Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2017/31/1244-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.11.2017
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2017:LVwG.2017.31.1244.3

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Mag. Christian Hengl über die Beschwerde des AA, Adresse 1, **** Y, vertreten durch RA BB, Adresse 2, **** Y, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 28.3.2017, ****,

zu Recht erkannt:

1. Gemäß § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als die Herstellung des mit Schreiben des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 19.10.2016, ****, entsprechenden Zustandes – dokumentiert durch die Bauanzeige samt Planunterlagen vom 6.9.2016 – bis spätestens 30.11.2017 verfügt wird.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Sie haben die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden kann.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Bescheid vom 19.2.2015, ****, trug der Bürgermeister der Gemeinde Z dem Beschwerdeführer gemäß § 39 Abs 1 TBO 2011 die Beseitigung der Einfriedung entlang der Grundgrenze zum Nachbargrundstück Nr **2 binnen sechs Wochen ab Rechtskraft dieses Bescheides auf. Anlässlich eines Lokalaugenscheins habe die Errichtung einer Einfriedung mit einer Gesamthöhe von ca 2 m bis ca 2,70 m (gemessen ab Urgelände) entlang der Grundgrenze zum Nachbargrundstück Nr **2 festgestellt werden können.

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 2.11.2015, LVwG-2015/39/0882-5, wurden die gegen den Bescheid vom 19.2.2015 gerichtete Beschwerde mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als der Gegenstand des Beseitigungsauftrages in der Weise konkretisiert wurde, als er die Einfriedung auf Grundstück Nr **1 entlang der Grundgrenze zu Grundstück Nr **2 mit Ausnahme des letzten nördlichen Zaunelementes (Länge 1,86 m, südseitige Höhe von 1,55 m und nordseitige Höhe von 1,62 m) umfasst, die Beseitigung gemäß § 39 Abs 1 iVm Abs 4 TBO 2011 aufgetragen wurde und die Leistungsfrist für die Beseitigung mit 6 Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses festgesetzt wurde.

Die gegen dieses Erkenntnis erhobene außerordentliche Revision wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 29.1.2016, Ra 2016/06/0001-3, zurückgewiesen.

Mit an das Landesverwaltungsgericht Tirol gerichtetem Antrag vom 9.8.2016 begehrte der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer die „Aufhebung, Nichtigerklärung bzw Außerkraftsetzung von Bescheiden“, nämlich im Konkreten „folgende Verfahren für nichtig zu erklären bzw die in diesen Verfahren ergangenen Bescheide aufzuheben bzw außer Kraft zu setzen: Verfahren zu **** der Gemeinde Z, Verfahren zu LVwG2015/39/0882-5 des Landesverwaltungsgerichts Tirol“.

Mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 23.11.2016, LVwG-2015/39/0882-11, wurde obiger Antrag als unzulässig zurückgewiesen.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das Begehren auf Nichtigerklärung des behördlichen Bescheides vom 19.2.2015 ohne Rechtsgrundlage ist, zumal dem (Landes)Verwaltungsgericht keine aufsichtsbehördlichen Kompetenzen (als Oberbehörde), welche entsprechendes Handeln rechtfertigen könnten, gegenüber behördlichen Entscheidungen zukommt.

Schließlich wurde mit Eingaben vom 22.6.2016 und 6.9.2016 eine nachträgliche Bauanzeige samt Planunterlagen seitens des Bauwerbers eingebracht, in denen die Kürzung der Höhe der auf Gst **1 KG Z errichteten Einfriedung auf zwei Meter angezeigt wurde.

Mit Erledigung des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 19.10.2016, ****, wurde der Ausführung des angezeigten Bauvorhabens gemäß § 23 Abs 4 TBO 2011 ausdrücklich zugestimmt.

Die fristgerecht dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 12.1.2017, LVwG-2016/43/2810-1, als unzulässig zurückgewiesen und begründend im Wesentlichen ausgeführt, dass die in Beschwerde gezogene Erledigung der belangten Behörde vom 19.10.2016 keinen Bescheid darstellt, weswegen der vorliegenden Beschwerde die Grundlage fehle und dem Beschwerdeführer keine Beschwerdelegitimation zukomme.

Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 28.3.2017, ****, wurde dem Beschwerdeführer als Eigentümer der Einfriedung auf Gst **1 KG Z die Herstellung der mit Schreiben vom 19.10.2016, ****, genehmigten Bauanzeige binnen zwei Wochen ab Rechtskraft dieses Bescheides aufgetragen.

In der fristgerecht dagegen erhobenen Beschwerde brachte AA durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter vor wie folgt:

„In umseits bezeichneter Rechtssache erhebt der Beschwerdeführer durch seinen bevollmächtigten Vertreter BB, Rechtsanwalt in **** Y, Adresse 2, gegen den Bescheid der Gemeinde Z vom 28.03.2017 zu ****, zugestellt am 13.04.2017, sohin innerhalb offener Frist, nachstehende

BESCHWERDE,

und wird dazu ausgeführt wie folgt:

Der Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 28.03.2017 zu ****, wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten, und weiter ausgeführt wie folgt:

Mit nunmehr angefochtenem Bescheid wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 39 Abs. 1 TBO 2011 als Eigentümer der Einfriedung auf Grundstücksnr. **1, KG Z, deren Herstellung entsprechend der mit Schreiben vom 19.10,2016 zu **** genehmigten Bauanzeige binnen 2 Wochen ab Rechtskraft aufgetragen. Als Begründung wurde ausgeführt, dass im Zuge eines Lokalaugenscheins am 27.03.2017 festgestellt worden sei, dass der Beschwerdeführer auf seinem Grundstück mit der Grundstücksnr. **1, KG Z, entlang der Grundgrenze zum Nachbargrundstück Grundstücksnr. **2 eine Einfriedung errichtet habe. Diese Einfriedung wies abweichend von der mit Schreiben vom 19.10,2016 zu ****, genehmigten Bauanzeige in weiten Teilen eine Höhe von mehr als 2,0 m auf.

Es darf zunächst darauf hingewiesen werden, dass mit gegenständlicher Causa bereits die Höchstgerichte befasst worden sind. Grund hierfür ist unter anderem, dass gemäß § 6 Abs. 3 c TBO 2011 Einfriedungen bis zu einer Höhe von insgesamt 2 m errichtet werden dürfen, in Gewerbe- und Industriegebiet bis zu einer Höhe von insgesamt 2,8 m. Es darf diesbezüglich auf das Landesgesetzblatt für Tirol aus dem Jahr 1989 verwiesen werden, wo (unter Punkt 33) seitens der Landesregierung am 28.03.1989 die Kundmachung über die Wiederverlautbarung der Tiroler Bauordnung erfolgt ist. Gemäß TBO 1989 waren Einfriedungen bis zu einer Höhe von 2.8 m zulässig. Zu berücksichtigen ist ferner, dass § 4 Tiroler Feldschutzgesetz 2000 gegenüber der Tiroler Bauordnung lex specialis ist, wonach der Beschwerdeführer zur Erhaltung der Einfriedung verpflichtet ist.

Der gegenständliche Zaun befindet sich im Wald, bzw. im Grünland (Sonderwidmung: „Freizeitwohnsitz“). Unabhängig von der Frage, ob im gegenständlichen Fall für den Zaun überhaupt die TBO zur Anwendung gelangt, stellt sich die Situation so dar, dass der gegenständliche Zaun vor Jahrzehnten zu einem Zeitpunkt errichtet wurde, als nach der TBO eine Zaunhöhe von 2,8 m (§ 6 Abs. 2 lit. f TBO 1989 und vorher) zulässig war. Da am gegenständlichen Zaun lediglich Erneuerungs- und Ausbesserungsarbeiten vorgenommen wurden, stellt eine verordnete „Kürzung“ auf eine Höhe von 2,0 m des Zaunes einen unzulässigen Eingriff in wohlerworbenen Rechte und einen unzulässigen Eingriff in das Eigentumsrecht dar.

Insoweit das Gemeindeamt Z all dies nicht berücksichtigt hat, liegt eine unrichtige rechtliche Beurteilung vor.

Aus obgenannten Gründen werden sohin gestellt die

ANTRÄGE:

Das Landesverwaltungsgericht Tirol wolle

1. ) den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 28.03.2017 zu **** ersatzlos beheben, in eventu

2. ) den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass dem Beschwerdeführer als Eigentümer der Einfriedung auf Grundstücksnr. **1, KG Z, eine Zaunhöhe bis 2,8 m gestattet wird, in eventu

3. ) den angefochtenen Bescheid aufheben, und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Erstbehörde zurückverweisen;

4. ) Eine mündliche Berufungsverhandlung wird ausdrücklich beantragt.“

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Bauakt der belangten Behörde.

In Ansehung des § 24 VwGVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden. Der maßgebliche Sachverhalt stand unbestritten fest. Es waren keine Fragen der Beweiswürdigung sondern ausschließlich Rechtsfragen von geringer Komplexität zu klären.

Auch lassen die acht Akten nicht erkennen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache erwarten ließe. Dem Entfall der Verhandlung standen weder Art 6 Abs 1 EMRK noch Art 47 GRC entgegen.

II.Rechtsgrundlagen:

Im Gegenstandsfall sind folgende Bestimmungen der Tiroler Bauordnung, LGBl Nr 57/2011 idF LGBl Nr 32/2017 (TBO 2011), von Relevanz:

„Bewilligungspflichtige und anzeigepflichtige Bauvorhaben, Ausnahmen

§ 21. (1) Einer Baubewilligung bedürfen, soweit sich aus den Abs. 2 und 3 nichts anderes ergibt:

…

e) die Errichtung und die Änderung von sonstigen baulichen Anlagen, wenn dadurch allgemeine bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden.

(2) Die sonstige Änderung von Gebäuden sowie die Errichtung und die Änderung von sonstigen baulichen Anlagen sind, sofern sie nicht nach Abs. 1 lit. b oder e einer Baubewilligung bedürfen, der Behörde anzuzeigen. Jedenfalls sind der Behörde anzuzeigen:

…

b) die Errichtung und Änderung von Stützmauern und Einfriedungen bis zu einer Höhe von insgesamt 2 m, sofern diese nicht unter Abs. 3 lit. c fallen;

…

(3) Weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige bedürfen:

…

c) die Errichtung und Änderung von Einfriedungen bis zu einer Höhe von insgesamt 1,50 m und von Stützmauern bis zu einer Höhe von 1 m außer gegenüber Verkehrsflächen;

…

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes

§ 39. (1) Wurde eine bewilligungspflichtige oder anzeigepflichtige bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw. Bauanzeige errichtet, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen. Wurde eine solche bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw. Bauanzeige geändert, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage die Herstellung des der Baubewilligung bzw. Bauanzeige entsprechenden Zustandes aufzutragen. Dies gilt auch, wenn ein Bauvorhaben abweichend von der Baubewilligung bzw. Bauanzeige ausgeführt wurde und diese Abweichung eine Änderung der baulichen Anlage darstellt, zu deren selbstständigen Vornahme eine Baubewilligung oder eine Bauanzeige erforderlich wäre. Ist die Herstellung des der Baubewilligung bzw. Bauanzeige entsprechenden Zustandes technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht vertretbar, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage stattdessen deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen.

…

(4) Wurde eine bauliche Anlage ohne die nach früheren baurechtlichen Vorschriften erforderliche Baubewilligung oder Bauanzeige errichtet oder geändert und ist deren Errichtung oder Änderung auch nach diesem Gesetz bewilligungspflichtig oder zumindest anzeigepflichtig, so hat die Behörde nach den Abs. 1, 2 und 3 vorzugehen.

…“

III.Rechtliche Erwägungen:

Aktenkundig ist zunächst, dass dem Beschwerdeführer mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 19.2.2015, ****, gemäß § 39 Abs 1 TBO 2011 die Beseitigung der Einfriedung entlang der Grundgrenze zum Nachbargrundstück **2 binnen sechs Wochen ab Rechtskraft dieses Bescheides aufgetragen wurde.

Die fristgerecht dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 2.11.2015, LVwG-2015/39/0882-5, mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als dass der Gegenstand des Beseitigungsauftrages in der Weise konkretisiert wurde, als er die Einfriedung auf Gst **1 entlang der Grundgrenze zu Gst **2 mit Ausnahme des letzten nördlichen Zaunelements (Länge 1,86 m, südseitige Höhe von 1,55 m und nordseitige Höhe von 1,62 m) umfasst und die Beseitigung gemäß § 39 Abs 1 iVm Abs 4 TBO 2011 aufgetragen wird.

Als Leistungsfrist für die Beseitigung wurde eine Frist von sechs Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses (die Zustellung erfolgte am 11.11.2015, somit bis einschließlich 23.12.2015) eingeräumt.

Die dagegen erhobene außerordentliche Revision wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.1.2016, Ra 2016/06/0001-3, zurückgewiesen.

Es ist folglich davon auszugehen, dass der Beseitigungsauftrag in der mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 2.11.2015 vorgesehenen Form in Rechtskraft erwachsen ist.

Aktenkundig ist weiters, dass der Beschwerdeführer am 22.6.2016 eine nachträgliche Bauanzeige für die gegenständliche Einfriedung eingebracht hat. Mit Nachreichung vom 6.9.2016 wurde diese Bauanzeige insofern konkretisiert, als das Ausmaß der vorzunehmenden Kürzung der Einfriedung in den Planunterlagen ersichtlich gemacht wurde. Zu diesem Zweck wurde der vom hochbautechnischen Amtssachverständigen CC am 10.9.2015 angefertigte Plan „Ostansicht Einfriedung“ mit einer händisch eingetragenen Linie versehen, welche die Kürzung der Einfriedung in einem Parallelabstand von 2,0 m zum Geländeverlauf kenntlich macht, vorgelegt.

Diese Eintragung war laut Stellungnahme des hochbautechnischen Amtssachverständigen CC vom 17.10.2017 in den von ihm mittels CAD (computer-aided-design) erstellten Planunterlagen noch nicht beinhaltet.

Nachdem die vom Beschwerdeführer eingereichte nachträgliche Bauanzeige samt Planunterlage mit Erledigung des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 19.10.2016, ****, zur Kenntnis genommen wurde, und der in der Bauanzeige skizzierte zu beseitigende Teil der Einfriedung bis dato nicht beseitigt wurde, erging der gegenständliche Bescheid.

Wenn der Beschwerdeführer nunmehr vorbringt, dass § 4 Tiroler Feldschutzgesetz 2000 gegenüber der Tiroler Bauordnung eine lex specialis sei, so ist dem Beschwerdeführer zu entgegnen, dass sich das Landesverwaltungsgericht Tirol in seinem Beschluss vom 23.11.2016, LVwG-2015/39/0882-11, bereits umfangreich mit ebendiesem Vorbringen auseinandergesetzt hat und dabei zur Schlussfolgerung kam, dass § 4 Tiroler Feldschutzgesetz 2000 und die entsprechenden baurechtlichen Bestimmungen in einem kumulativen Rechtsverhältnis zueinander stehen und somit die gesetzliche Verpflichtung zur Erhaltung von Einfriedungen nach dem Tiroler Feldschutzgesetz 2000 nicht schon für sich von der Einholung eines (daneben) allenfalls erforderlichen baurechtlichen Konsenses nach den dafür geltenden Rechtsvorschriften befreit.

Als völlig unzutreffend erweist sich das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass nach früheren baurechtlichen Bestimmungen, namentlich der TBO 1989, eine Einfriedungshöhe von 2,8 Meter zulässig gewesen sei:

Unabhängig davon, dass der Beschwerdeführer nicht belegen konnte, dass die Einfriedung im zeitlichen Geltungsbereich der TBO 1989 errichtet wurde, bleibt zu attestieren, dass auch die Tiroler Bauordnung 1989 zumindest von der Anzeigepflicht derartiger baulicher Anlagen ausging. Mit Zitierung des § 6 Abs 2 lit f TBO 1989 verkennt der Beschwerdeführer, dass damit nur die Abstände baulicher Anlagen gegenüber Verkehrsflächen (die verfahrensgegenständliche Einfriedung erstreckt sich hingegen gegenüber einem sonstigen Nachbargrundstück) geregelt werden, zum anderen, dass sich die vorgehaltene Höhe von 2,80 Meter ausschließlich auf die zulässige Wandhöhe dort genannter „Müllhäuschen“ bezieht. Für Einfriedungen schreibt selbst diese Bestimmung hingegen ausdrücklich eine zulässige Höhe von 2 Meter vor.

Schließlich sei darauf hingewiesen, dass auch eine gesetzliche Höhenregelung einen für die bauliche Anlage notwendigen baurechtlichen Konsens nicht obsolet macht.

Im Ergebnis bleibt daher zu attestieren, dass sämtliches nunmehr beschwerdegegenständliches Vorbringen des Beschwerdeführers bereits Gegenstand früherer Rechtsmittel war und in den jeweiligen Erledigungen detailliert die Nichtstichhaltigkeit dieses Vorbringens erörtert wurde.

Das Vorgehen des Beschwerdeführers birgt somit geradezu mutwillige Formen:

Zunächst bringt der Beschwerdeführer eine nachträgliche Bauanzeige für die gegenständliche Einfriedung ein, welche den baurechtlich konsensfähigen Bestand ausweist; dabei wurde das Ausmaß der Kürzung der Einfriedung mittels Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 2.11.2015, LVwG-2015/39/0882-5, rechtskräftig aufgetragen und in der Bauanzeige nachgezeichnet. Diese Bauanzeige wird seitens der belangten Behörde in weiterer Folge - in der eingereichten Form (!!) – ausdrücklich zur Kenntnis genommen, der Beschwerdeführer bringt jedoch erneut Beschwerde ein und vermeint abermals, das Bauvorhaben – wie bereits zuvor rechtskräftig als nicht genehmigungsfähig erkannt – in der derzeit vorhandenen und rechtlich nicht konsentierten Form belassen zu können.

Die Beschwerde erweist sich somit als nicht stichhaltig.

Aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer mit der Kürzung der gegenständlichen Einfriedung seit nunmehr fast zwei Jahren säumig ist, wurde eine fixe Leistungsfrist mit 30.11.2017 bestimmt.

IV.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Christian Hengl

(Richter)