2, KG Y, mit der Adresse Adresse 1, Adresse 2, Adresse 3, Adresse 4, Adresse 5, Adresse 6, Adresse 7, Adresse 8. Während des Bauverfahrens hatten die Beschwerdeführer rechtzeitig Einwendungen gegen das Bauvorhaben erhoben.

Gegen diesen Baubescheid brachten die Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde verbunden mit dem gegenständlichen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, ein. Begründend führten sie aus, dass aufgrund der vorliegenden Unterlagen ersichtlich sei, dass die Baugrube nahe an der Grundstücksgrenze der Beschwerdeführer heranreiche. Gemäß vorliegenden Bewilligungsbescheid sei die Baugrubensicherung mittels einer eingespannten NN-Wand in Form einer OO-Wand, laut den Angaben des Büros PP, QQ, durchzuführen. Im Rahmen einer Bauverhandlung vom 21.06.2018 haben auf Anfrage der Beschwerdeführer die Bauwerberinnen nicht ausschließen können, dass Schäden durch die auszuführenden Bauarbeiten an deren Grundstücken und Gebäuden entstünden. Es sei lediglich die Zusicherung einer Beweissicherung an der direkt angrenzenden Liegenschaft und Objekten vor Baubeginn zugesichert worden.

Aufgrund des Umfangs des Bauvorhabens im Zusammenhang mit der auszuhebenden Baugrube sowie auch insbesondere aufgrund der eigenen Angaben der beteiligten Bauwerberin RR, Schäden an Bauwerken der Nachbarn nicht ausschließen zu können, sei jedenfalls davon auszugehen, dass die Bauwerke der Beschwerdeführer durch die durchzuführenden Baumaßnahmen beschädigt werden. Es sei dadurch die Gefahr der Beeinträchtigung der Eigentümerinteressen der angrenzenden Grundstückseigentümer gegeben. Es bestehe vielmehr auch Gefahr für Leib und Leben der Anrainer, dies für den Fall von Beschädigungen von Bauwerken im Rahmen der Bauausführung durch die Bauwerber (VwGH 17.10.1996, AW 96/06/0034).

Die Grundwassersituation am und an den angrenzenden Nachbargrundstücken sei ohnehin bereits als kritisch und problematisch zu beurteilen. Es sei zu befürchten, und sei darüber hinaus auch davon auszugehen, dass bei Bauausführungen Grundwasserverdrängungen eintreten, welche zu Überschwemmungen und Schäden an den Nachbargrundstücken führen.

Die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung liege sohin auf der Hand, wobei die Behörde bereits in diesem Stadium darauf hingewiesen werde, dass allfällige auf eine etwaige Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung resultierenden Schäden im Rahmen der Amts-Organhaftung regressiert werden.

Mit dem gegenständlich bekämpften Bescheid vom 06.06.2019 wurde der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden unter anderem der Beschwerdeführer abgewiesen. Ausgeführt wurde, dass die bloße Ausübung der mit einer Bewilligung eingeräumten Berechtigung während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für sich allein nicht als unverhältnismäßiger Nachteil für die Beschwerdeführer angesehen werden könne. Es könne den Beschwerdeführern nicht gefolgt werden, dass ihnen ein derart unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre, dass die geforderte Interessensabwägung zu ihren Gunsten spreche. Im Rahmen des Bauverfahrens sei ein Baugrubensicherungskonzept vorgelegt worden, welches vom Amtssachverständigen der Bau- und Feuerpolizei, TT, für schlüssig und nachvollziehbar und für das gegenständliche Verfahren für ausreichend beurteilt worden sei. Weiters sei mit dem bekämpften Bescheid die Bestellung eines Bauverantwortlichen, auf dem Gebiet für Geologie und/oder Geotechnik vorgeschrieben worden, welcher den Grundaushub bzw die Herstellung der Baugrube begleite, kontrolliere und dokumentiere, sodass auf eine ordnungsgemäße Ausführung und die damit verbundenen Interessen der Nachbarn ausreichend Bedacht genommen werde.

Das gegenständliche Grundstück befinde sich auf einer nahezu ebenen Fläche und werde lediglich ein Untergeschoss errichtet, sodass keine außergewöhnliche tiefe Baugrube vorliege. Die gegenständlichen Sicherungsmaßnahmen ergeben sich in erster Linie aufgrund der Grundwassersituation und werde im geotechnischen Gutachten zur Baugrubensicherung und Bauwasserhaltung die geplante Grundwasserabsenkung bereits beschrieben. Für die Bauwasserhaltung sei jedenfalls ein eigenes wasserrechtliches Verfahren unabhängig von der Baubewilligung erforderlich und sei in einem solchen Verfahren auch die Auswirkungen auf die Umgebung zu berücksichtigen.

Es könne daher kein, über die allgemeinen Unannehmlichkeiten, die sich aus der Bauführung für Nachbarn ergeben, hinausgehender Nachteil und vor allem keine besondere Gefahrensituation erkannt werden. Insofern unterscheide sich die gegenständliche Sachlage von jener, die dem von den Beschwerdeführern zitierten Erkenntnis des VwGH zugrunde lag. In jenem höchstgerichtlichen Verfahren sei aufgrund der Hanglage und der offenbar konkreten Gefahr von Rutschungen von einer besonderen Gefahrensituation auszugehen.

Auch könne dem Vorbringen, dass sich erhebliche Nachteile bereits aus der Aussage des Vertreters der RR im Rahmen der Verhandlung erschließen würde, nicht gefolgt werden. Der Vertreter habe ausschließlich darauf hingewiesen, dass man Schäden im Rahmen einer Bauführung nie zu 100 % ausschließen könne. Allein aus dieser Aussage könne kein erheblicher Nachteil abgeleitet werden und können allfällige Schäden im Zivilrechtsweg geltend gemacht werden. Die Beschwerdeführer hätten nicht substantiiert dargelegt, dass die geplante Bauführung irreversible Veränderungen mit sich bringen würde. Im Fall des Obsiegens der Beschwerdeführer haben allein die Bauwerberinnen die Folgen einer dann allenfalls eingetretenen Konsenslosigkeit eines inzwischen ausgeführten Baus und damit die verbundenen finanziellen Nachteile zu tragen. Die Behörde werde von Amts wegen verpflichtet, für die Beseitigung eines konsenslos errichteten Baus zu sorgen. Nachteile für die Beschwerdeführer seien in diesem Zusammenhang nicht erkennbar. Jedenfalls sei nicht ersichtlich, weshalb der durch die Ausübung der Berechtigung zu erwartende Nachteil unverhältnismäßig sein soll.

Gegen die Abweisung der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung brachten die Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde ein und führten aus, dass aufgrund der notwendigen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Baugrubensicherung zu befürchten oder jedenfalls davon auszugehen sei, dass Schäden an den Gebäuden der Beschwerdeführer entstehen. Es werde auf das geotechnische Gutachten vom 29.05.2017, UU GmbH verwiesen. Die Behörde unterlasse die konkreten Sicherungsmaßnahmen hinsichtlich der Baugrubensicherung vorzuschreiben. Lediglich die Bestellung eines Bauverantwortlichen sei mit diesem Baubescheid vorgesehen worden. Zum Schutz des Nachbarn wäre es jedenfalls erforderlich gewesen, konkrete Vorgaben anzuordnen, um zu erwartende Schäden zu vermeiden.

Wenn die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides zum Ergebnis gelange, dass sich das Verfahren von jenem vom VwGH zu GZ AW 96/06/0034] unterscheide, so verkenne die belangte Behörde die tatsächliche Sachlage. Sie reduziere sich auf den Umstand der Bauwasserhaltung und Grundwasserabsenkung, lasse jedoch die Baugrubensicherung zu den benachbarten Grundstücken, soweit sie nicht die (Grund)Wasserproblematik behandelt, gänzlich außer Acht. Verwiesen werde jedoch auf das geotechnische Gutachten zu 5.1 auf Seite 15, das eine Notwendigkeit der Baugrubensicherung aufgrund des geringen Abstandes zu den Bestandobjekten anführe. Diese Ausführungen nehmen grundsätzlich keinen Bezug auf die Bauwasserhaltung und die Grundwasserproblematik. Auf diese gehe das Gutachten erst später unter Punkt 5.3 ein. Die Baugrubensicherung sei sohin unabhängig von der wasserrechtlichen Genehmigungen unumgänglich und notwendig, um die Nachbargrundstücke und bestehenden Gebäude zu sichern. Dadurch sei die gegenständliche Sachlage mit der zitierten Entscheidung des VwGH übereinstimmend.

Der Antrag auf aufschiebende Wirkung sei auch deshalb zu bewilligen, da mit dem gegenständlichen Bauvorhaben allgemeine Unannehmlichkeiten mit der Bauausführung weittragend überschritten werden und die drohenden Vermögensschäden einen unverhältnismäßigen Nachteil iSd § 65 Abs 2 TBO darstellen würden. Demgegenüber liegen keine zwingenden öffentlichen Interessen vor, welche eine aufschiebende Wirkung verhindern könnten.

Es wäre Aufgabe der Behörde, von Amts wegen die zuvor erwähnten Maßnahmen zur Baugrubensicherung den Bauwerbern aufzuerlegen. Mangels gesetzlicher Grundlagen im Zusammenhang mit den, den Beschwerdeführern zustehenden Nachbarrechten können diese die Unzulänglichkeiten des vorliegenden Baubescheides nicht monieren. Es genüge sohin nicht, auf Schadenersatzprozesse zu verweisen, wie dies die Behörde tue. Es werde sohin von Amts wegen ein einzuholendes geotechnisches Gutachten beantragt.

Des Weiteren wird zur Grundwasserproblematik ausgeführt, dass für die Bauwasserhaltung ein eigenes wasserrechtliches Verfahren von Nöten sei. Die Grundwasserproblematik während und nach der Bauausführung werde von der belangten Behörde nicht thematisiert. Mit Lichtbildern dokumentierten die Beschwerdeführer, dass der Grundwasserpegel erheblich steige, bis auf das derzeitige Niveau. Aktuell sei der Grundwasserstand derart dramatisch, dass das Grundwasser das bestehende Gebäude überflute und nur durch Beiziehung der Feuerwehr gravierende Schäden vermieden werden können. Es sei davon auszugehen, dass die ohnehin schon problematische Grundwassersituation drastisch verschlechtert werde und weitere nachteilige Folgen bei Durchführung des Bauprojektes für die Nachbargrundstücke eintreten, wobei gleichzeitig darauf hingewiesen werde, dass beinahe das gesamte Grundstück weit unter das derzeitige Niveau unterkellert werde.

Im Übrigen sei nicht abzuschätzen, welche weiteren statischen Auswirkungen in diesem Zusammenhang mit der Grundwasserverdrängung, das Eindringen der mit der Bauführung notwendigen OO-Wände für die Nachbargrundstücke verbunden seien. Aufgrund des Umstandes, dass bereits bei der Bauführung die OO-Wände gemäß dem zitierten Gutachten mindestens 3,8 m unter die Baugrubensohle einzubinden sei, sei mit einem weiteren Rückstau des Grundwassers zum Nachteil der Grundstücke der Beschwerdeführer zu rechnen, womit wiederum erhebliche Nachteile und insbesondere Schäden an den Bestandsobjekten einhergehen. Beantragt wurden dazu die Einvernahme der Parteien, ein von Amts wegen einzuholendes geotechnisches Gutachten sowie ein von Amts wegen einzuholendes wassertechnisches Gutachten.

Im Übrigen wurde die Zufahrtssituation moniert, die zuvor von den hier nicht gegenständlichen Beschwerdeführern VV moniert wurde und im Zusammenhang mit deren Servitut stehe. Wenn die belangte Behörde meine, dass die Zufahrt gemäß den vorliegenden Sachverständigengutachten ausreichend vorhanden sei, verkenne sie den Unterschied von theoretischen Ausführungen zu real vorhandenen Umständen. Es wurde auf die rechtlichen Ausführungen im Beschluss des OGH vom 20.03.2019 zu GZ 5 Ob 17/19i hinsichtlich dieser Servitut verwiesen.

Im Übrigen würden die Ausführungen der Privat- und Amtssachverständigen hinsichtlich der Zufahrtsmöglichkeit über den bestehenden Servitutsweg auf Wunschvorstellungen bauen. Der real vorliegende Zufahrtsweg, wie er derzeit ausgestaltet sei, erfülle in keiner Weise die Umstände, auf welche die Gutachten Bezug nehmen. Aufgrund der vorliegenden Straßenbreite sei zu befürchten, dass insbesondere das östlich am Servitutsweg angrenzende Grundstück der Beschwerdeführer tangiert und erheblich beschädigt werde. Es würden keinerlei Informationsunterlagen hinsichtlich des Umfangs der Benützung und der Befahrensfrequenz des Servitutswegs im Zusammenhang mit der Bauausführung vorliegen. Erst wenn dargelegt werde, welche Frequenz, insbesondere Anzahl an Befahrungen des Servitutswegs gegeben sei, könne entschieden werden, ob eine Gefahr für Gesundheit und körperliche Unversehrtheit gegeben sei oder nicht.

Im vorliegenden Fall werde das Bauprojekt auf einem Grundstück von 10.000 m² durchgeführt. Dass ein derartiges Bauprojekt über einen Weg mit einer Breite von etwa über 4 m abgewickelt werden könne, sei nicht nachvollziehbar. Die im verkehrstechnischen Sachverständigengutachten für eine ausreichende Zufahrt benötigte Erweiterung des Servitutswegs im südlichen Teil des Weges liege zudem real nicht vor, wie dies aus der zitierten OGH Entscheidung zu entnehmen sei.

Im Übrigen werde die westliche Grundstücksgrenze durch den Grundstückseigentümer baulich abgegrenzt. Aufgrund des zu erwartenden erheblichen Schwerlastverkehrs während der Bauphase werde das östlich am Servitutsweg angrenzenden Grundstück der Beschwerdeführer in Mitleidenschaft gezogen. Als Beweis wurden die Einvernahme der Parteien und ein von Amts wegen einzuholendes verkehrstechnisches Gutachten beantragt.

Aufgrund der den Beschwerdeführern durch die Bauführung drohende Vermögensschäden entstehe diesen ein unverhältnismäßiger Nachteil, weshalb die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung des erhobenen Rechtsmittels indiziert sei. Es wurde ein mündliche Beschwerdeverhandlung beantragt.

Die belangte Behörde gab zu der Beschwerde keine Stellungnahme ab, während die beiden Bauwerberinnen in ihren Stellungnahmen die Abweisung der Bescheid beantragten, wobei nur die RR zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung Stellung bezog. Die Beschwerdeführer hätten keine konkreten Gründe dargestellt, sondern beschränkten sich im Wesentlichen darauf, dass sie der fachlichen Einschätzung zur Baugrubensicherung nicht folgen möchten und sich allgemein durch das genehmigte Bauvorhaben an sich gestört fühlen.

II.Sachverhaltsfeststellungen:

Baugrundstück ist laut dem Baubewilligungsbescheid auf den Grundstücken Nr **1 und **2 KG Y geplant. Die Beschwerdeführer 1 und 2 sind Eigentümer des Grundstückes Nr **3, Beschwerdeführer 3 und 4 Eigentümer des Grundstückes Nr **4, die Beschwerdeführer 5 und 6 Eigentümer des Grundstückes Nr **5, Beschwerdeführer 7 bis 9 Eigentümer des Grundstückes Nr **6 und Beschwerdeführer 10 bis 13 Eigentümer des Grundstückes Nr **7. Sämtliche Beschwerdeführer sind Nachbarn, die Eigentümer entweder unmittelbar an den Bauplatz angrenzender Liegenschaften sind oder deren Grenzen zumindest in einem Punkt innerhalb des horizontalen Abstands von 15 m zu einem Punkt der Bauplatzgrenze liegen.

Das Bauvorhaben erstreckt sich auf einer Fläche von insgesamt 9.536 m². Die neu hinzukommende Baumasse iS des § 2 Abs 4 Tiroler Verkehrsaufschließungs- und Ausgleichsabgabengesetz (TVAG) beträgt auf dem Grundstück **1 30.981,04 m² und auf dem Grundstück **2 29.635,22 m².

Mit dem gegenständlichen Baubescheid wurde eine Wohnanlage mit insgesamt 120 Wohnungen mit bis zu fünf Obergeschoßen bestehend aus sieben Einzelgebäuden und einer zusammenhängenden Tiefgarage bewilligt. Die Tiefgarage erstreckt sich über den Großteil der beiden Baugrundstücke mit zumindest 128 Stellplätzen für mehrspurigen Fahrzeuge sowie weitere Stellplätze für einspurige Fahrzeuge sowie fünf Stellplätze im Freien.

Im Bescheid wird zu Punkt III Stellplätze festgehalten, dass gemäß § 8 Abs 1 TBO 2018 für dieses Bauvorhaben 112 Stellplätze erforderlich sind. Auf eigenem Grund (Grundstücke **1 und **2) werden 128 Stellplätze in der verfahrensgegenständlichen Tiefgarage und fünf Stellplätze im Freien errichtet. Die Anzahl der Abstellplätze für einspurige KFZ in der Tiefgarage wird nicht angeführt, ebenso wenig die Anzahl der Besucherparkplätze und Behindertenplätze auf den Grundstücken. Aus der Baubeschreibung lässt sich entnehmen, dass sieben Tiefgaragenparkplätze als Behindertenparkplätze ausgeführt werden sollen.

Es sind auch eine Kinderbetreuungseinrichtung und mehrere Spielplätze geplant. Der Bescheid lässt nicht erkennen, um welche Kinderbetreuungseinrichtung es sich handelt und legt keine maximale Anzahl von zu betreuenden Kindern fest.

Die Bauliegenschaften liegen zur Gänze in der gelben Wildbachgefahrenzone des WW-Baches. Bei Eintritt von Extremereignissen im WW-Bach ist mit Rückstau aus dem XX-Fluss und einer weitläufigen Überflutung des Siedlungsgebietes X zu rechnen. Der gesamte Baukörper ist daher unterhalb der Höhenkote *** m als „Weiße Wanne“ zu errichten. Es ist zur Durchführung des Projekts eine Grundwasserabsenkung geplant.

Im vorliegenden Bewilligungsbescheid ist vorgesehen, dass die Baugrubensicherung mittels einer eingespannten NN-Wand in Form einer OO-Wand laut den Angaben des Büros PP, QQ, durchzuführen ist. Im Gutachten des QQ wird auf Seite 15 festgehalten, dass das Baugrubensicherungskonzept vom beauftragten Geotechniker (UU) erstellt wird.

Laut YY von UU GmbH ist generell davon auszugehen sei, das Schichtwasserzutritte bei Starkniederschlagereignisse auftreten und auch in den Bereichen des geplanten Gebäudes reichen können. Aufgrund der leichten Hanglage ist zudem mit Zutritt von Oberflächenwasser aus den Böschungen zu rechnen. Für das fertig gestellte Bauwerk sind bergseitig dauerhaft wartbare Bauwerksdrainagen erforderlich. Sämtliche erdberührende Bauteile sind in wasserdichter Bauweise zu errichten (Seite 11 des geotechnischen Gutachtens von YY von UU GmbH vom 29.05.2017).

Zur Baugrubensicherung unter Punkt 5., Seite 14 hält der Gutachter als Baugrubensicherungskonzept folgende Maßnahmen für erforderlich:

Aufgrund der ausreichenden Platzverhältnisse kann ein Großteil der Baugrube mittels freier Böschung ausgeführt werden. Lediglich entlang der südlichen Grundstücksgrenze sind bereichsweise Zusatzmaßnahmen erforderlich.

Im Bereich der südlich angrenzenden Nachbargrundstücke, Grundstücke **8 (nordöstlicher Eckbereich) und **9 ist die Errichtung eines senkrechten Baugrubenverbaus mittels OO-Wand mit Aussteifungslamellen vorgesehen.

Weiters ist geplant, zusätzlich zur freien Böschung die OO-Wand weiter Richtung Westen entlang der Grundstücke Nr **5, **4 und **8 zu ziehen, um Auswirkungen der Grundwasserabsenkung auf den Nachbargrundstücken zu verhindern.

Bei den gegebenen Baugrubenverhältnissen und dem teilweise geringen Abstand zu Bestandsgebäuden wird für die Baugrubensicherung die Herstellung einer OO-Wand empfohlen, da es beim Einbinden von Spundwänden in den Schotter zu einer starken Erschütterungsbelastung für die Bestandsgebäude kommen würde. Bei der Herstellung einer OO-Wand kommt es zu geringeren Erschütterungen. Weiters wird die Fördermenge für die Grundwasserabsenkung innerhalb der Baugrube reduziert und die Auswirkungen auf die Nachbargrundstücke sind nicht relevant (Seite 15 des Gutachtens).

Zu Punkt 5.1.1 Allgemeine Hinweise für die Herstellung der Baugrube hält der Gutachter fest, dass bei Durchführung von Arbeiten, die Erschütterungen verursachen (zB Herstellung von OO-Wänden), eine schwingungstechnische Überwachung während der Baugrubenherstellung im Nahbereich von bestehenden Bebauungen empfohlen wird. Vor Beginn der Arbeiten für die Baugrubenherstellung sind Beweissicherungen an allen davon betroffenen Gebäuden durchzuführen.

Unter Punkt 5.3.3 auf Seite 18 des Gutachtens aus, dass bedingt durch die Tatsache, dass der natürlicher Untergrund eine sehr hohe Scherfestigkeit aufweist, kann bei fachgerechten Betrieb der Bauwasserhaltung eine Beeinträchtigung benachbarter Grundstück und der nördlich gelegenen Bahnanlage als vernachlässigbar gering eingestuft wird. Weiters liegt der tiefste natürliche Grundwasserstand laut Pegelmessstellen am Baufeld auf ca Kote *** m üA. Wie aus den Berechnungen in Beilage 5 ersichtlich ist, wird dieser Grundwasserstand im Bereich der südlichen Bestandsgebäude nicht unterschritten.

Aufgrund der Grundwasserverhältnisse bzw der Hochwassersituation kann eine Sicherung der Tiefgarage gegen Auftrieb erforderlich sein. Für die Auftriebssicherung können ZZ-Pfähle mit Wechselbeanspruchung ausgeführt und in die Bodenplatte eingebunden werden. Nach Vorliegen der Hochbaustatik können gemeinsam mit dem Gebäudestatiker die Pfahlausteilung sowie die Typenbestimmung erfolgen (Seite 21 des Gutachtens). Nennenswerte Erschütterungen sind bei Herstellung der ZZ-Pfähle nicht zu erwarten, sodass Erschütterungsmessungen bei der Verwendung des Gründungssystems entfallen können (Seite 22 des Gutachtens).

Dieses oben angeführte Baugrubensicherungskonzept im geotechnischen Gutachten wurde vom Amtssachverständigen der Bau- und Feuerpolizei, TT, für schlüssig und nachvollziehbar und für das gegenständliche Verfahren für ausreichend beurteilt. TT ist laut Homepage der Stadt Z für das Referat Einsatzorganisation (Statik, Bauphysik) zuständig, jedoch nicht für Geotechnik. Im Bescheid wird in Punkt II vorgeschrieben, dass die Bauwerberinnen einen Bauverantwortlichen auf dem Fachgebiet der Geologie und/oder Geotechnik gem § 39 TBO 2018 zu bestellen und der Behörde spätestens mit der Baubeginnsmeldung namhaft zu machen haben. Der Bauverantwortliche hat den Grundaushub bzw die Herstellung der Baugrube begleitend zu kontrollieren und zu dokumentieren.

III.Beweiswürdigung:

Die vorliegenden Sachverhaltsdarstellungen ergeben sich schlüssig und nachvollziehbar aus dem Akteninhalt. Die beantragten von Amts wegen einzuholenden Gutachten waren nicht erforderlich, um die Beurteilung der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung entscheiden zu können. Vielmehr ist auf Grundlage der bisherigen Gutachten das Auslangen zu finden, zumal die Gutachten nicht konkret in Frage gestellt wurden. Die Ausführungen der Gutachten erscheinen schlüssig und nachvollziehbar, sodass die Notwendigkeit der Einholung von Amtssachverständigengutachten nicht erkannt werden konnte.

Allein die Aussage des Geschäftsführers der RR in der mündlichen Bauverhandlung, dass er nicht ausschließen könne, dass es zu Schäden am Nachbargrundstück bzw an dessen Gebäude komme, bedeute nicht im Umkehrschluss, dass damit zu rechnen sei, wie die Beschwerdeführer meinen.

IV.Rechtslage:

Die wesentliche Bestimmung der Tiroler Bauordnung (TBO) 2018 lautet:

㤠65 TBO

Aufschiebende Wirkung

(1) In den Angelegenheiten dieses Gesetzes haben Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG keine aufschiebende Wirkung, wenn durch den angefochtenen Bescheid eine Berechtigung eingeräumt wird.

(2) Die Behörde hat jedoch auf Antrag der beschwerdeführenden Partei die aufschiebende Wirkung mit Bescheid zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit der Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung für die beschwerdeführende Partei ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

(3) Die Beschwerde gegen einen Bescheid nach Absatz 2 hat keine aufschiebende Wirkung.“

V.Erwägungen:

Nach den Feststellungen sind die Beschwerdeführer Nachbarn im Sinn des § 33 Abs 2 lit a TBO 2018 und berechtigt, die taxativ in Abs 3 leg cit aufgezählten Nachbarrechte geltend zu machen. Im Rahmen der Bauverhandlung wurden rechtzeitig Einwendungen ua hinsichtlich der Festlegung des Flächenwidmungsplans, soweit damit ein Immissionsschutz verbunden ist (lit a), der Brandschutzbestimmungen (lit b), Festlegungen des Bebauungsplans hinsichtlich der Baufluchtlinien, der Baugrenzlinien, der Bauweise und der Bauhöhe (lit c), der Festlegungen des örtlichen Raumordnungskonzeptes nach § 31 Abs 6 TROG 2016 hinsichtlich Mindestabstände baulicher Anlagen von den Straßen und Bauhöhen (lit d) sowie Abstandsbestimmungen des § 6 (lit e) erhoben.

Laut den Erläuternden Bemerkungen verfolgte die Novelle zur Bauordnung LGBl Nr 26/2017 mit der Einführung des „Ausschluss[es] der aufschiebenden Wirkung von Beschwerden in begründeten Fällen im Bau- und Straßenrecht“ den Zweck, „Maßnahmen zur weiteren Verfahrens- und Projektbeschleunigung“ einzuführen.

Konkret zur Einführung des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung von Beschwerde wird auf Seite 23 der Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zu GZ 624/16 (zur Vorgängerbestimmung § 55a TBO 2011) ausgeführt:

„Zu den Z 19 und 23 (§§ 55a und 62 Abs. 18):

Nach dem Vorbild Oberösterreichs (vgl. die Änderung der Oö. Bauordnung 1994 und des Oö. Straßengesetzes 1991 durch das Oö. Verwaltungsgerichtsbarkeits-Anpassungsgesetz, LGBl. Nr. 90/2013) soll rechtzeitigen Beschwerden an das Landesverwaltungsgericht gegen berechtigende Bescheide abweichend von § 13 Abs. 1 VwGVG keine aufschiebende Wirkung zukommen (Abs. 1), es sei denn, diese wird auf Antrag der beschwerdeführenden Partei mit Bescheid zuerkannt, weil zwingende öffentliche Interessen dem nicht entgegenstehen und überdies aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung feststeht, dass mit der (vorläufigen) Ausübung der Berechtigung für die beschwerdeführende Partei ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre (Abs. 2).

Nach dem zur Oö. Bauordnung in der Fassung der zit. Novelle ergangenen Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes E 58/2015 vom 12. März 2015 (VfSlg. 19.969/2015) steht eine solche Regelung – auf das Wesentlichste zusammengefasst – dem Rechtsstaatsprinzip und dem daraus abgeleiteten Prinzip der Effektivität des Rechtsschutzes nicht entgegen, sondern handelt es sich um eine sachliche Regelung, die keinen gleichheitsrechtlichen Bedenken begegnet und die auch die Erforderlichkeit im Sinn des Art. 136 Abs. 2 B-VG für sich in Anspruch nehmen kann. Für den Verfassungsgerichtshof war dabei wesentlich, dass der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht absolut ist, sondern die Möglichkeit besteht, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung auf der Grundlage einer umfassenden, auf sachlichen Kriterien beruhenden Abwägung der öffentlichen Interessen sowie der Interessen des Bauwerbers und der anderen Parteien zuzuerkennen.

Auf diese Weise soll insbesondere mit Blick auf voraussichtlich nicht Erfolg versprechende Beschwerden oder auch auf bauliche Maßnahmen, die im Fall des (späteren) Obsiegens des Beschwerdeführers mit vertretbarem Aufwand rückgängig gemacht werden können, eine beschleunigte Bauausführung ermöglicht und so dem Bauwerber, der die Hauptlast der sonst mit der Beschwerde einhergehenden zeitlichen Verzögerungen in der Bauausführung zu tragen hätte, entgegengekommen werden. Es obliegt diesem, von der Möglichkeit des vorzeitigen Baubeginns Gebrauch zu machen oder darauf zu verzichten; macht er davon Gebrauch, so trägt er allerdings auch das Risiko der Beseitigung des Bauvorhabens, sollte sich dieses letztlich nicht als bewilligungsfähig herausstellen.

[…]“.

Vorweg ist festzuhalten, dass das Landesverwaltungsgericht in diesem, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde betreffenden Verfahren die Rechtmäßigkeit des in Beschwerde gezogenen Baubescheides nicht zu prüfen hat (vgl. z.B. VwGH 09.10.2013, AW 2013/05/0058). Zutreffend ist, dass die bloße Ausübung der mit einer Bewilligung eingeräumten Berechtigung während des Beschwerdeverfahrens für sich allein nicht als unverhältnismäßiger Nachteil des Nachbarn angesehen werden kann (vgl. z.B. VwGH 16.10.2017, Ra 2017/05/0210). Im Provisorialverfahren geht es einzig um die Auswirkung eines (möglichen) sofortigen Vollzuges dieses Bescheides (vgl VwGH 20.03.2019, Ra 2019/07/0017).

Nicht zu bestreiten ist ferner, dass im Fall des Obsiegens der Nachbarn als Beschwerdeführer allein die Bauwerberinnen die Folgen einer dann allenfalls eingetretenen Konsenslosigkeit des ausgeführten Baues und die damit verbunden finanziellen Nachteile zu tragen haben (vgl. wiederum VwGH 16.10.2017, Ra 2017/05/0210). Festzuhalten ist auch, dass die Behörde in einem solchen Fall von Amts wegen verpflichtet wäre, für die Beseitigung eines dann konsenslosen Baues zu sorgen (vgl. auch dazu VwGH 16.10.2017, Ra 2017/05/0210).

Das Verwaltungsgericht folgt der Rechtsprechung des VwGH in seinem Beschluss Ra 2019/05/0002 vom 13.02.2019, dass diese Überlegungen nicht im vorliegenden Fall undifferenziert dazu führen, dass dem Antrag auf aufschiebende Wirkung der Nachbarbeschwerde keine Folge gegeben wird.

Die Beschwerdeführer verfolgen im gegenständlichen Fall mit ihrer Beschwerde ihre subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte gem § 33 Abs 3 TBO 2018. Subjektive Rechte müssen durchsetzbar sein, wobei es um die faktische Effizienz geht. Es genügt sohin nicht nur, letzten Endes eine Entscheidung rechtsrichten Inhalts zu erwirken, sondern auch die Umsetzung einer solchen Entscheidung in den Tatsachbereich (VfSlg 11.196/1986). Es ist daher zur Durchsetzung eines subjektiven Rechts erforderlich, die aufschiebende Wirkung im Einzelfall nach einer umfassenden Interessensabwägung dennoch zuzuerkennen, um das Prinzip der faktischen Effizienz des Rechtschutzes zu gewährleisten.

Grundsätzlich liegen die Interessen der Bauwerberinnen an der baldigen Umsetzung der Baubewilligung auf der Hand (vgl VwGH 13.01.2014, AW 2013/06/0060; VwGH 16.01.2015, Ra 2014/06/0043; uva). Die bloße Ausübung der mit einer Bewilligung eingeräumten Berechtigung während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kann nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für sich allein nicht als unverhältnismäßiger Nachteil angesehen werden (vgl. etwa den VwGH vom 26.02.2009, AW 2009/05/0002; 21.06.2006, Zl. AW 2006/05/0033, mwN). Im Falle des Obsiegens der Beschwerdeführer haben allein die Bauwerberinnen die Folgen einer dann allenfalls eingetretenen Konsenslosigkeit eines inzwischen ausgeführten Baues und die damit verbundenen finanziellen Nachteile zu tragen. In einem solchen Fall wäre die Behörde von Amts wegen verpflichtet, für die Beseitigung des konsenslosen Baues zu sorgen (siehe VwGH 16.06.2017, Ra 2017/05/0210, mwN). Dagegen haben die Nachbarn selbst im Fall des Erfolgs ihrer Beschwerde jedoch keine Möglichkeit der Rechtsdurchsetzung. Der Nachbar hat kein Antrags- und Parteirecht im baupolizeilichen Auftragsverfahren und kann daher weder einen Beseitigungsauftrag (Vollstreckungstitel) erwirken, noch durchsetzen. Es ist auch auf die sonstigen Interessen der Beschwerdeführer am Aufschub der Konsumierung der den Bauwerberinnen eingeräumten Berechtigung bis zum Ende des Beschwerdeverfahrens Bedacht zu nehmen.

Geplant sind die beinahe vollständige Unterkellerung der Fläche von fast 10.000 m² mit einer „Weißen Wand“ und die Grundwasserabsenkung zur Schaffung des wasserfesten Untergrunds für die Tiefgarage, die beide Grundstücke verbindet. Gerade zu den entlang der südlichen Grundstücksgrenze befindlichen Grundstücken der Beschwerdeführer, wo Zusatzmaßnahmen laut dem geotechnischen Gutachten erforderlich sind, sind im Baugrubenkonzept jedoch keine konkreten Vorkehrungen dafür getroffen worden, dass an den Nachbarliegenschaften keine Schäden entstehen. Da im Baugrubenkonzept keine abschließenden und genauen Vorkehrungen entlang der südlichen Grundgrenze zu den Grundstücken der Beschwerdeführer enthalten sind, erscheint allein die Begleitung und Dokumentation durch einen Bauverantwortlichen nicht ausreichend, zumal die konkreten Maßnahmen noch gar nicht festgesetzt wurden. Die Auswirkungen auf die südlich gelegenen Grundstücke können vor diesem Hintergrund daher nicht abschließend beurteilt und abgesehen werden.

Im Sinne der Beschlüsse des VwGH vom 17.10.1996 zu AW 96/06/0034 und 02.03.1994, AW 94/06/0004 wären konkrete (Sicherungs-)Maßnahmen im Interesse der Beschwerdeführer und nicht nur die Bestellung eines Baubeauftragten gem § 39 TBO 2018 im Bescheid vorzuschreiben gewesen. Da sich keine konkreten Auflagen und Maßnahmen zur Baugrubensicherung und Sicherheitsmaßnahme präzise aus dem Baugrubenkonzept entnehmen lassen, eine Kontrolle und Einhaltung durch einen Baubeauftragten sohin nicht erfolgen kann, fällt auch deshalb die Interessensabwägung zugunsten der Beschwerdeführer aus:

Zwingende öffentliche Interessen stehen der Gewährung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden Fall nicht entgegen. Aufgrund der relativen kurzen und absehbaren Entscheidungsfristen des Landesverwaltungsgerichtes Tirol erscheint auch ein Abwarten des Beschwerdeverfahrens für die Bauwerberinnen nicht unzumutbar. Erst nach Planeinreichnung am 27.08.2017 wurde die Teilung des Grundstückes Nr **10 durchgeführt und mit Bescheid von 13.12.2017 genehmigt. Grundbücherlich durchgeführt wurde es jedoch rechtkräftig erst mit dem Beschluss des OGH 5 Ob 17/19i vom 20.03.2019. Es lagen sohin keine von vornherein bewilligungsfähige Pläne und Unterlagen vor, sodass sich die Verfahrensdauer auch aus diesen Umständen ableiten lässt. So erfolgte auch erst mit Bescheid vom 08.05.2018 die Genehmigung der Neuerrichtung einer Kinderkrippe gem § 12 Abs 5 Tiroler Kinderbildungs- und Kinderbetreuungsgesetz. Aufgrund der zeitlich absehbaren Dauer des Beschwerdeverfahrens ist auch aus diesen Umständen ein Aufschub der Konsumierung der Bauberechtigung bis zum Ende des Revisionsverfahrens den Bauwerberinnen zumutbar und nicht mit einem unverhältnismäßigen Nachteil verbunden.

Wie der VwGH in seiner Entscheidung Ra 2019/05/0002 vom 13.02.2019 ausführlich darlegt, bleibt jedoch die Umsetzung des subjektiv-öffentlichen Rechts der Beschwerdeführer im Fall ihres Obsiegens jedenfalls in zeitlicher Hinsicht ungewiss. Solange die beschwerdeführenden Nachbarn im Falle ihres Obsiegens nicht die Möglichkeit haben, einen Vollstreckungstitel zu erwirken, den sie dann nach § 1a Abs. 2 VVG auch vollstrecken lassen können, erscheint die faktische Effizienz der Beschwerde vor dem Hintergrund der Neuregelung des § 1a Abs. 2 VVG nicht in ausreichendem Maß gesichert.

Aufgrund der Dimension und des Umfangs des Bauvorhabens, für das eine Änderung der Widmung und Bebauung vorgenommen werden musste, ist im Fall einer allenfalls notwendigen Rückführung in den ursprünglichen Zustand davon auszugehen, dass mit dem sofortigen Vollzug der angefochtenen Berechtigung für die Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil einherginge. Gerade angesichts dessen, dass die Beschwerdeführer als Nachbarn vor dem Verwaltungsgericht zulässigerweise subjektive Rechte verfolgen, kann es nicht ausreichen, ihnen bei der subjektiven Verfolgbarkeit dieser Rechte in Bezug auf die Umsetzbarkeit derselben ins Tatsächliche auf die Amtspflicht der Behörde bzw. die Judikatur der ordentlichen Gerichte zum Missbrauch der Amtsgewalt oder auf das Einschreiten der Volksanwaltschaft (vgl. zu all dem Hauer, Der Nachbar im Baurecht6, 536) zu verweisen (VwGH Ra 2019/05/0002 vom 13.02.2019).

Zusammenfassend kam daher das Verwaltungsgericht nach Interessenabwägung der Situation der Bauwerberinnen mit den Interessen der Beschwerdeführer als Nachbarn zur Erkenntnis, dass der Vollzug des angefochtenen Bescheides für die Beschwerdeführer mit unverhältnismäßigen Nachteilen verbunden ist, wie oben dargelegt. Unter all diesen Umständen vermag auch das Interesse der Bauwerberinnen an einer Umsetzung des Bauvorhabens bereits während des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht nichts daran zu ändern, dass im vorliegende Fall die Interessenabwägung zugunsten der Nachbarn auszufallen hat. In diesem Zusammenhang wird auch auf oben zitierten Erläuternden Bemerkungen zur Einführung der Bestimmung in die TBO verwiesen, dass die baulichen Maßnahmen in diesem Umfang und mit dieser Dimension im Fall des (späteren) Obsiegens der Beschwerdeführer nicht mit vertretbarem Aufwand rückgängig gemacht werden könnten. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Hängt die Klärung der vorliegenden Sache maßgeblich an der Beurteilung von Rechtsfragen, kann die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unterbleiben. Der Sachverhalt stand vorliegend ausreichend geklärt fest. Die Akten haben erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt. Einem Entfall der mündlichen Verhandlung stand weder Art 6 EMRK noch Art 47 GRC entgegen.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, insbesondere im Beschluss Ra 2019/05/0002 vom 13.02.2019 ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

B e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Müller, LL.M.

(Richterin)