Gesamter Gesetzestext

Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2015/S1/0802-20

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 28.04.2016
ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2016:LVwG.2015.S1.0802.20

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Mit Schriftsatz vom 30.03.2015, beim Landesverwaltungsgericht Tirol per E-Mail am 31.03.2015 um 10.47 Uhr eingelangt, hat die Architekturbüro W ZT-GmbH, Adresse (im Weiteren kurz Antragstellerin genannt), vertreten durch die Rechtsanwälte, Adresse, die Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung der von der S GmbH, Adresse (im Weiteren kurz Auftraggeberin genannt), vertreten durch die Rechtsanwälte, Adresse, vorgenommenen Ausschreibung betreffend „Abschluss eines Dienstleistungsvertrages zur Planung einer Gebäudeerweiterung am Flughafen X im Bereich 1. OG Nordseite Checkin zur Schaffung erweiterter Abflugwarteräumlichkeiten, eines Loungebereichs sowie eines VIP-Raums“ beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.

Der Senat 1 des Landesverwaltungsgerichtes Tirol hat unter Vorsitz von Frau Mag. Bettina Weißgatterer, Herrn Dr. Volker-Georg Wurdinger als Berichterstatter und Herrn Dr. Sigmund Rosenkranz als weiteres Mitglied nach öffentlicher mündlicher Verhandlung,

zu Recht erkannt:

1. Gemäß § 28 VwGVG wird der Antrag, die Zuschlagsentscheidung vom 26.03.2015 für nichtig zu erklären, als unbegründet abgewiesen.

2. Der Antrag auf Ersatz der Gebühren nach § 19 TVergNG 2006 wird als unbegründet abgewiesen.

3. Die einstweilige Verfügung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 08.04.2015 wird aufgehoben.

4. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 30.03.2015, beim Landesverwaltungsgericht Tirol am 31.03.2015 um 10.47 Uhr eingelangt, hat die Antragstellerin die Nachprüfung des von der Auftraggeberin im Betreff näher bezeichneten Vergabeverfahrens beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.

Im Einzelnen wurde im Schriftsatz der Antragstellerin vom 30.03.2015 ausgeführt wie folgt:

„In umseits näher bezeichneter Rechtssache wurde den Rechtsanwälten, alle Adresse, Vollmacht erteilt, auf welche sich diese berufen.

Sämtliche Zahlungen werden gemäß § 19a RAO zu Handen der ausgewiesenen Rechtsvertreter begehrt. Es wird ersucht, sämtliche Zustellungen zu Handen der ausgewiesenen Vertreter vorzunehmen.

1. Auftraggeberin, Vergabeverfahren

1. 1 Bei der Auftraggeberin handelt es sich um einen Auftraggeber iSd § 1 Abs 2 Z 3 TVergNG 2006. An der Auftraggeberin halten das Land Tirol und die Stadtgemeinde X jeweils 24,5 % des Stammkapitals. 51 % des Stammkapitals befinden sich im Eigentum der Xer L AG, FN XXXXXX. Die Letztgenannte wiederum befindet sich zu 50 % + 1 Aktie im Eigentum der Stadtgemeinde X. Die verbleibenden 50% - 1 Aktie stehen im Eigentum der F AG, FN XXXXXb. Damit handelt es sich bei der Xer L AG um einen Rechtsträger, der der Zuständigkeit des Rechnungshofes iSd Tiroler Landesrechnungshofgesetzes unterliegt.

Die Auftraggeberin nimmt als Betreiberin des Flughafens X eine Sektorentätigkeit nach § 172 BVergG 2006 war.

1. 2 Die Antragstellerin ist eine Ziviltechniker GmbH, die ein Architekturbüro betreibt. Sie ist durch Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft (zugleich Einbringungsvertrag) vom 26.09.2006 durch Einbringung des nicht protokollierten Einzelunternehmens Architekturbüro DI W gegründet worden und ist folglich dessen Rechtsnachfolgerin.

Beweis:Firmenbuchauszug der Auftraggeberin

Firmenbuchauszug der Xer L AG

Impressum Internetseite der Xer L AG

Firmenbuchauszug der Antragstellerin

2. Bezeichnung des Vergabeverfahrens und der angefochtenen Entscheidung

2. 1 Mit eMail vom 12.03.2015 versendete die Antragstellerin eine Ausschreibung zum Abschluss eines Dienstleistungsvertrages zur Planung einer Gebäudeerweiterung am Flughafen X im Bereich 1. OG Nordseite Checkin zur Schaffung erweiterter Abflugwarteräumlichkeiten, eines Loungebereichs sowie eines VIP-Raums. Dabei wurde auch die Antragstellerin zur Angebotslegung eingeladen.

Als Art des Vergabeverfahrens wurde von der Auftraggeberin ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich gewählt. Als Zuschlagskriterien ist im Punkt 6.12 des I. Teils der Ausschreibung vorgesehen, dass das Billigstbieterprinzip gilt, der Zuschlag also dem billigsten Angebot erteilt werden würde.

Die Angebotsfrist lief bis 23.03.2015, 10:00 Uhr.

2. 2 Die Antragstellerin reichte - trotz des bereits erteilten Auftrages (vgl. Punkt 3.) – fristgerecht ein Angebot ein.

Am 25.03.2015 fand ein Verhandlungsgespräch zwischen der Auftraggeberin und der Antragstellerin statt.

Mit eMail vom 26.03.2015, 15:50 Uhr, wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Auftraggeberin beabsichtige, der A ZT-GmbH den Auftrag zu erteilen.

Weiters wurde mitgeteilt, dass die Stillhaltefrist am 02.04.2015 endet.

2. 3 Hinsichtlich des durch die Zuschlagsentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters hat die Auftraggeberin lediglich die Firma des Bieters ohne nähere identifizierende Merkmale – insbesondere ohne Firmenbuchnummer – bekanntgegeben. Auszugehen ist aber davon, dass es sich um folgenden Bieter handelt:

A ZT GmbH, FN XXXXXXf,

Adresse,

E-Mail-Adresse

2. 4 Angefochten wird die die auf elektronischem Wege am 26.03.2015, 15:50 Uhr, bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung, wonach die Auftraggeberin beabsichtigt, der Firma „A ZT- GmbH“ mit einer Vergabesumme von EUR 97.425,00 (zzgl. MwSt.) den Auftrag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen.

Beweis:eMail der Auftraggeberin vom 12.03.2015 samt Plänen

Ausschreibung I. Teil und II. Teil

eMail der Auftraggeberin vom 26.03.2015, 15:50 Uhr

PV, für welche DI W per Anschrift der Antragstellerin namhaft

gemacht wird

3. Sachverhalt

3. 1 Die Antragstellerin (bzw. ihre Rechtsvorgängerin) erhielt mit Auftragsschreiben vom 26.01.1996 von der Auftraggeberin den Auftrag für die Sanierung/Erweiterung des Altbestandes des Flughafens X Osttrakt, Achse 10-12, sowie für den Neubau und die Anbindung zum Bestand des Flughafens X Mitteltrakt, Achse 6-16. Diesem Auftrag war ursprünglich ein Wettbewerb vorangegangen, aufgrund dessen die Antragstellerin ausgewählt wurde. Es folgte eine ausführliche Analyse und ein Vorentwurf samt Kostenschätzung und Bauzeitplan, bei dem die Bauleistungen in etwa 15 Baustufen aufgeteilt wurden.

Nach dem erteilten Auftrag wurde eine Planung bis Einreichplanung durchgeführt und schließlich die baubehördliche Genehmigung der Planung erlangt. Diese ist unverändert aufrecht. Die von der Antragstellerin vorgesehenen Baustufen können untereinander getauscht werden, wichtig ist lediglich, dass diese letztendlich zusammenpassen müssen, um ein einheitliches Werk zu schaffen.

3. 2 In weiterer Folge kam es trotz des bereits erteilten Auftrages und des vorliegenden gültigen Baubescheides aufgrund der damaligen wirtschaftlichen Situation der Auftraggeberin zu einer Rückstellung des Ausbaus in vollem Umfang und wurden zunächst nur einzelne Baustufen umgesetzt.

Insofern wurde 1997 zwischen der Antragstellerin und der Auftraggeberin die Vereinbarung getroffen, dass das Honorarangebot der Antragstellerin auf Basis ihres Vorschlages vom 30.05.1995 (das der Auftragserteilung am 26.01.1996 zu Grunde lag) weiterhin Gültigkeit haben sollte. Allerdings war dieses jeweils bezogen auf die neuen Baukosten zu denselben Zahlungsbedingungen anzupassen. Ein Aufschlag für Teilleistungen, wie er laut der damals in Geltung stehenden GOA zulässig gewesen wäre, wurde von der Antragstellerin jedoch nicht verrechnet.

Ebensowenig wurde von der Antragstellerin die Gesamtplanung mit Vorentwurf, Entwurf und Einreichung für die einzelnen Bauabschnitte verrechnet, soweit diese noch nicht umgesetzt wurden. Diese Verrechnung blieb gemäß der getroffenen Vereinbarung bis zur tatsächlichen Realisierung des jeweiligen Bauabschnittes vorbehalten und gestundet.

3. 3 Aufgrund dieser geschilderten Situation mit dem Aufschub des beauftragten Gesamtumbaus verblieb der Auftrag vom 29.01.1996 als Rahmenvereinbarung und wurde in weiterer Folge jeweils dann, wenn sich die Auftraggeberin entschloss, wiederum eine Baustufe umzusetzen, eine neuerliche Kostenschätzung erstellt, eine planliche Adaptierung (insbesondere aus technischer und rechtlicher Sicht, etwa betreffend Brandschutz, Fluchtwegen, relevanter Änderungen der Bauordnung, etc) vorgenommen und das Honorar auf Basis diese Gegebenheiten ermittelt. Die erstellten Dokumente wurden sodann seitens der Organe der Auftraggeberin geprüft und die schriftliche Freigabe zu den genannten Konditionen erteilt.

Nach Erbringung der Leistungen durch die Antragstellerin wurde der jeweilige Bauabschnitt mittels Teilschlusshonorarnote zur Abrechnung gebracht und von der Auftraggeberin bezahlt, wobei zu einem späteren Zeitpunkt noch ein – in Summe – 12 %iger Sonderrabatt vereinbart worden ist.

Diese Vorgangsweise wiederholte sich zahlreiche Male zwischen 1996 und dem heutigen Tage.

3. 4 Der dem gegenständlichen Vergabeverfahren zugrunde liegende Auftrag umfasst Planungen im Bereich zwischen den bereits bei der Antragstellerin beauftragten Achsen 6 - 16, nämlich konkret den Bereich der Achsen 10 - 16.

3. 5 Am 03.02.2014 wurde vom technischen Leiter der Auftraggeberin an die Antragstellerin der Auftrag zur Berücksichtigung und Planung einer möglichen Aufstockung des Neubaubereiches Checkin Nord erteilt, obwohl davor am 30.01.2014 die diesbezüglichen Pläne bereits freigegeben worden waren. Den Wünschen des technischen Leiters wurde entsprochen und eine Entwurfsplanung übermittelt, die von ihm wenige Tage später mit weiteren Anforderungen kommentiert wurde. Auf diese Weise kam es zu mehrfachen Überarbeitungen der Pläne.

Im Rahmen dieser mehrfachen Überarbeitung der Pläne im Zeitraum Februar und März 2014 wurde entsprechenden den Vorgaben der Auftraggeberin (jedoch entgegen der ursprünglichen Planungsvorgabe, auf der Bestandsfläche im gegenständlichen Bereich die Direktion umzusetzen, die bereits vergabebereit geplant und ausgeschrieben war) bereits anstelle des ausgeschriebenen Stahlvorbaus ein Stahlbetonbau geplant, der einer späteren Aufstockung mit 1- 2 Geschossen zugänglich ist. Die Planung ist in Abstimmung mit den Fachplanern (Statik, Haustechnik, Elektrotechnik) erfolgt und wurde sodann die Adaptierung der Flächen, etwa durch Einbau zusätzlicher Stiegen als Fluchtwegemöglichkeiten sowie zusätzlicher Sanitärräumlichkeiten, als Abruffläche zu den Gates (also als Wartebereich mit Lounge etc) gestaltet.

Die bauliche Umsetzung dieses Bauabschnittes ist zwischenzeitlich erfolgt, die Kollaudierung wurde am 15.01.2015 durchgeführt.

Im Dezember 2014 erstellte die Antragstellerin sodann zudem die an die tatsächlichen Umbauten angepassten Bestandpläne, die auch zur Vorlage bei der Behörde zur Vorbereitung der Koladierung erforderlich waren.

Beweis:Auftrag vom 26.01.1996

Schreiben der Antragstellerin vom 30.04.1997

eMail DI C vom 03.02.2014 (Aufforderung Berücksichtigung von Planungsvorschlägen bzw –vorgaben)

eMail DI C vom 06.02.2014 (weitere überdachte Wünsche und Anforderungen)

eMail der Antragstellerin vom 06.02.2014 (Antworten auf überdachte Wünsche und Anforderungen)

3. 6 Mit eMail vom 12.03.2015 wurde auch die Antragstellerin zur Angebotslegung bei der gegenständlichen Ausschreibung eingeladen. Dies wurde von der Antragstellerin mit Irritation und Überraschung zur Kenntnis genommen, weil ihr bereits ein entsprechender Planungsauftrag erteilt ist.

3. 7 Gegenstand der Ausschreibung ist - simplifiziert ausgedrückt - die Gebäudehülle der Bauteilerweiterung Richtung Norden, die im 1. Stock auf dem 2014 von der Antragstellerin geplanten und im genannten Jahr auch umgesetzten Baukörper. Diese Gebäudehülle umfasst (nach Abbruch der bestehenden nordseitigen Fassade im 1. OG) die Errichtung einer neuen Fassade sowie die Errichtung einer Decke über den neu erschlossenen Flächen (bei denen es sich derzeit um eine Terrasse handelt). Für diesen in der Ausschreibung gegenständlichen Ausbau mit Umbau hat die Antragstellerin - wie dargelegt - bei ihrer Planung 2014 bereits entsprechende Vorsorge getroffen. Überdies hat die Auftraggeberin bei der Antragstellerin eine Ausschreibung für die Innenraumgestaltung des Ausbaus im ersten OG (Abflugwarteraum/VIP-Lounge) beauftragt und im November 2014 erhalten (samt Überarbeitung im Dezember 2014).

3. 8 Im Zuge der Anforderung der Ausschreibung für die Innenraumgestaltung hat der technische Leiter der Auftraggeberin mit eMail vom 06.11.2014 an die Antragstellerin ausdrücklich auch eine planliche Darstellung der Vorschläge für den - jetzt ausschreibungsgegenständlichen - Ausbau angefordert und damit beauftragt. In weiterer Folge kam es mit eMail vom 12.11.2014 weiters noch zu Anforderung der Leistungstermine für den Ausbau 1. OG Osttrakt 2015 - Abflugwartebereich/VIP Lounge“. Dieser Auftrag umfasst den gesamten Loungebereich und damit auch zur Gänze die dem nunmehr gegenständlichen Vergabeverfahren zugrunde liegende Dienstleistung.

Die geforderten Unterlagen wurden von der Antragstellerin erstellt und am 19.12.2014 an die Auftraggeberin übermittelt. Dabei waren neben der rein baulichen Darstellung des Abbruches der bestehenden Fassade, der neuen Fassade und der zu errichtenden Decke auch bereits die Fluchtwege dargestellt und das Plankonvolut mit Fassadenstudien ergänzt.

Dies wurde gemeinsam mit einem Planungs- und Bauzeitplan, einer Baukostenschätzung und einem Honorarvoranschlag abgegeben. Die Baukostenschätzung war auch die Basis für die Ermittlung und Bekanntgabe des Honorars der Antragstellerin aufgrund der getroffenen Vereinbarungen (die zur Auftragserteilung am 26.01.1996 zurückreichen).

Dieses Honorarangebot bezog sich folglich auf den ursprünglichen Honorarvoranschlag vom 30.05.1995 und die daraufhin erfolgte Auftragserteilung vom 26.01.1996 (jeweils samt späterer Änderungen).

Beweis:eMail DI C vom 06.11.2014 und 12.11.2014 (Anforderung planliche Darstellung und Leistungstermine)

Fassadenstudien und Pläne der Antragstellerin für den ausschreibungsgegenständlichen Bereich

Kostenschätzung der Antragstellerin Stand 28.11.2014

Honorarangebot der Antragstellerin Stand 28.11.2014

wie bisher

3. 9 Bei den Plänen, die den E-Mails der Auftraggeberin zu Ausschreibung beigelegt waren, handelt es sich um, die Bestandspläne, die die Antragstellerin für die Kollaudierung des im Jahr 2014 umgebauten Bereiches erstellt hat, der unmittelbar an den Planungsbereich des Um- und Ausbaus, der nun gegenständlich ist, anschließt. Allerdings lässt sich den Unterlagen für die Ausschreibung entnehmen, dass die in den Plänen vorgesehenen Lichthöfe in der Checkin-Halle teilweise überbaut werden sollen, was nach Ansicht der Antragstellerin dazu führen wird, dass die Belichtungsnachweise für die Arbeitsplätze an den Check-In-Schaltern nicht mehr erlangt werden könnten. Diese Forderung der Auftraggeberin führt nach Ansicht der Antragstellerin sohin zu einer drastischen Verschlechterung der Hallenarchitektur.

Wesentlich ist allerdings, dass der Auftraggeberin die Berechtigung zur Vervielfältigung der Pläne iSe Verwertung nach § 15 UrhG ebenso fehlt, wie die Berechtigung zur Verbreitung nach § 16 UrhG. Tatsächlich ist auf den übermittelten Plänen im Plankopf sogar der ausdrückliche Hinweis enthalten, dass die Pläne das geistige Eigentum der Antragstellerin darstellen und ohne Genehmigung weder verwendet, vervielfältigt noch Dritten zugänglich gemacht werden dürfen. Diese Vereinbarung wurde durch Entgegennahme der Pläne seitens der Auftraggeberin iSd Hinweises im Plankopf akzeptiert.

Hinzu kommt, dass durch die Aufforderung der Überbauung der Lichtschächte gegen den Werkschutz nach § 21 UrhG verstoßen werden soll, weil der Auftraggeberin – einmal mehr – die diesbezügliche Berechtigung seitens der Antragstellerin nicht erteilt worden ist. Auf diese urheberrechtlichen Überlegungen wird im Rahmen der Rechtsausführungen zurückgekommen werden.

3. 10 Aufgrund dieser Gegebenheiten sah sich die Antragstellerin nicht zuletzt auch wegen des Hinweises in der Ausschreibung, dass dann, wenn ein Interessent bzw Bieter Bestimmungen der Ausschreibung oder einzelne Vorgangsweisen des Auftraggebers für rechtswidrig erachtet, er den Auftraggeber davon sofort in Kenntnis zu setzen habe, veranlasst, mit Schreiben vom 16.03.2015 an die Auftraggeberin heranzutreten. In diesem wurde nochmals ausgeführt, dass ein bestehender Auftrag zu Gunsten der Antragstellerin besteht und auch auf die urheberrechtliche Unzulässigkeit der Vorgangsweise der Auftraggeberin hingewiesen.

3. 11 Eine Reaktion der Auftraggeberin in der Form des erforderlichen Widerrufs des Vergabeverfahrens erfolgt jedoch nicht.

Beweis:Vergrößerung eines der (immer identen) Planköpfe der Antragstellerin

Schreiben der Antragstellerin vom 16.03.2015

wie bisher

3. 12 Die Antragstellerin beteiligte sich an dem Vergabeverfahren, wobei in einem Begleitschreiben bei Abgabe des Angebotes jedoch einmal mehr auf die Unzulässigkeit der Vorgangsweise und die dadurch gegebenen Gründe für einen Widerruf des Vergabeverfahrens nach den §§ 276-280 BVergG ebenso hingewiesen wurde, wie auf die urheberrechtliche Unzulässigkeit der Vorgangsweise.

3. 13 Am 25.03.2015 folgte ein Verhandlungsgespräch zwischen der Auftraggeberin und der Antragstellerin, aufgrund dessen diese ihr Leistungsverhältnis nochmals überarbeitete.

Einschließlich der Statikleistungen beläuft sich der Angebotspreis der Antragstellerin auf netto € 209.204,48

3. 14 Mit eMail vom 26.03.2015, 15:50 Uhr, wurde der Antragstellerin Folgendes mitgeteilt:

Sehr geehrte Herr Architekt W,

bezugnehmend auf obgenannten Betreff danken wir Ihnen für Ihre Bemühung und Ihr eingereichtes Angebot.

Die S GmbH beabsichtigt, der Firma „A ZT- GmbH“ mit einer Vergabesumme von EUR 97.425,00 (zzgl. MwSt.) den Auftrag zu erteilen.

Ihr Angebot konnte bei der Wahl des Angebotes zur Auftragserteilung aufgrund des höheren Angebotspreises leider nicht berücksichtigt werden.

Die Stillhaltefrist endet am 02.04.2015.

Wir bedauern, Ihnen keine bessere Nachricht übermitteln zu können. Bei zukünftigen Projekten werden wir uns erlauben, Sie wiederum zur Angebotslegung einzuladen.

Mit besten Grüßen

B B

Beweis:Schreiben der Antragstellerin vom 20.03.2015

wie bisher

4. Interesse am Vertragsabschluss und drohender Schaden

4. 1 Die Antragstellerin hat selbstverständlich ein mehrfaches Interesse an der Einhaltung des ihr bereits erteilten Auftrages. Einerseits ist der Auftrag zu einem angemessenen Preis iSd § 187 BVergG 2006 kalkuliert worden und erzielt die Antragstellerin damit bei Einhaltung des Vertrages einen Gewinn. Andererseits handelt es sich beim Flughaften X um ein „Prestigeprojekt“, von dem eine entsprechende Werbewirkung auch für andere Projekte ausgeht und das als Referenz für die tadellose Tätigkeit der Antragstellerin herangezogen werden kann.

Bezüglich des Erfordernisses nach § 7 Abs 1 Z 3 TVergNG 2006 ist darauf hinzuweisen, dass das „Interesse am Vertragsabschluss“ weit zu verstehen ist, nämlich iSd Interesses eines Antragstellers, den Auftrag durchführen zu können. Damit muss auch die Vertragseinhaltung hinsichtlich eines bereits erteilten Auftrages unter diesen Terminus subsumiert werden.

4. 2 Der drohende Schaden liegt nicht nur in den Kosten des vorliegenden Verfahrens sowie der allfälligen weiteren Rechtsverfolgung vor dem Zivilgericht – wobei bei Obsiegen der Antragstellerin die Versandkosten zwar von der Auftraggeberin zu tragen sind, aber eine Vorfinanzierung erforderlich ist, die entsprechende nicht ersatzfähige Belastungen der Antragstellerin nach sich zieht. Der drohende Schaden ist weiters zumindest auch im frustrierten Aufwand der Angebotslegung zu erblicken. Obwohl das gelegte Angebot auf der bereits bestehenden Baukostenkalkulation vom 28.11.2014 beruht, war es trotzdem erforderlich, die Ausschreibungsunterlagen durchzusehen und das Angebot mit den entsprechenden geforderten Unterlagen vorzubereiten.

Beweis: PV

5. Bezeichnung des verletzten Rechtes und Begründung

5. 1 Die Antragstellerin erblickt sich in ihrem Recht auf Durchführung eines dem BVergG 2006 entsprechenden Vergabeverfahrens verletzt. Wie im Weiteren dargelegt werden wird, wäre das Verfahren zwingend zu widerrufen gewesen. Die Auftraggeberin hat von einem Widerruf jedoch in Missachtung der Regelungen des BVergG abgesehen und vielmehr - gegenteilig - durch die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung und des in Aussicht genommenen Bieters dokumentiert, dass sie mit dem Vergabeverfahren fortfahren möchte.

Eine ausdrückliche Möglichkeit, eine Feststellung zu begehren, dass ein Widerruf zwingend erforderlich ist, besteht im BVergG 2006 nicht, womit eine Vergabenachprüfung diesseits nur über die Anfechtung des nächsten anfechtbaren Verfahrensschrittes erfolgen kann. Dies ist im gegenständlichen Fall die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung.

5. 2 Während das BVergG 2006 in den §§ 138 und 139 Regelungen außerhalb des Sektorenbereiches für die Möglichkeit des Widerrufes (§§ 138, 139 (2) BVergG 2006) und den zwingend geforderten Widerruf (§ 139 (1) BVergG 2006) eines Vergabeverfahrens aufstellt, findet sich eine textgleiche Regelung im Abschnitt über Sektorenaufträge nicht. § 278 BVergG 2006 verweist lediglich lapidar darauf, dass ein Vergabeverfahren widerrufen werden kann, wenn dafür sachliche Gründe bestehen. Die erläuternden Bemerkungen zu dieser Gesetzesbestimmung halten allerdings fest, dass zur Beurteilung, wann ein derartiger sachlicher Grund vorliegt, auf die Tatbestände der §§ 138f und die Erläuterungen dazu zu verweisen ist.

5. 3 Zu den Widerrufsgründen ist grundsätzlich anzumerken, dass nach der Judikatur des EuGH und die korrespondierende Rechtsprechung in Österreich an die Bestimmungen kein strenger Maßstab anzulegen ist. Insbesondere ist der Widerruf eines Vergabeverfahrens nicht vom Vorliegen schwerwiegender oder gar außergewöhnlicher Umstände abhängig (EuGH RS C-244/02; VwGH 2008/04/0001). Selbst ein allfälliges fahrlässiges Verhalten des Auftraggebers hat keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit einer Widerrufsentscheidung, sondern ist allenfalls schadenersatzrechtlich beachtlich (VwGH 2004/04/0237).

5. 4 Die Frage, ob ein zwingender Grund für den Widerruf einer Ausschreibung vorliegt, ist nach der Judikatur ausschließlich nach objektiven Kriterien zu lösen. Nach der Rechtsprechung des VwGH (zur Vorgängerbestimmung des § 105 Abs 2 BVergG 2002) ist zu fragen, ob der Grund für einen allfälligen Widerruf in der konkreten Situation von einem solchen Gewicht ist, dass ein besonnener Auftraggeber versucht wäre, von der Fortführung des Vergabeverfahrens abzusehen (VwGH 2006/04/009; VwGH 2006/04/0011). Der Prüfmaßstab „besonnener Auftraggeber in der konkreten Situation“ kann auch zur Objektivierung der Voraussetzungen eines zwingenden Widerrufs herangezogen werden, sodass zu fragen ist, ob jene Umstände, die nun bekannt werden, einen besonnenen Auftraggeber dazu veranlassen würden, von einer Ausschreibung abzusehen oder diese inhaltlich wesentlich anders zu gestalten. Hätte ein besonnener Auftraggeber in der konkreten Situation die Durchführung einer Ausschreibung unterlassen oder eine inhaltlich wesentlich anders gestaltete Ausschreibung durchgeführt, so ist das Vergabeverfahren demnach zwingend zu widerrufen (Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, RZ 1495, mwN).

Aus Sicht der Antragstellerin kann kein Zweifel daran bestehen, dass der besonnene Auftraggeber, sobald er feststellt, dass für die ausgeschriebene Leistung bereits ein Auftrag erteilt ist, jedenfalls versuchen würde, das Vergabeverfahren zu beenden, um zu vermeiden, dass parallel zwei Aufträge für ein und dieselbe Dienstleistung vergeben werden, was zwangsläufig zum Vertragsbruch gegenüber einem Vertragspartner und damit zu einem Schadenersatzszenario zulasten des Auftraggebers führen muss. Ebenso kann festgehalten werden, dass dieser besonnene Auftraggeber in der geschilderten Situation, dass nämlich bereits ein Auftrag vergeben ist, ein Vergabeverfahren bereits ursprünglich unterlassen hätte.

Damit liegen allerdings die Voraussetzungen für einen zwingenden Widerruf des gegenständlichen Vergabeverfahrens vor.

5. 5 Ident verhält es sich mit der urheberrechtlichen Thematik und den von der Auftraggeberin begangenen Urheberrechtsverstößen. Der besonnene Auftraggeber hätte die Ausschreibung bereits ursprünglich unterlassen und nie versendet, weil er durch diese Vorgangsweise gegen die bestehenden Verwertungsrechte der Antragstellerin verstoßen hat.

Selbst dann, wenn er erst während des Vergabeverfahrens feststellen würde, dass von ihm eine Gesetzesverletzung zu Lasten der Antragstellerin begangen worden ist und er darüber hinaus in der Ausschreibung Leistung einfordert, die mangels Berechtigung zur Änderung wegen des bestehenden Werkschutzes der Antragstellerin nicht erbracht werden können, hätte er ebenso umgehend danach getrachtet, das Vergabeverfahren zu beenden.

Neuerlich zeigt sich das Erfordernis des zwingenden Widerrufs des Verfahrens.

5. 6 Jedenfalls ist zudem gleichzeitig erforderlich, die durch die Auftraggeberin getroffene Zuschlagsentscheidung zu beseitigen, um sodann den Widerruf vornehmen zu können.

Insofern impliziert das Erfordernis des zwingenden Widerrufs des gegenständlichen Vergabeverfahrens auch, dass die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin zu beseitigen ist, damit nicht genau die Situation hergestellt wird, die es durch den zwingenden Widerruf des Vergabeverfahrens zu vermeiden gilt: Nämlich, dass hinsichtlich derselben Leistung zwei zivilrechtlich wirksame Aufträge bestehen bzw. zu Stande kommen.

5. 7 In diesem Zusammenhang ist noch auf einen anderen Zusammenhang hinzuweisen: Im Hinblick auf die bekanntgegebene Angebotssumme des in Aussicht genommenen Bieters zeigt sich, dass im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung nach § 268 BVergG 2006 zutagegetreten wäre, dass das für den Zuschlag in Aussicht genommene Angebot keine plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweist. Auszugehen ist bei der Prüfung der Preisangemessenheit von vergleichbaren Erfahrungswerten und den jeweils relevanten Marktverhältnissen. Zu prüfen ist, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Dabei sind auch die Standesregeln für ZiviltechnikerInnen beachtlich, die festlegen, dass arbeits- und sozialrechtliche Regelungen zu beachten sind (Punkte 1.1 und 4.1 der Standesregeln idF der 217. Verordnung der Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten, Zahl 49/14). In jeder wesentlichen Position müssen die variablen Kosten gedeckt sein (Elsner, BVergG 2006², Manz, Wien [2008] Rz 195 f).

Im Zuge dieser vertieften Preisprüfung hätte die Auftraggeberin festgestellt, dass das Angebot des in Aussicht genommenen Bieters keine plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweist und damit nach § 269 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen wäre.

Die Antragstellerin ist durch die Vorgangsweise der Auftraggeberin, die Plausibilität der Zusammensetzung des Gesamtpreises des Angebotes des in Aussicht genommenen Bieters nicht zu prüfen und das Angebot in weiterer Folge nicht nach § 269 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 auszuscheiden, sohin zudem in ihrem Recht auf Ausscheidung nicht dem Vergabegesetz entsprechender Angebot verletzt.

Beweis: wie bisher

6. Gleichzeitigkeit des Antrags, Gebührenentrichtung

6. 1 Der Antragstellerin wurde die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin samt Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters am 26.03.2015 zugestellt.

Der gegenständliche Nachprüfungsantrag ist binnen der Frist des § 6 TVergNG beim zuständigen Landesverwaltungsgericht für Tirol eingebracht und damit rechtzeitig.

6. 2 Ein Nachweis über die ordnungsgemäße Vergebührung nach § 19 TVergNG wird dem vorliegenden Antrag beigelegt.

Beweis:Überweisungsnachweis der Verfahrensgebühr

wie bisher

Es wird daher gestellt der

ANTRAG,

das Landesverwaltungsgericht Tirol möge ein Nachprüfungsverfahren einleiten und

1. eine Verhandlung im Nachprüfungsverfahren durchführen,

2. die auf elektronischem Wege am 26.03.2015, 15:50 Uhr, bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung für nichtig erklären,

3. der Auftraggeberin auftragen, der Antragstellerin die entrichteten Gebühren nach § 19 TVergNG zu ersetzen.

II. Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

Diesbezüglich wird auf die obigen Ausführungen zu Punkt I. verwiesen und werde diese Ausführungen auch zum Vorbringen für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erhoben.

Durch den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung soll die Möglichkeit gewahrt bleiben, die unter Punkt I. dargestellte rechtswidrige Vorgangsweise für nichtig zu erklären und dadurch den der Antragstellerin drohenden Schaden hintanzuhalten.

Unter einem legt die Antragstellerin die in dem vorliegenden Schriftsatz als Beweis genannten Urkunden als Bescheinigungsmittel vor wie folgt:

Beilage ./AFirmenbuchauszug der Auftraggeberin

Beilage ./BFirmenbuchauszug der Xer L AG

Beilage ./CImpressum Internetseite der Xer L AG

Beilage ./DFirmenbuchauszug der Antragstellerin

Beilage ./EeMail der Auftraggeberin vom 12.03.2015 samt Plänen

Beilage ./FAusschreibung I. Teil und II. Teil

Beilage ./GeMail der Auftraggeberin vom 26.03.2015, 15:50 Uhr

Beilage ./HAuftrag vom 26.01.1996

Beilage ./JSchreiben der Antragstellerin vom 30.04.1997

Beilage ./KeMail DI C vom 03.02.2014 (Aufforderung Berücksichtigung

von Planungsvorschlägen bzw –vorgaben)

Beilage ./LeMail DI C vom 06.02.2014 (weitere überdachte Wünsche und Anforderungen)

Beilage ./MeMail der Antragstellerin vom 06.02.2014 (Antworten auf überdachte Wünsche und Anforderungen)

Beilage ./NeMail DI C vom 06.11.2014 und 12.11.2014 (Anforderung planliche Darstellung und Leistungstermine)

Beilage ./OFassadenstudien und Pläne der Antragstellerin für den ausschreibungsgegenständlichen Bereich

Beilage ./PKostenschätzung der Antragstellerin Stand 28.11.2014

Beilage ./QHonorarangebot der Antragstellerin Stand 28.11.2014

Beilage ./RVergrößerung eines der (immer identen) Planköpfe der Antragstellerin

Beilage ./SSchreiben der Antragstellerin vom 16.03.2015

Beilage ./TSchreiben der Antragstellerin vom 20.03.2015

Beilage ./UÜberweisungsnachweise der Verfahrensgebühren

Sohin wird weiters gestellt der

Antrag

auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahingehend,

1. dass der Auftraggeberin im Vergabeverfahren zum Abschluss eines Dienstleistungsvertrages zur Planung einer Gebäudeerweiterung am Flughafen X im Bereich 1. OG Nordseite Checkin zur Schaffung erweiterter Abflugwarteräumlichkeiten, eines Loungebereichs sowie eines VIP-Raums die Erteilung des Zuschlages an den in Aussicht genommenen Bieter untersagt wird

2. sowie auszusprechen, dass ein entgegen der einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag nichtig ist

3. sowie die Auftraggeberin anzuweisen, sämtliche Bieter unverzüglich mittels Fax oder auf elektronischem Wege über den Inhalt der einstweiligen Verfügung in Kenntnis zu setzen.“

Zusammen mit dem Schriftsatz vom 30.03.2015 hat die Antragstellerin Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet werden:

Firmenbuchauszug der Auftraggeberin (Beilage ./A)

Firmenbuchauszug der Xer L AG (Beilage ./B)

Impressum Internetseite der Xer L AG (Beilage ./C)

Firmenbuchauszug der Antragstellerin (Beilage ./D)

eMail der Auftraggeberin vom 12.03.2015 samt Plänen (Beilage ./E)

Ausschreibung I. Teil und II. Teil (Beilage ./F)

eMail der Auftraggeberin vom 26.03.2015, 15:50 Uhr (Beilage ./G)

Auftrag vom 26.01.1996 (Beilage ./H)

Schreiben der Antragstellerin vom 30.04.1997 (Beilage ./J)

eMail DI C vom 03.02.2014 [Aufforderung Berücksichtigung von Planungsvorschlägen bzw –vorgaben] (Beilage ./K)

eMail DI C vom 06.02.2014 [weitere überdachte Wünsche und Anforderungen] (Beilage ./L)

eMail der Antragstellerin vom 06.02.2014 [Antworten auf überdachte Wünsche und Anforderungen] (Beilage ./M)

eMail DI C vom 06.11.2014 und 12.11.2014 [Anforderung planliche Darstellung und Leistungstermine] (Beilage ./N)

Fassadenstudien und Pläne der Antragstellerin für den ausschreibungsgegenständlichen Bereich (Beilage ./O)

Kostenschätzung der Antragstellerin Stand 28.11.2014 (Beilage ./P)

Honorarangebot der Antragstellerin Stand 28.11.2014 (Beilage ./Q)

Vergrößerung eines der (immer identen) Planköpfe der Antragstellerin (Beilage ./R)

Schreiben der Antragstellerin vom 16.03.2015 (Beilage ./S)

Schreiben der Antragstellerin vom 20.03.2015 (Beilage ./T)

Überweisungsnachweise der Verfahrensgebühren (Beilage ./U)

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgericht Tirol vom 31.03.2015 wurde daraufhin die Auftraggeberin aufgefordert, zum Vorbringen im Nachprüfungsantrag sowie im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bis spätestens Dienstag, dem 07.04.2015, 10.00 Uhr, Stellung zu nehmen.

Ebenfalls am 31.03.2015 wurde die Verfahrenseinleitung auf der Homepage des Landesverwaltungsgerichtes Tirol im Internet bekannt gemacht.

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 31.03.2015 wurde die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin, A ZT GmbH, über den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verständigt.

Innerhalb aufgetragener Frist hat daraufhin die Auftraggeberin mit Schriftsatz vom 03.04.2015, beim Landesverwaltungsgericht Tirol per Telefax eingelangt um 08.55 Uhr, ausgeführt wie folgt:

In umseits näher rubrizierter Rechtssache hat die Auftraggeberin S GmbH Rechtsanwälte mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt. Die umseits ausgewiesenen Rechtsanwälte berufen sich auf die ihnen erteilte Vollmacht.

Der Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 30.03.20X5 samt Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung wurde der Auftraggeberin vom LVwG Tirol am 31.03.2015 mit dem Auftrag zugestellt, zum Vorbringen im Schriftsatz und insbesondere um Vorbringen betreffend den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung schriftlich per Fax bis spätestens Dienstag, 07.04.2015,10:00 Uhr beim LVwG Tirol Stellung zu nehmen.

Innerhalb einer weiteren Frist von zwei Wochen sind die Unterlagen des Vergabeverfahrens vorzulegen.

Binnen offener Frist erstattet die Auftraggeberin nachstehendes

VORBRINGEN

ZUM ANTRAG AUF ERLASSUNG EINER EINSTWEILIGEN VERFÜGUNG:

Das Vorbringen im Nachprüfungsantrag und im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird bestritten, sofern es in der Folge nicht ausdrücklich außer Streit gestellt wird oder mit dem eigenen Vorbringen übereinstimmt.

Ad 1) Zu Auftraggeberin, Vergabeverfahren

Außer Streit gestellt wird, dass die Auftraggeberin ein öffentlicher Auftraggeber iSd § 3 Abs 1 Z 2 BVergG iVm § 1 Abs 2 Z 3 TirVergNPG ist. Sie betreibt den Flughafen in X und übt somit eine Sektorentätigkeit gem § 172 BVergG aus. Sie ist somit ein Sektorenauftraggeber.

Ebenfalls außer Streit gestellt wird, dass die Antragstellerin eine Ziviltechniker GmbH ist und ein Architekturbüro betreibt.

Ad 2) Zur Bezeichnung des Vergabeverfahrens und der angefochtenen Entscheidung

Mit E-Mail vom 12.03.2015 hat die Auftraggeberin Ausschreibungsunterlagen zum Abschluss eines Dienstleistungsvertrages zur Planung einer Gebäudeerweiterung am Flughafen X im Bereich 1. OG Nordseite Check-In zur Schaffung erweiterter Abflugwarteräumlichkeiten, eines Lounge-Bereiches sowie eines VIP-Raumes versendet. Es wurden mehrere Architekturbüros zur Legung von Angeboten in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Sektoren-Unterschwellenbereich eingeladen.

Auch die Antragstellerin wurde mit E-Mail vom 12.03.2015 zur Legung eines Angebotes zur Planung der angeführten Gebäudeerweiterung eingeladen. Die Antragstellerin legte fristgerecht ein Angebot. Damit akzeptierte sie die Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen. Nach ständiger Rechtsprechung wird die Ausschreibung mangels Anfechtung innerhalb der gesetzlichen Frist bestandsfest und unveränderliche Grundlage für das weitere Vergabeverfahren. Sowohl die Bieter als auch der Auftraggeber haben sich an die Ausschreibungen ihrer bestandsfest gewordenen Fassung zu halten (VwGH 01.03.2007, 2005/04/0239 und viele andere).

Am 25.03.2015 fanden Verhandlungsgespräche zwischen der Auftraggeberin und den Bietern statt. Dabei wurden Verhandlungen über den gesamten Auftrag geführt und zu einem erfolgreichen Abschluss gebracht.

Mit E-Mail vom 26.03.2015 hat die Auftraggeberin der Antragstellerin mitgeteilt, A ZT-GmbH den ausgeschriebenen Planungsauftrag erteilen zu wollen; gleichzeitig wurde die Vergabesumme mitgeteilt.

Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die vorgenannte Zuschlagsentscheidung.

Beweis:ZV DI C, pA der Auftraggeberin;

Ausschreibungsunterlagen;

Vergabeakt;

PV;

weitere Beweise Vorbehalten.

Ad II. Zum Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung

Die Antragstellerin beantragt gleichzeitig mit dem Nachprüfungsantrag gegen die Zuschlagsentscheidung die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung dahingehend,

1. dass der Auftraggeberin im Vergabeverfahren zum Abschluss eines Dienstleistungsvertrag es zur Planung einer Gebäudeerweiterung am Flughafen X im Bereich 1. OG Nordseite Checkin zur Schaffung erweiterter Abflugwarteräumlichkeiten, eines Loungebereichs sowie eines VIP-Raums die Erteilung des Zuschlages an den in Aussicht genommenen Bieter untersagt wird

2. sowie auszusprechen, dass ein entgegen der einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag nichtig ist

3. sowie die Auftraggeberin anzuweisen, sämtliche Bieter unverzüglich mittels Fax oder auf elektronischem Wege über den Inhalt der einstweiligen Verfügung in Kenntnis zu setzen.

Zusammengefasst stützt die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag auf drei behauptete Rechtsverletzungen bzw Gründe:

a) die Antragstellern habe bereits den Auftrag für die im gegenständlichen Vergabeverfahren ausgeschriebenen Planungsleistungen erhalten und würde ein neuerlicher Planungsauftrag zwangsläufig zu einem Vertragsbruch gegenüber einem Vertragspartner führen;

b) die Auftraggeberin würde gegen Urheberrechte verstoßen, indem sie von der Antragstellerin erstellte Bestandspläne den Ausschreibungsunterlagen beigelegt habe und die ausgeschriebenen Planungsleistungen zu einer Überbauung der von der Antragstellerin geplanten Lichtschächte führen würden;

c) das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin würde keine plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen.

Aus den vorgenannten Gründen sei die angefochtene Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen.

Interessensabwägung vor Erlassung einer Einstweiligen Verfügung

Gem § 12 TirVergNPG hat das LVwG vor Erlassung einer Einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zutreffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer Einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Die Auftraggeberin muss aufgrund der ständigen Steigerung der Passagierzahlen am Flughafen X erweiterte Abflugwarteräumlichkeiten, einen Loungebereich sowie einen VIP-Raum schaffen. Dabei ist vorgesehen, noch vor Beginn der Winter-Hauptreisesaison 2015/16 die Arbeiten zur Erweiterung dieser Abflugwarteräumlichkeiten abzuschließen.

Damit die Bauarbeiten rechtzeitig vor der Wintersaison 2015/16 abgeschlossen werden können, müssen die Planungsleistungen in den nächsten Tagen beauftragt werden, damit die Planungen in den nächsten Wochen abgeschlossen und die Bauaufträge ausgeschrieben und vergeben werden können. Kommt es im gegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahren zu einer Verzögerung im Ausmaß der gesetzlichen Entscheidungsfrist, können die zu erweiternden Abflugwarteräumlichkeiten nicht mehr vor der Wintersaison 2015/16 eröffnet werden, was zu Engpässen bei der Abfertigung und in den Abflugwarteräumlichkeiten führen würde.

Die Auftraggeberin hat somit ein berechtigtes Interesse daran, dass in gegenständlichem Vergabenachprüfungsverfahren keine Einstweilige Verfügung erlassen wird, um die dringend anstehenden Erweiterungen der Abflugwarteräumlichkeiten noch vor der nächsten Hauptreisezeit Winter 2015/16 abschließen zu können. Folglich hat auch die Allgemeinheit, die Bevölkerung Tirols und alle Urlauber ein Interesse an der Abweisung der Einstweiligen Verfügung, um einen angenehmen und reibungslosen Ablauf des Abflug-Reiseverkehrs am Flughafen X auch im Winter 2015/16 gewährleistet zu bekommen. Es liegt somit ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens vor.

Behauptete Rechtswidrigkeiten und Begründung des Nachprüfungsantrages

Zudem sind die Gründe, auf die sich die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag stützt, überwiegend nicht vergaberechtlicher Natur:

Ad a) Behauptete bereits erfolgte Auftragserteilung an die Antragstellerin

Die Antragstellerin behauptet, ihr sei bereits der hier gegenständlich ausgeschriebene Planungsauftrag erteilt worden. Dies wird von der Auftraggeberin ausdrücklich bestritten. Die Antragstellerin kann schlicht und einfach keine bereits erfolgte Beauftragung und auch keinen Rechtsanspruch auf die Vergabe zukünftiger Planungsaufträge nachweisen; auch nicht aus dem von ihr behaupteten ursprünglichen Auftrag aus dem Jahr 1996 (also vor knapp 20 Jahren!). Die von der Antragstellerin hier angeführten Argumente stehen im diametralen Widerspruch zu den Absichten und Bestimmungen des Vergaberechts.

Für den Fall, dass der Antragstellerin - wie von ihr behauptet - tatsächlich bereits ein Planungsauftrag erteilt worden sei, ändert das nichts am Recht der Auftraggeberin, die Planungsleistungen nochmals zu vergeben. Es steht jedem Auftraggeber und Bauherrn frei, auch mehrere Planungen einzuholen und vorzunehmen und sich zur Umsetzung der besten Planung zu entscheiden.

Sollte der Antragstellerin bereits ein Planungsauftrag erteilt worden sein, könnte sie die daraus erwachsenden Rechte, insbesondere den Entgeltanspruch, durchsetzen, notfalls auch vor den Zivilgerichten. Die Vergabekontrollbehörde ist jedoch nicht zuständig, um Ansprüche aus einem behaupteten bereits erteilten Planungsauftrag zu beurteilen.

Aus dieser behaupteten Rechtswidrigkeit ergibt sich somit kein überwiegendes Interesse der Antragstellerin an der Erlassung der beantragten Einstweiligen Verfügung.

Ad b) Zu den von der Antragstellerin behaupteten Urheberrechtsverstößen

Die Antragstellerin behauptet zusammengefasst, das gegenständliche Vergabeverfahren und ein neuerlicher Planungsauftrag würden Urheberrechtsverstöße-und zwar hinsichtlich der Verwendung der von der Antragstellerin angefertigten Bestandspläne und hinsichtlich der von der Antragstellerin geplanten Lichtschächte - nach sich ziehen. Diese behaupteten Urheberrechtsverstöße werden von der Auftraggeberin ausdrücklich bestritten.

Der Bestandsplan wurde nach Baufertigstellung zur planlichen Darstellung und Dokumentation des baulich fertig gestellten Gebäudes erstellt. Der Bestandsplan bildet somit die Grundlage für weiterführende Planungen und Bauten in diesem Bereich, ansonsten naturgemäß kein Bestandsplan benötigt worden wäre. Gem § 4 HOA 2002 ist mit der Vergütung der Leistung deren Verwendung für den vereinbarten Zweck abgegolten. Bereits aus diesem Grund implizierte die Erstellung des Bestandsplanes gem § 4 HOA 2002 die Einräumung von Verwertungsrechten, um aufbauend auf dem von der Antragstellerin erstellten Bestandsplan weitere Planungsleistungen vornehmen zu können. Alles andere würde die Beauftragung der Erstellung eines Bestandsplanes ad absurdum führen.

Die Antragstellerin hat entgegen ihrer Behauptung auch kein Recht darauf, dass die von ihr geplanten Lichtschächte nicht verändert oder überbaut werden. Gem § 83 Abs 3 UrhG kann der Urheber (hier also der Architekt) bei Bauten deren unbefugte Änderung rechtlich gar nicht untersagen. Die Urheberrechte eines Architekten gehen nie so weit, dass dem Bauherrn ein späteres Umbauen des Gebäudes untersagt wäre. Das würde in der Praxis Gebäude nach sich ziehen, die niemals erweitert, verändert oder umgebaut werden könnten, so lange nicht der ursprüngliche Architekt damit einverstanden wäre.

Selbst für den Fall, dass die von der Antragstellerin behaupteten Urheberrechtsverstöße vorliegen würden, wären diese vom LVwG im Vergabenachprüfungsverfahren nicht aufzugreifen. Die Antragstellerin könnte allfällige Urheberrechtsverstöße als zivilrechtliche Ansprüche nur vor den ordentlichen Gerichten durchsetzen, insbesondere mit Unterlassungsklagen. Das LVwG Tirol ist zur Beurteilung und zur Entscheidung über behauptete Urheberrechtsverstöße hingegen nicht zuständig.

Aus dieser behaupteten Rechtswidrigkeit ergibt sich somit ebenfalls kein überwiegendes Interesse der Antragstellerin an der Erlassung der beantragten Einstweiligen Verfügung.

Ad c) Zur behaupteten nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises

Völlig unsubstantiiert ist das Vorbringen der Antragstellerin zur behaupteten nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Die Ausschreibungsunterlage und das darin festgelegte Billigstbieterprinzip wurden bestandsfest. Die Antragstellerin und die Auftraggeberin sind an das festgelegte Billigstbieterprinzip gebunden. Im Vergabeverfahren wurden mehrere Angebote gelegt, die Antragstellerin hat das bei weitem teuerste Angebot gelegt. Allein aus diesem Faktum eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises abzuleiten, ist nicht möglich.

Darüber hinaus ist das Argument der nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin völlig unbeachtlich, nachdem sie selbst behauptet, bereits einen Auftrag für die verfahrensgegenständlichen Planungsleistungen erhalten zu haben. Die Antragstellerin kann folglich alle aus dem Planungsauftrag resultierenden Rechte gegenüber der Auftraggeberin geltend machen. Die Antragstellerin hat hingegen keinen Anspruch darauf einen zweiten Planungsauftrag für ein und dieselben Planungsleistungen zu erhalten oder zu verhindern, dass ein anderes Architekturbüro einen zweiten Planungsauftrag für ein und dieselben Planungsleistungen erhält Somit mangelt es der Antragstellerin hinsichtlich dieses Arguments bereits am Interesse am Abschluss des gegenständlichen Planungsauftrages.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht, die Planungsleistungen ehestmöglich in den nächsten Tagen zu vergeben, um die Erweiterung der Abflugwartebereiche am Flughafen X noch vor der Wintersaison 2015/2016 abschließen zu können. Demgegenüber kann die Antragstellerin kein überwiegendes Interesse bescheinigen, die beabsichtigte Erteilung des Planungsauftrages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu untersagen. Ausgehend vom eigenen Vorbringen der Antragstellerin steht es vielmehr jedem Bauherrn frei, mehrere Planungen einzuholen und sich für die beste Planung zu entscheiden. Zur Durchsetzung allfälliger Ansprüche aus einem (wie behauptet bereits bestehenden) Planungsauftrag kann die Antragstellerin vor den ordentlichen Gerichten durchsetzen. Dies gilt auch für die von ihr behaupteten Ansprüche nach dem Urheberrecht.

Beweis:wie bisher;

ZV DI C, welcher zur auch kurzfristigen Einvernahme nach telefonischer Terminvereinbarung zur Verfügung steht: Telefonnummer;

Vorbringen der Antragstellerin;

PV;

weitere Beweise Vorbehalten.

Aus den angeführten Gründen wird gestellt der

ANTRAG

1. den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung abzuweisen;

in eventu

2. mit Einstweiliger Verfügung lediglich die Erteilung des Dienstleistungsauftrages zur Planung einer Gebäudeerweiterung am Flughafen X im Bereich 1. OG Nordseite Check-In zur Schaffung erweiterter Abflugwarteräumlichkeiten, eines Lounge-Bereiches sowie eines VlP-Raumes für die Dauer des Vergabenachprüfungsverfahrens, längstens jedoch für 2 Monate, zu untersagen;

3. den Antrag, auszusprechen, dass ein entgegen der Einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag nichtig ist, mangels Rechtsgrundlage abzuweisen;

4. den Antrag, die Auftraggeberin anzuweisen, sämtliche Bieter unverzüglich mittels Fax oder auf elektronischem Weg über den Inhalt der Einstweiligen Verfügung in Kenntnis zu setzen, mangels Rechtsgrundlage abzuweisen.

Die Auftraggeberin behält sich weiteres Vorbringen ausdrücklich vor und wird mit gesondertem Schriftsatz ein Vorbringen zum Nachprüfungsantrag erstatten.“

Mit einstweiliger Verfügung vom 08.04.2015 wurde der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung eines Zuschlages untersagt.

Mit Schriftsatz vom 20.04.2015 hat die Auftraggeberin zum Vorbringen im Nachprüfungsantrag Stellung genommen und hiezu im Einzelnen ausgeführt wie folgt:

„Der Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 30.03.2015 samt Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung wurde der Auftraggeberin vom LVwG Tirol am 31.03.2015 mit dem Auftrag zugestellt, zum Vorbringen im Schriftsatz und insbesondere zum Vorbringen betreffend den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung schriftlich per Fax bis spätestens Dienstag, 07.04.2015, 10:00 Uhr beim LVwG Tirol Stellung zu nehmen.

Innerhalb einer weiteren Frist von zwei Wochen sind die Unterlagen des Vergabeverfahrens vorzulegen.

Binnen offener Frist legt die Auftraggeberin heute den gesamten Vergabeakt vor und erstattet nachstehendes

V O R B R I N G E N

Z U M N A C H P R Ü F U N G S A N T R A G :

Das Vorbringen im Nachprüfungsantrag wird bestritten, sofern es in der Folge nicht ausdrücklich außer Streit gestellt wird oder mit dem eigenen Vorbringen übereinstimmt.

Auftraggeberin und Vergabeverfahren

Ebenfalls außer Streit gestellt wird, dass die Antragstellerin eine Ziviltechniker GmbH ist und ein Architekturbüro betreibt.

Sachverhalt

Mit E-Mail vom 12.03.2015 hat die Auftraggeberin Ausschreibungsunterlagen zum Abschluss eines Dienstleistungsvertrages zur Planung einer Gebäudeerweiterung am Flughafen X im Bereich 1. OG Nordseite Check-In zur Schaffung erweiterter Abflugwarteräumlichkeiten, eines Lounge-Bereiches sowie eines VIP-Raumes an drei Architekturbüros – darunter die Antragstellerin – versendet. Damit wurde ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Sektoren-Unterschwellenbereich (richtig: Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb im Sektoren-Unterschwellenbereich) eingeleitet. Die Angebotsfrist endete am 23.03.2015 um 10.00 Uhr.

Der geschätzte Auftragswert liegt unter EUR 200.000,- netto. Es gilt das Billigstbieterprinzip. Die Ausschreibung besteht aus 2 Teilen: den rechtlichen Angebots- und Vertragsbestimmungen (Teil I.) und dem Angebot (auszupreisendes Leistungsverzeichnis) (Teil II.).

Während der Angebotsfrist gab es keine Fragen und Beanstandungen der Bieter zu den Ausschreibungsunterlagen und zu deren Bestimmungen. Ein Nachprüfungsantrag gegen die Ausschreibung wurde nicht eingebracht.

Die drei geladenen Architekturbüros legten fristgerecht ein schriftliches Angebot. Die eingelangten Angebote wurden in einem Eingangsverzeichnis protokolliert.

Am 23.03.2015 von 10.02 bis 10.28 Uhr erfolgte die nicht öffentliche Angebotsöffnung. Diese wurde durchgeführt von Herrn DI C, Herrn B B und Frau N. Dabei wurde bereits die Rechtzeitigkeit der Angebotsabgabe, das verschlossene Kuvert des Angebotes, die Unterfertigung und die Vollständigkeit der verlangten Bestandteile geprüft. Der jeweilige Angebotspreis wurde verlesen und protokolliert.

Die drei eingelangten Angebote wurden geprüft. Alle Angebote waren vollständig, rechtsgültig unterfertigt und rechnerisch richtig. Lediglich beim Angebot der Antragstellerin gab es Unklarheiten, als die Antragstellerin in einem Begleitschreiben darauf hingewiesen hat, dass sie der Meinung ist, dass die Ausschreibung rechtswidrig sei und sie bereits einen Auftrag für die ausgeschriebenen Leistungen habe und dass sie sich rechtliche Schritte in Bezug auf die Verletzung ihres Urheberrechts vorbehalte.

Am 25.03.2015 fanden Verhandlungsgespräche zwischen der Auftraggeberin und den drei Bietern statt. Dabei wurden Verhandlungen über den gesamten Auftrag geführt und mit zwei Bietern zu einem erfolgreichen Abschluss gebracht. Mit der Antragstellerin konnte zu mehreren offenen Punkten kein Ergebnis erzielt werden. Alle drei Verhandlungen wurden protokolliert. Alle Bieter wurden eingeladen, ein Letztangebot bis 26.03.2015 um 13.00 Uhr zu legen.

Alle drei Bieter legten wiederum rechtzeitig ein Letztpreisangebot. Die Angebote wurden wieder in einem Eingangsverzeichnis protokolliert.

Am 26.03.2015 von 13.05 bis 13.17 Uhr erfolgte die nicht öffentliche Angebotsöffnung. Diese wurde durchgeführt von Herrn B B, Herrn J und Frau N. Dabei wurde wieder die Rechtzeitigkeit der Angebotsabgabe, das verschlossene Kuvert des Angebotes, die Unterfertigung und die Vollständigkeit der verlangten Bestandteile geprüft. Der jeweilige Angebotspreis wurde verlesen und protokolliert.

Aufgrund des großen Zeitdrucks hinsichtlich der zu vergebenden Planungsarbeiten erfolgte noch am 26.03.2015 die Angebotsprüfung. Alle Angebote wurden geprüft. Die Prüfung ergab, dass alle überarbeiteten Leistungsverzeichnisse rechtsgültig unterfertigt und rechnerisch richtig sind. Somit können die Preise des Leistungsverzeichnisses für die Ermittlung des Billigstbieters herangezogen werden.

Nach am 26.03.2015 erfolgte – nach Abstimmung mit der Geschäftsleitung – die Zuschlagsentscheidung zugunsten A ZT-GmbH mit einer Vergabesumme netto EUR 97.425,00.

Noch mit E-Mail vom 26.03.2015 hat die Auftraggeberin allen Bietern die Zuschlagsentscheidung mitgeteilt, A ZT-GmbH den ausgeschriebenen Planungsauftrag erteilen zu wollen; gleichzeitig wurde die Vergabesumme von netto EUR 97.425,00 mitgeteilt.

Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die vorgenannte Zuschlagsentscheidung.

Beweis:ZV DI C, pA der Auftraggeberin;

ZV B B, pA der Auftraggeberin;

Vergabeakt;

PV;

weitere Beweise vorbehalten.

Bestandskraft der Ausschreibungsbestimmungen

Die Ausschreibung wurde als gesondert anfechtbare Leistung nicht beim LVwG Tirol bekämpft. Alle drei eingeladenen Unternehmen haben rechtzeitig je ein Angebot gelegt. Damit akzeptierte auch die Antragstellerin die Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen. Nach ständiger Rechtsprechung wird die Ausschreibung mangels Anfechtung innerhalb der gesetzlichen Frist bestandsfest und unveränderliche Grundlage für das weitere Vergabeverfahren. Sowohl die Bieter als auch der Auftraggeber haben sich an die Ausschreibungen ihrer bestandsfest gewordenen Fassung zu halten (VwGH 01.03.2007, 2005/04/0239 und viele andere).

Die Antragstellerin kann somit nicht mehr mit der Zuschlagsentscheidung die Ausschreibung zu Fall bringen, was ihr eigentliches Ziel ist. Dazu hätte sie jedenfalls die Ausschreibung anfechten müssen und in einem gesonderten Nachprüfungsverfahren gegen die Ausschreibungsunterlagen Gründe für deren Rechtswidrigkeit anführen müssen, was sie verabsäumt hat.

Beweis:wie vor;

Vergabeakt;

PV;

weitere Beweise vorbehalten.

Keine Antragslegitimation der Antragstellerin

In der Verhandlungsrunde konnte mit der Antragstellerin zu mehreren Punkten kein Einvernehmen erzielt werden. Nachdem die Antragstellerin aber bei weitem das teuerste Angebot gelegt hat, wurde sie aus verfahrenstechnischen Überlegungen nicht ausgeschieden, sondern wurde gleich die Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin getroffen und den Bietern mitgeteilt.

In Wirklichkeit wäre das Angebot der Antragstellerin aber auszuscheiden gewesen. Nach ständiger Judikatur kommt ihr damit keine Antragslegitimation zur Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung zu und ist aus diesem Grund der Nachprüfungsantrag bereits zurückzuweisen.

So hat die Antragstellerin in der Verhandlungsrunde unter anderem zu Protokoll gegeben, dass ihrer Meinung nach Unstimmigkeiten bestehen, welche im Begleitschreiben zum Angebot formuliert wurden. Die Antragstellerin meinte als einzige Bieterin, dass die Ausschreibung nicht vollständig ist. Auf dieser Basis besteht kein Konsens zur Leistungserbringung und ist folglich das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden.

Weiters hat die Antragstellerin in der Verhandlungsrunde nicht bestätigt, dass, nachdem die Bietererklärung unterschrieben wurde, davon ausgegangen werden kann, dass bei Widersprüchen zwischen Beilagen zum Angebot und dem Ausschreibungstext die Vorgaben der Ausschreibung vorgehen. Damit bringt die Antragstellerin zum Ausdruck, dass das eigene Begleitschreiben bei allfälligen Widersprüchen der Ausschreibung vorgeht, womit allerdings ein der Ausschreibung widersprechendes Angebot vorliegt. Somit ist das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden.

Schließlich hat die Antragstellerin als einzige Bieterin die Vorgaben der Auftraggeberin zur zeitlich, inhaltlich und räumlich unbeschränkten Übertragung des Werknutzungsrechtes nicht zugestimmt. Damit sind die Verhandlungen mit der Antragstellerin offen geblieben bzw ist das Ergebnis der Verhandlungen in Widerspruch zu den Vorgaben der Auftraggeberin, weshalb ihr Angebot ebenfalls auszuscheiden ist.

Das Angebot der Antragstellerin wäre aus obigen Gründen auszuscheiden gewesen, weshalb ihr keine Antragslegitimation für den Nachprüfungsantrag mehr zukommt.

Beweis:wie vor;

Protokoll Verhandlungsgespräch mit der Antragstellerin S 2 und 4;

Vergabeakt;

PV;

ZV DI C;

weitere Beweise vorbehalten.

Keine Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung

Ungeachtet der obigen Ausführungen ist der Nachprüfungsantrag auch inhaltlich nicht begründet. Zudem sind die Gründe, auf die sich die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag stützt, überwiegend nicht vergaberechtlicher Natur und in einem Vergabenachprüfungsverfahren unbeachtlich.

a) Zum behaupteten zwingenden Widerruf

Es liegt keinesfalls ein Sachverhalt vor, der die Nichtigkeit der bekämpften Zuschlagsentscheidung und den zwingenden Widerruf des Vergabeverfahrens nach sich ziehen würde.

Die Antragstellerin lässt ein handfestes Argument vermissen, welcher zwingende Widerrufsgrund vorliegend erfüllt sein sollte. Vermutlich schon deshalb, weil sich kein Widerrufsgrund ergibt:

Gem § 278 BVergG kann der Sektorenauftraggeber ein Vergabeverfahren widerrufen, wenn dafür sachliche Gründe bestehen. Solche sachlichen Gründe liegen hier aber nicht vor.

Selbst wenn man die Bestimmungen des II. Teiles des BVergG für öffentliche Auftraggeber (und nicht für Sektorenauftraggeber) in Analogie heranziehen würde, ergibt sich kein zwingender Widerrufsgrund.

§ 139 BVergG mit den Gründen für den Widerruf eines Vergabeverfahrens nach Ablauf der Angebotsfrist sieht in Abs 1 folgende zwingende Widerrufsgründe vor, und zwar wenn:

1. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten, oder

2. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten, oder

3. kein Angebot eingelangt ist, oder

4. nach dem Ausscheiden von Angeboten kein Angebot im Vergabeverfahren verbleibt.

Die Ziffern 1. und 2. kämen insofern nicht in Frage, da die Antragstellerin keine Gründe anführt, die erst nach Ablauf der Angebotsfrist bekannt wurden. Lediglich die in Punkt 5.7 des Nachprüfungsantrag behauptete nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist der Antragstellerin nach Ablauf der Angebotsfrist mit Bekanntgabe der Zuschlagsfrist bekannt geworden. Aber auch damit wäre für die Antragstellerin für einen zwingenden Widerruf nichts gewonnen, da immer noch ein weiterer Bieter ein gültiges, beachtliches und preislich höheres Angebot als die präsumtive Zuschlagsempfängerin gelegt hat, das billiger ist als jenes der Antragstellerin. Somit ergibt sich selbst bei einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin – welche bestritten wird – kein zwingender Widerruf des Vergabeverfahrens, sondern ein Anwartschaftsrecht auf den Zuschlag eines anderen Bieters.

Die Ziffern 3. und 4. kämen ebenso wenig zur Anwendung, da zumindest zwei gültige und

beachtliche Angebote vorliegen.

Somit ist der von der Antragstellerin angestrebte Erfolg, der zwingende Widerruf des Vergabeverfahrens, denkunmöglich.

Beweis:wie vor;

Vergabeakt;

weitere Beweise vorbehalten.

b) Zur behaupteten bereits erfolgten Auftragserteilung an die Antragstellerin

Die Antragstellerin behauptet, ihr sei bereits der hier gegenständlich ausgeschriebene Planungsauftrag im Jahr 1996 und den Folgejahren erteilt worden. Wann genau also der Auftrag erteilt worden sei, bleibt selbst nach den Ausführungen der Antragstellerin offen. Die Auftraggeberin bestreitet jedenfalls die bereits erfolgte Auftragserteilung:

Die Antragstellerin kann keine bereits erfolgte Beauftragung nachweisen. Die von ihr behauptete Beauftragung vom 26.01.1996 ist absolut nicht nachvollziehbar. Zum damaligen Zeitpunkt gab es überhaupt keine Absichten, die jetzt ausgeschriebenen Planungsleistungen je anzugehen. Die Idee zum hier ausgeschriebenen Projekt ist erst vor kurzem, und nicht vor knapp 20 Jahren entstanden.

Auch eine Beauftragung in jüngerer Vergangenheit zu den hier ausgeschriebenen Planungsleistungen liegt nicht vor. Die Antragstellerin hat auch keinen „Pauschalauftrag“ oder „Rahmenvertrag“ für alle zukünftigen Planungsleistungen erhalten. Eine solche Beauftragung, noch dazu zeitlich über fast 20 Jahre oder mehr, wäre zudem vergaberechtswidrig und nichtig. Die von der Antragstellerin hier angeführten Argumente stehen im diametralen Widerspruch zu den Absichten und Bestimmungen des Vergaberechts.

Für den Fall, dass der Antragstellerin – wie von ihr behauptet – tatsächlich bereits ein Planungsauftrag erteilt worden sei, ändert das nichts am Recht der Auftraggeberin, die Planungsleistungen nochmals zu vergeben. Es steht jedem Auftraggeber und Bauherrn frei, auch mehrere Planungen zu ein und demselben Projekt einzuholen und vorzunehmen und sich zur Umsetzung der aus seiner Sicht besten Planung zu entscheiden.

Sollte der Antragstellerin bereits ein Planungsauftrag erteilt worden sein – was bestritten wird, könnte sie die daraus erwachsenden Rechte, insbesondere den Entgeltanspruch, durchsetzen, notfalls auch vor den Zivilgerichten. Die Vergabekontrollbehörde ist jedoch nicht zuständig, um Ansprüche aus einem bereits erteilten Planungsauftrag zu beurteilen und darüber abzusprechen.

Schließlich hätte die Antragstellerin bereits die Ausschreibung gesondert bekämpfen müssen, wenn sie der Meinung ist, die gegenständlichen Planungsleistungen dürfen nicht vergeben werden. Mit Abgabe eines Angebotes hat sie aber die Ausschreibung und somit die Vergabe der Planungsleistungen akzeptiert und kann sie jetzt nicht mit der Zuschlagsentscheidung die Vergabe der Planungsleistungen bekämpfen. Aus diesen Gründen ist der Nachprüfungsantrag abzuweisen.

Beweis:wie vor;

Angebot der Antragstellerin samt Begleitschreiben;

Protokoll Verhandlungsgespräch mit der Antragstellerin S 2;

Vergabeakt;

PV Dir. DI K, pA der Antragstellerin;

ZV DI C;

weitere Beweise vorbehalten.

c) Zu den von der Antragstellerin behaupteten Urheberrechtsverstößen

Die Antragstellerin behauptet zusammengefasst, das gegenständliche Vergabeverfahren und ein neuerlicher Planungsauftrag würden Urheberrechtsverstöße – und zwar hinsichtlich der Verwendung der von der Antragstellerin angefertigten Bestandspläne und hinsichtlich der von der Antragstellerin geplanten Lichtschächte – nach sich ziehen. Diese behaupteten Urheberrechtsverstöße werden von der Auftraggeberin ausdrücklich bestritten.

Der Bestandsplan wurde nach Baufertigstellung zur planlichen Darstellung und Dokumentation des baulich fertig gestellten Gebäudes in Auftrag gegeben und von der Antragstellerin erstellt. Der Bestandsplan sollte für die Auftraggeberin die Grundlage für weiterführende Planungen und Bauten in diesem Bereich, durch wen auch immer, bilden. Wären nicht Bestandspläne als Grundlage zur weiteren Planung der Gebäude erforderlich gewesen, hätte die Auftraggeberin keinen Bestandsplan erstellen lassen, sie hätte sich mit einer Fotodokumentation begnügt oder von jeder Bestandsaufnahme Abstand genommen. Bestandspläne rein zur Dokumentation des Bestandes wären jedenfalls nicht erforderlich gewesen und wären nicht beauftragt worden.

Gem § 4 HOA 2002 ist mit der Vergütung der Leistung deren Verwendung für den vereinbarten Zweck abgegolten. Bereits aus diesem Grund implizierte die Erstellung des Bestandsplanes gem § 4 HOA 2002 die Einräumung von Verwertungsrechten, um aufbauend auf dem von der Antragstellerin erstellten Bestandsplan weitere Planungsleistungen vornehmen zu können. Alles andere würde die Beauftragung der Erstellung eines Bestandsplanes ad absurdum führen.

Die Antragstellerin hat entgegen ihrer Behauptung auch kein Recht darauf, dass die von ihr im Jahr 1999 geplanten und von Dritten im Jahr 2000 und 2004 im Auftrag der Auftraggeberin ausgeführten Lichtschächte nicht verändert oder überbaut werden. Gem § 83 Abs 3 UrhG kann der Urheber (hier also der Architekt) bei Bauten deren unbefugte Änderung rechtlich gar nicht untersagen. Die Urheberrechte eines Architekten gehen nie so weit, dass dem Bauherrn ein späteres Umbauen des Gebäudes untersagt wäre. Das würde in der Praxis Gebäude nach sich ziehen, die niemals erweitert, verändert oder umgebaut werden könnten, so lange nicht der ursprüngliche Architekt damit einverstanden wäre, was in den meisten Fällen zu einer wiederholten Abgeltung einer alten Planung führen würde.

Schließlich hätte die Antragstellerin bereits die Ausschreibung gesondert bekämpfen müssen, wenn sie der Meinung wäre, die gegenständlichen Planungsleistungen dürfen aufgrund der von ihr behaupteten Urheberrechtsverstöße nicht vergeben werden. Mit Abgabe eines Angebotes hat sie aber die Ausschreibung und somit die Vergabe der Planungsleistungen bereits akzeptiert und kann sie jetzt nicht mit der Zuschlagsentscheidung die Vergabe der Planungsleistungen bekämpfen. Aus diesen Gründen ist der Nachprüfungsantrag abzuweisen.

Beweis:wie vor;

Vergabeakt;

ZV DI C;

weitere Beweise vorbehalten.

d) Zur behaupteten nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises

Völlig unsubstantiiert ist das Vorbringen der Antragstellerin zur behaupteten nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Die Ausschreibungsunterlage und das darin festgelegte Billigstbieterprinzip wurden bestandsfest. Die Antragstellerin und die Auftraggeberin sind an das festgelegte Billigstbieterprinzip gebunden. Im Vergabeverfahren wurden drei Angebote gelegt, die Antragstellerin hat das bei weitem teuerste Angebot gelegt. Allein aus diesem Faktum eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises abzuleiten, ist nicht möglich. Vielmehr ergibt sich aus dem Vergleich der drei Angebotspreise, dass die Antragstellerin ein überhöhtes Angebot gelegt hat und die beiden anderen Angebote marktkonforme Preise aufweisen.

Beweis:wie vor;

Vergabeakt;

ZV DI C;

ZV/PV DI A, pA präsumtive Zuschlagsempfängerin;

weitere Beweise vorbehalten.

Aus den angeführten Gründen wird gestellt der

A N T R A G

1. der Antragstellerin nur in jene Unterlagen des Vergabeaktes Einsicht zu gewähren, welche das eigene Angebot betreffen, und insbesondere den Preisspiegel, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie das Angebotsprüfungsprotokoll betreffend das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin von der Akteneinsicht auszunehmen;

2. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

in eventu

3. den Nachprüfungsantrag abzuweisen.“

Mit weiterem Schriftsatz vom 20.04.2015 hat die Auftraggeberin Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:

Ausschreibungsunterlagen (Beilage ./1)

Eingangsverzeichnis zum 19.03.2015 (Beilage ./2)

Eingangsverzeichnis zum 26.03.2015 (Beilage ./3)

Prüfbericht (Beilage ./4)

Korrespondenz und Verhandlungsprotokoll mit der Antragstellerin (Beilage ./5)

Korrespondenz und Verhandlungsprotokoll mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (Beilage ./6)

Korrespondenz und Verhandlungsprotokoll mit U (Beilage ./7)

3 Angebote samt allfälliger Beilagen (Beilage ./8)

3 Letztangebote (Beilage ./9)

Mit Schriftsatz vom 03.06.2015 hat daraufhin die Antragstellerin weiter vorgebracht wie folgt:

„In umseitiger Rechtssache wird als Replik zum Schriftsatz der Auftraggeberin vom 20.04.2015 und in Vorbereitung der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 09.06.2015 nachstehendes

weiteres Vorbringen

an das LVwG erstattet.

Das Vorbringen im Schriftsatz der Auftraggeberin vom 20.04.2015 wird bestritten und weiter vorgebracht wie folgt:

7. Vorliegende Bestandsplanung und unrichtiger geschätzter Auftragswert

7. 1 Soweit seitens der Auftraggeberin die Behauptung aufgestellt wird, die Bestandspläne seien durch die Antragstellerin erstellt worden, damit sie für die Auftraggeberin die Grundlage für weiterführende Planungen und Bauten in diesem Bereich, durch wen auch immer, bilden könnten, entfernt sie sich vom tatsächlichen Sachverhalt und ist das unrichtig. Tatsächlich handelt es sich um Bestandspläne, die zum Zwecke der Kollaudierung des seinerzeit fertig gestellten Gebäudebereiches erstellt worden sind (vgl. Punkt 3.9 im Vergabenachprüfungsantrag). Dies war der einzige Zweck der Planerstellung, weshalb sowohl nach der zitierten Bestimmung der HOA 2002 als auch nach den allgemeinen urheberrechtlichen Regelungen (Zweck-Nutzen-Theorie: Die Verwertungsrechte an einem urheberrechtlich geschützten Werk werden mangels vertraglicher Regelung nur in dem Umfang an den Auftraggeber übertragen, als dies zur Erreichung des angestrebten Zwecks notwendig ist) ergibt sich sohin das genaue Gegenteil dessen, was die Auftraggeberin glauben machen möchte. Die Pläne durften von dieser zwar selbstverständlich für das Kollaudierungsverfahren verwendet werden, dürfen aber nicht als Basis für weitere Planungen herangezogen werden.

7. 2 Gerade das ist aber Voraussetzung dafür, dass die Auftraggeberin zur der unzutreffenden Behauptung gelangt, der geschätzte Auftragswert liege unter € 200.000,00 netto. Das auszupreisende Leistungsverzeichnis beinhaltete nämlich die Auflistung der Leistungen laut HOA, doch war durch die Beilage der Pläne der Antragstellerin für jeden anderen Bieter klar erkennbar, dass die entsprechenden Vorleistungen digitalisierter CAD-Pläne schon erbracht wurden und daher nicht als Aufwandsposition einzurechnen sind. Die Antragstellerin hingegen hat korrekt kalkuliert, indem die Position eingepreist wurde, zumal diese Bestandspläne von der Auftraggeberin bislang auch noch nicht bezahlt wurden. Die anderen Bieter – muss angenommen werden – haben sich hingegen darauf verlassen, diese Leistung tatsächlich nicht erbringen zu müssen, sondern auf eine für sie unentgeltliche Leistung der Antragstellerin aufsetzen zu können. Hätten auch sie korrekt unter Berücksichtigung dieser Tätigkeiten kalkuliert und hätte dies die Auftraggeberin ebenso getan, wäre sie zum Ergebnis gelangt, dass der geschätzte Auftragswert nicht unter € 200.000,00 liegt.

Beweis: PV

8. Beanstandung zu den Ausschreibungsunterlagen

8. 1 Die Auftraggeberin widerspricht sich selbst, indem sie zunächst im ersten Absatz auf Seite 3 des Schriftsatzes behauptet, Beanstandungen der Bieter zu den Ausschreibungsunterlagen habe es nicht gegeben, drei Absätze weiter jedoch (zutreffend) darauf verweist, dass dem Angebot der Antragstellerin ein Begleitschreiben beigelegt war, in dem sie auf die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung, den bereits bestehenden Auftrag und die Verletzung ihrer Urheberrechte hingewiesen hat. Was sonst, als eine Beanstandung der Ausschreibungsunterlagen, soll dieses Schreiben der Antragstellerin nach Ansicht der Auftraggeberin gewesen sein?

8. 2 Bezeichnend für den Ablauf des Vergabeverfahrens ist auch, wenn die Auftraggeberin nunmehr behauptet, im Verhandlungsgespräch am 25.03.2015 habe zu mehreren offenen Punkten mit der Antragstellerin kein Ergebnis erzielt werden können. Tatsächlich handelte es sich substanziell um einen einzigen offenen Punkt, bei dem die Antragstellerin im Protokoll des Verhandlungsgespräches festgehalten hat, zu diesem keine Aussage treffen zu können, weil die Thematik von einem Juristen geprüft werden müsse. Die Auftraggeberin hat nämlich in Abweichung von der Ausschreibung nachträglich versucht, eine weitere rechtliche Bestimmung in den Vertrag hineinzuverhandeln, die sie bei Erstellung der Ausschreibung offensichtlich übersehen oder für nicht notwendig erachtet hat. In einem vorgefertigten Text, der Teil des Protokolls des Verhandlungsgespräches war, war eine bislang nicht enthaltene Regelung in Bezug auf „Urheberrechte“ (tatsächlich gemeint: Verwertungsrechte) an den Arbeitsergebnissen vorgesehen. Die Auftraggeberin begehrte plötzlich und über die Ausschreibung hinaus die Einräumung des zeitlich, inhaltlich und räumlich unbeschränkten Werknutzungsrechtes an den Leistungen der Antragstellerin. Damit wollte man offensichtlich die Antragstellerin im Verhandlungsgespräch „überfahren“, um eine bislang nicht vorgesehene Regelung in unzulässiger Weise für das Auftragswerk nachzuverhandeln.

8. 3 Sollte sich der diesbezügliche Einwand der Auftraggeberin auch auf den ersten Punkt unter „Sonstiges“ im Verhandlungsprotokoll beziehen, so darf darauf hingewiesen werden, dass es sich hierbei ausschließlich um Leerfloskeln ohne jeglichen substanziellen Inhalt handelt, die auch nicht zustimmungsfähig sind, weil lediglich Intentionen der Auftraggeberin und mögliche Folgen eines Vergabenachprüfungsverfahrens aufgezählt werden.

Beweis:in den Vergabeunterlagen erliegendes Protokoll des Verhandlungsgespräches vom 25.03.2015 mit der Antragstellerin

9. Angeblich der Ausschreibung widersprechendes Angebot

9. 1 Nicht nachvollzogen werden kann weiters die Behauptung der Auftraggeberin, dass der Hinweis der Antragstellerin, die Ausschreibung sei nicht vollständig, dazu führe, dass kein Konsens zur Leistungserbringung vorliege und das Angebot der Antragstellerin folglich auszuscheiden sei. Dies ist aus offenkundigen Gründen unzutreffend, weil die Antragstellerin damit lediglich ihrer Warnpflicht dahingehend nachgekommen ist, dass ihrer Ansicht nach mit den ausgeschriebenen Leistungen alleine für die Durchführung des Projektes nicht das Auslangen gefunden werden wird.

Nur dann, wenn die Antragstellerin erklärt hätte, dass die Ausschreibung nicht vollständig sei, sie aber nicht zur Erbringung der darüber hinaus noch erforderlichen Leistungen bereit sei, könnte allenfalls ein fehlender Konsens angenommen werden. Eine dahingehende Erklärung hat die Antragstellerin aber natürlich nie abgegeben.

9. 2 Zum Konstruieren eines Ausscheidungsgrundes dadurch, dass die Antragstellerin nicht auf den Wunsch der Auftraggeberin hinsichtlich der Werknutzungsrechte eingehen wollte, von deren Ausschreibung nachträglich abzugehen, der für sich bereits einen Verstoß gegen die Regelungen des Vergabegesetzes darstellt, darf auf das Vorgesagte verwiesen werden.

Beweis: wie bisher

10. Zwingender Widerruf, bereits erfolgte Auftragserteilung und Urheberrechtsverstöße

10. 1 Hinsichtlich des Vorliegens der Gründe für einen zwingenden Widerruf darf auf die Punkte 5.2 bis 5.6 des Vergabenachprüfungsantrages verwiesen werden, in denen dargelegt ist, welche Umstände nach Ablauf der Angebotsfrist durch das Begleitschreiben der Antragstellerin zu ihrem Angebot bekannt geworden sind, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt (bewusst) gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten, jedenfalls aber zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten.

10. 2 Was die Ausführungen der Auftraggeberin zum vorliegenden Auftrag der Antragstellerin betrifft, so entbehrt es nicht einer gewissen Ironie, wenn einerseits behauptet wird, dass ein vor langem erteilter Gesamtauftrag in diametralem Widerspruch zu den Absichten und Bestimmungen des Vergaberechts stünde, im nächsten Absatz allerdings erklärt wird, dass es jedem Auftraggeber und Bauherrn freistehe, auch mehrere Planungen zu ein und demselben Projekt einzuholen und vorzunehmen und sich zur Umsetzung der aus seiner Sicht besten Planung zu entscheiden. Gerade eine derart geldverschwenderische Maßnahme, wie sie in der letzten Vorgangsweise liegen würde, soll durch das Vergabegesetz vermieden werden, weil natürlich nicht einsichtig ist, weshalb ein dem Vergaberecht unterliegender Auftraggeber derart sorglos mit seinen Mitteln umgehen sollte, indem er denselben Auftrag doppelt vergibt, nämlich im Wissen, damit zumindest einen Auftrag bezahlen zu müssen, ohne daraus einen Vorteil erzielen zu können.

Im Gegensatz dazu muss festgehalten werden, dass die Auftragserteilung an die Antragstellerin im Jahr 1996 den damaligen gesetzlichen Bestimmungen entsprach und damit zivilrechtlich selbst dann gültig ist, wenn sie – wenngleich das ohnehin nicht zutrifft – nunmehr in Widerspruch zu den Absichten und Bestimmungen des heutigen Vergaberechts stünde.

Natürlich kann die Antragstellerin ihre Ansprüche aus einer Vertragsverletzung auch vor den Zivilgerichten geltend machen, doch bleibt es ihr selbstverständlich ebenso ungenommen, diese – wie im gegenständlichen Fall – als Begründung für das Erfordernis eines zwingenden Widerrufs des Vergabeverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht zu erheben.

10. 3 Dass vor dem LVwG keine Ansprüche aus einem bereits erteilten Planungsauftrag geltend gemacht wurden, über die abzusprechen wäre, darf erwähnt werden.

Gleiches gilt auch hinsichtlich der geltend gemachten urheberrechtlichen Verstöße. Worin die Auftraggeberin die Forderung der Antragstellerin erblickt, die Lichtschächte dürften nicht verändert oder überbaut werden, kann zudem nicht nachvollzogen werden. Ausgeführt wurde lediglich, dass die von der Auftraggeberin geforderten Änderungen zu arbeitnehmerschutzrechtlichen Problemen und zu einer Verschlechterung der Hallenarchitektur führen werden. Überdies beziehen sich – was die Auftraggeberin offenbar verkennt – die geltend gemachten Urheberrechtsverstöße nicht auf das bereits errichtete Bauwerk, sondern vielmehr auf die Änderung der Pläne. Das Pläne keine Bauten im Sinne des § 83 Abs 3 UrhG sind, darf erwähnt werden.

Unrichtig ist zudem die Ansicht, dass das Landesverwaltungsgericht in einem Vergabenachprüfungsverfahren nicht auch vor Fragen nach anderen Gesetzen als dem Vergabegesetz prüfen dürfte, etwa solche nach allgemeinem Zivilrecht oder Urheberrechtsgesetz. Zu einer derartigen Prüfung ist die Vergabekontrollbehörde selbstverständlich ermächtigt.

Beweis: PV

11. nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises

Die nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ergibt sich daraus, dass nach Punkt 6.8 der Ausschreibung die arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen und damit natürlich auch jene betreffend Lohndumping einzuhalten sind. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass Punkt 5.6.2 die Anstellung von mindestens 5 Angestellten fordert, die die ausgeschriebenen Leistungen auch erbringen können. Punkt 7.3.2 nennt eine Projektdauer von ca 4 Monaten.

Ausgehend von einem sozial adäquaten Bruttogehalt von € 3.700,00 pro Mitarbeiter multipliziert mit fünf Mitarbeitern ergibt dies eine monatliche Lohnkostenbelastung des Arbeitgebers von € 18.500,00, die im Hinblick auf die Projektdauer von 4 Monaten inklusive Sonderzahlungen wie folgt zu errechnen ist.

Lohnkosten Projekt: 18.500 x 14 x 4=€ 86.333,33,

Damit erreicht der ermittelte Wert bereits ohne Lohnnebenkosten einen Betrag, der nur rund 11,5% unter den Angebotspreis des Billigstbieters liegt. Mit den arbeitgeberseitigen Lohnabgaben wird die Angebotssumme überschritten.

Beweis:vorliegende Vergabeunterlagen

Die gestellten Anträge werden vollinhaltlich aufrecht erhalten.“

Am 09.06.2015 hat vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol eine öffentliche mündliche Verhandlung stattgefunden.

In dieser Verhandlung wurde Herr DI W als Partei einvernommen und führte dieser aus wie folgt:

„Über Vorhalt, dass nach dem eigenen Vorbringen der gegenständliche Auftrag bereits vor der Ausschreibung dieses Verfahrens an das Ziviltechnikerbüro W erteilt worden ist und der daraufhin vom Berichterstatter gestellten Frage, warum dennoch ein Angebot auch in diesem Verfahren gelegt wurde, gibt W an wie folgt:

Nach Zusendung der Angebotsunterlagen bzw der Einladung zur Angebotslegung, die für uns überraschend kam, haben wir am nächsten Tag im Büro eine interne Besprechung über die weitere Vorgangsweise abgehalten. Wir haben die Angebotsunterlagen gesichtet und durchgelesen und haben erkannt, dass es bereits unseren Planungsbereich betrifft, den wir im Jahr 2014 bereits geplant und vorbereitet haben. Dieser Teil ist jedoch noch nicht honorarmäßig abgerechnet. Dieser Teil, der die Ausschreibung betrifft, beinhaltet mehr oder weniger einen Bereich unserer im Jahr 2014 in unserer Planung vorgesehenen Fläche. Bereits im Jahr 2014 gab es Gespräche zwischen meinem Büro und der S GmbH, eine VIP-Lounge in die bereits bestehenden Pläne planlich zu integrieren. Bautechnisch und statisch war das in unserer Planung bereits berücksichtigt bzw vorbereitet. Das Projekt, das wir 2014 bereits planungsmäßig begonnen haben, hat sich weiterentwickelt. Es wurde vergrößert. Es wurde eine zusätzliche Aufstockung im Bereich des Stiegenhauses dazu organisiert und mit diesem ganzen Projektumfang, das war dies das Jahr, wo auch der Flughafendirektor gewechselt wurde, da waren die Vorstellungen vom neuen Direktor, Herrn DI K, schon parallel besprochen. Schon seit Anfang des Jahres 2014. Bereits Anfang 2014 wurden die Pläne bei der Behörde zur Genehmigung eingereicht, mussten aber dann über Wunsch der Behörde noch einmal überarbeitet werden. Diese weitere Überarbeitung im Jahre 2014 erfolgte durch mein Büro in Absprache und im Auftrag der Flughafenleitung. In weiterer Folge sind diese Projektüberarbeitungen, die sich im Sommer 2014 ergeben haben, auch weiter präzisiert worden und in eine Neueinreichung für diesen Bereich eingearbeitet worden.

Auf die wiederholte Frage, warum mein Büro dennoch ein weiteres Angebot im gegenständlichen Verfahren gelegt hat, führe ich aus, dass wir uns damals rechtskundig beraten haben lassen. Zuerst von der Ingenieurkammer. Von der Ingenieurkammer wurde uns empfohlen, einen Rechtsbeistand zu kontaktieren bzw in Anspruch zu nehmen. Das habe ich auch getan. Wir haben mit dem Rechtsbeistand, mit der Kanzlei Rechtsanwälte, Kontakt aufgenommen und die weitere Vorgangsweise besprochen.

Es wurde uns vom Rechtsanwalt mitgeteilt, dass für den Fall, dass wir uns an dem Vergabeverfahren nicht beteiligen, wir jede Möglichkeit verlieren würden, uns am Verfahren zu beteiligen bzw einen Einspruch zu erheben. Damit wäre dann die Vergabe an ein anderes Büro möglich. Damit hätten wir nur mehr die Möglichkeit gehabt, am Zivilrechtsweg unsere Forderung geltend zu machen. Wir könnten also am Zivilrechtsweg die offenen Honorare für unsere Leistungen, die wir bereits erbracht haben, einklagen.

Für das gegenständliche Projekt haben wir die Vorleistungen erbracht. Wir haben den Vorentwurf gemacht, die Kostenschätzung. Wir haben in diesem Projekt nach Absprache mit der S GmbH zugestimmt, dass wir für einen Einrichtungsplan oder für den Innenbereich andere Einrichtungsplaner empfehlen oder zulassen, nachdem die S GMBH der Meinung war, sie hätte gerne aus mehreren Projekten ausgewählt. Aus dem Innenbereich – die Hülle würden also wir konstruieren, also mein Büro und dazu sollten wir auch Vorschläge für die Fassade machen, dass nicht nur eine Auswahlmöglichkeit besteht. Dies haben wir auch getan. Wir haben einen Bauzeitplan erstellt, eine Kostenschätzung, auch eine Honoraraufstellung auf Basis unserer früheren schon beauftragten Leistungen. Auch die Ausschreibung für die Vorbereitung der Vergabe der Innenausstattung haben wir bereits vorbereitet bzw für die Raumgestaltung und für die Innenraumgestaltung haben wir für die S GMBH die Unterlagen freigegeben. Es war vereinbart, dass ein anderer Innenraumgestalter auf diese unsere Pläne zugreifen darf, aber nur ein Innenraumgestalter und nicht laut unserer Kammer ein Architektenkollege. Kammerintern gibt es die Regel, dass dort, wo ein Architekt bereits einen Auftrag hat, sich ein weiterer nicht bewerben darf. Es war dann kurz vor Weihnachten 2014. Da erfolgte dann die Ausschreibung an die Innenraumgestalter bzw die Einladung zur Angebotslegung. Dies erfolgte über die S GMBH direkt. Damit hatte mein Büro nichts zu tun. Einer dieser genannten Einrichter hat mich kontaktiert und gesagt, er sieht sich außer Stande, vor Ort am Flughafen das Ganze zu lösen, diese komplexe Einrichtung. Er hat den Vorschlag unterbreitet, diese Einrichtung zusammen mit meinem Büro zu planen und zu entwickeln und auszuführen. Im Jänner oder Februar 2015 hat mein Büro das zusammen mit einem Innenraumgestalter dann auch gemacht und abgabereif vorbereitet. Es war ein anonymer Wettbewerb. Ja, es fand dann eine Ausschreibung statt und eine jurymäßige Angebotseröffnung und Prüfung hat sodann stattgefunden. Damit wurde unser Projekt als erstgereihtes gewertet bzw ist als erstgereihtes hervorgegangen. Erst zeitlich danach erfolgte dann eine Einladung zur Angebotslegung im gegenständlichen Verfahren. Ich war bzw wir waren deshalb so überrascht von der neuerlichen Ausschreibung, weil nach meinem Verständnis mein Büro den Auftrag zur Planung bereits hatte. Seit 1996 gibt es den Auftrag zur Entwicklung des gegenständlichen Projekts. Alle paar Jahre wurde ein neuerlicher Auftrag zur Verwirklichung erteilt. Immer wieder für einen Teilbereich. Die ursprüngliche Vereinbarung war dahingehend, dass die Abrechnung der gesamten Leistungen immer nach der Projektfertigstellung eines Teils bis zum Vorentwurf zurück abgerechnet werden. Also ich gehe davon aus, dass der Auftrag für die Entwicklung des gesamten Bauprojektes Erweiterungsbau Flughafen Osttrakt an mein Büro schon vor Jahren erteilt wurde und die einzelnen Entwicklungsstufen oder Baufortschritte jeweils schon in Scheibchentaktik, wie Tortenstücke vom Auftraggeber abgerufen wurden. Diese Leistungen von meinem Büro abgerufen wurden. Es handelt sich hiebei um den Auftrag vom 26.01.1996, Beilage ./H.

Über Frage der Vorsitzenden, inwiefern sich der Auftraggeber dazu geäußert hat, dass jetzt doch ausgeschrieben wird, obwohl der Auftrag bereits an das Büro W ergangen ist. Wir hatten auch letztes Jahr 2014 das Projekt wieder punktgenau abgeschlossen, obwohl sich die Baumenge um das 2 ½ fache in der selben Bauzeit erhöht hat. Im Jänner 2015 hat sich ein Gespräch ergeben zwischen meinem Büro und der S GmbH betreffend historischer Honorare. In dem Gespräch wurde erwähnt, dass wir noch offene Leistungen hätten. Dh also, es ging also um offenen Honorare und in diesem Gespräch hat die S GMBH auch erklärt, dass sie die bisherigen Leistungen abgerechnet haben wollen wegen der Übersicht, weil auch der neue Direktor sagt, dass er einfach eine Übersicht haben will über das gesamte Geschehen im Planungsbereich. Über eine Neuausschreibung der bereits an mein Büro erteilten Leistungen wurde nicht gesprochen. Bei diesem Gespräch war ich anwesend. Es war bei den folgenden Gesprächen – es handelte sich um mehrere Termine – auch mein Mitarbeiter DI O. Herr DI K als Chef der S GmbH war bei diesen Gesprächen immer anwesend. Es wurde bei all diesen Gesprächen im Jänner 2015 nie erwähnt, dass geplant war, die gegenständlichen Planungsarbeiten neu auszuschreiben. Nachdem wir eine Einladung zur Angebotslegung im gegenständlichen Verfahren durch die S GMBH erhalten hatten, wurden erneut Gespräche zwischen mir und Herrn DI Q geführt.

Über meine unmittelbare Nachfrage, was es mit der neuerlichen Ausschreibung auf sich habe, wurde mir erklärt, dass die Ausschreibung erfolgt sei und rechtens sei und dass es der ausdrückliche Wunsch im Aufsichtsrat wäre, dass diese Leistungen neu ausgeschrieben werden. Begründet wurde dies mit Transparenz.

Über Frage des Rechtsvertreters des Antragstellers:

Die Planungsleistungen, die Gegenstand dieses Verfahrens sind, wurden bereits im Oktober 2014 von der S GMBH von meinem Büro abgerufen bzw sind beauftragt worden. Die Leistungen wurden von meinem Büro auch erbracht. Es wurde der Vorentwurf erbracht, die Kostenschätzung und den bestellten Zeitraum. Auch Fassadenstudien wurden von meinem Büro erbracht. Es wurde von Seiten der S GMBH nie vorgebracht, dass wir hiefür für diese Leistungen keinen Auftrag hätten. Die Bestandspläne, die jetzt Teil der Ausschreibung sind, wurden von meinem Büro überarbeitet für die Kollaudierung. Es war nie die Rede davon, dass die von meinem Büro erarbeiteten Pläne an Dritte weitergegeben werden dürfen mit Ausnahme der Inneneinrichtung.

Befragt zur Plausibilität des Angebotspreises der in Aussicht genommenen Bestbieterin Ziviltechnikerbüro A gebe ich an:

Mein Büro hatte glaublich im November 2014 eine Kostenschätzung erstellt und für diesen Bereichumbau ohne Einrichtung beläuft sich auf ca 4,1 Millionen Gesamtbaukosten netto. Es handelt sich hiebei um die Baukosten ohne Nebenkosten. Für diese Summe von 4,1 Millionen Euro haben wir ein Honorarangebot betreffend die Planungsleistungen abgegeben. Zum vereinbarten Fixhonorar, das mit der S GMBH vom ursprünglichen Auftrag beginnend mit Nachfolgeaufträgen immer gehandhabt wurde. Es war ein Fixhonorar vereinbart durch viele Jahre hindurch. Vereinbart war ein fixer Prozentsatz von der Bausumme. Mein Angebot belief sich auf etwa Euro 200.000,-- und das Angebot der in Aussicht genommenen Bestbieterin oder Billigstbieterin belief sich auf knapp unter Euro 100.000,--. Mein eigener Statiker, der schon seit Jahrzehnten mit dem Bauvorhaben der S GMBH befasst ist, dieser Statiker allein kostet ca Euro 50.000,--. Also kann sich für mein Dafürhalten – man muss dann für dieses Projekt während der ganzen Planungsphase über vier Monate fünf Personen abstellen. Es kann sich dies für mein Dafürhalten preislich nicht ausgehen. Mit einer seriösen Kalkulation hat das nichts mehr zu tun. Für mein Dafürhalten handelt es sich beim niederen Angebot der in Aussicht genommenen Billigstbieterin um einen Einstiegspreis. Ich gehe davon aus, dass ich einen Mitarbeiter in meinem Büro, der mit dem Projekt befasst ist, im Monat ca Euro 3.500,-- brutto bezahle. Ein Mitarbeiter wäre mit einem Projekt zu 100 % mit seiner Arbeitskraft ausgelastet. Fünf Mitarbeiter wären damit zur Gänze ausgelastet gewesen für die Dauer von vier Monaten. Diese Euro 3.500,-- brutto pro Mitarbeiter sind ohne Lohnnebenkosten. Also man kann davon ausgehen, dass es sich rein um Lohnkosten um einen Betrag von mehr als Euro 70.000,-- brutto handeln dürfte.

Über Frage des Rechtsvertreters der Auftraggeberin:

Es ist nicht meine Einschätzung, dass dringend fünf Mitarbeiter ganztätig für die Dauer von vier Monaten befasst sein müssen mit diesem Projekt. Es handelt sich hiebei um eine Vorgabe der Auftraggeberin. Meiner Einschätzung nach hätte man wesentlich mehr Mitarbeiter gebraucht. Diese Forderung findet sich in der Ausschreibung auf Seite 38 unter Punkt 5.6.2 unter der Überschrift „Technische Leistungsfähigkeit“, wo es heißt, der Bieter muss technisch in der Lage sein, den gegenständlichen Auftrag zu erfüllen. Dazu müsste er folgende Mindestanforderungen erfüllen:

1. Anstellung von mindestens fünf Mitarbeitern, um die hier ausgeschriebenen Leistungen auch erbringen zu können;

2. gute Deutschkenntnisse des Schlüsselpersonals.

Mein Büro kennt sich bei den komplexen Planungsthemen am Flughafen aus, deshalb bin ich der Meinung, dass fünf Arbeiter an sich zu knapp bemessen sind für die Abwicklung eines solchen großen Auftrages innerhalb einer Zeit von vier Monaten.

Über Frage des Rechtsvertreters der Antragstellerin zum Thema Verhandlungen im Lauf des Verhandlungsverfahrens:

In der Verhandlungsrunde wurde festgestellt, dass der Preis bereits aufgrund unseres Angebotes aus dem Jahr 2014 erstellt wurde. Das haben wir auch im Begleitschreiben zu unserem Angebot kundgetan. Die Kosten für den Statiker haben wir im Leistungsverzeichnis extra ausgewiesen. Der Statiker hat auch noch einen zusätzlichen Nachlass nur auf seinen speziellen Aufgabenbereich gewährt. Es handelt sich bei dem Statiker nicht um einen Mitarbeiter meiner Firma, sondern um einen Statiker, der vom Flughafen seit Jahren schon beschäftigt wird. Als Ergebnis der Verhandlungen zwischen meinem Büro und der S GmbH ist herausgekommen, dass der Preis für meine Leistungen gleich blieb, jedoch der Statiker seien Preis reduziert hat und es dadurch zu einem günstigeren Angebot im Laufe des Verhandlungsverfahrens gekommen ist, wie dies auch im Akt einliegt. Die S GmbH ist zu der Verhandlung bereits mit einem vorbereiteten Verhandlungskonzept gekommen und zwar in schriftlicher Form. Da war einmal der Punkt über die Interessen des Flughafens zur Durchsetzung dieses Projektes noch im Jahr 2015 aufgrund der Notwendigkeit der Wirtschaft und Politik, die auch mit der Fertigstellung des Projekts rechnet. Zu diesem Punkt habe ich mich insofern geäußert, als ich erklärte, dazu gar nichts sagen zu können und ohne rechtliche Absprache kann ich eine auf Seite 4 im Protokoll über dieses Gespräch findet sich nur eine Darlegung der Interessen des Flughafens, denen von einem Auftraggeber weder zugestimmt, noch dagegen gestimmt werden kann. Besprochen wurde auch das Thema Urheberrechte. Zum Thema Urheberrechte wurde besprochen, dass von meiner Seite die Zustimmung für die Freigabe der Pläne auch für Dritte beinhalten sein müsste. Meine Urheberrechte sollten an die S GMBH übergehen. Gedacht war dies wahrscheinlich für den gesamten Bereich, der von mir geplant worden ist und zwar für alle meine Planungen von Anbeginn an seit 1996. Anders kann ich das nicht verstehen. Dem habe ich nicht zugestimmt. Davon findet sich in der Ausschreibung auch keine Erwähnung. Ich habe dem Abtreten meiner Rechte nicht zugestimmt, also meiner Urheberrechte.

Über Frage des Rechtsvertreters der Auftraggeberin, ob es bei dessen Verhandlungen neben dem Preis und den Urheberrechten auch noch einen dritten Punkt gegeben hat:

Wenn im Verhandlungsprotokoll vom 25.03.2015 auf Seite 2 oben ausgeführt wird, dass Unstimmigkeiten bestehen und diese im Begleitschreiben zum Angebot formuliert worden sind, so gibt W an, dass dies richtig protokolliert wurde. Im Begleitschreiben zum Angebot habe ich darauf verwiesen, dass der Auftrag an sich schon an mein Büro vergeben ist. Ich habe auch darauf hingewiesen in diesem Begleitschreiben, dass die Verwendung unserer bereits erarbeiteten Unterlagen nicht statthaft ist. Im Begleitschreiben zum Angebot vom 20.03.2015 finden sich rechtliche Ausführungen und keine technischen.“

Sodann wurde der Direktor der S GmbH, Herr DI K, als Partei einvernommen und führte dieser aus wie folgt:

„Ich habe am 01.04.2014 die Geschäftsführung der S GmbH übernommen und war mit der bis dahin gepflogenen Abwicklung und Beauftragung der Planungen für Erweiterungsbauten am Flughafen nicht einverstanden. Dh ich habe zunächst einmal durch meinen Betrieb prüfen lassen, wie denn die bisherige Praxis für die Vergabe der Planungsarbeiten war. Nachdem mir ja als langjähriger Prokurist des Unternehmens schon bewusst war, dass diese Planungsleistungen nie im Rahmen eines Wettbewerbs vergeben und nie ausgeschrieben wurden und ich mir nur schwer erklären konnte, auf welcher Basis das in der Vergangenheit abgewickelt wurde. Ich habe dann auch Rücksprache mit Gesellschaftervertretern und Aufsichtsratsvertretern gehalten und habe den Auftrag bekommen, hier zukünftig transparente Verhältnisse bei der Auftragsvergabe zu schaffen. Ich habe dann auch das Gespräch mit Herrn W gesucht und ihn gebeten, mir bzw uns mitzuteilen, welche potenziellen Planungsleistungen aus dieser langjährigen Vergangenheit seiner Meinung nach noch bestünden, weil sie bisher noch gar nicht abgerechnet waren. Im Zuge dessen habe ich auch von ihm erfahren, dass er bereits davon ausgeht, dass auch sämtliche zukünftigen Leistungen ohne Ausschreibung, ohne Wettbewerb, also ohne gesonderte Vergabe ihm zustünden. Meiner Erinnerung nach berief sich W auf die schon genannten Auftragsschreiben aus dem Jahr 1996.

Bei einem Gespräch noch in einer Zeit vor dem gegenständlichen Verfahren zwischen DI W, meiner Person und Personen aus dem Aufsichtsrat und der Geschäftsführung, anwesend war auch der ehemalige Direktor DI R und der technische Leiter Herr T, wurde ausgeführt, dass nach Ansicht dieser beiden Personen W bzw sein Büro in der Vergangenheit auch Planungen ohne Auftrag durchgeführt hat bzw Ideen entwickelt hat, die sodann abgerechnet wurden. Bei der Bauausführung wurden die dann abgerechnet. Beide haben aber auch bestätigt, dass von ihnen nie ein Auftrag über die Planung einer Vielfliegerlounge beauftragt worden war. Der gegenständliche Auftrag bezieht sich im Wesentlichen auf die Gestaltung dieser Vielfliegerlounge inklusive Warteräume und andere Räumlichkeiten. Diese Idee stammt an sich von mir, die Verwirklichung dieser Lounge. Ich habe einen Auftrag hiezu an das Büro W nicht erteilt und mein Vorgänger, wie er mir berichtet hat, auch nicht. Meiner Meinung nach gibt der Vertrag von 1996 keine Beauftragung für das gegenständliche Verfahren her. Meiner Meinung nach gibt das Auftragsschreiben vom 26.01.1996, Beilage ./H, keinesfalls eine Beauftragung der gegenständlichen Planungsarbeiten her. Es ging damals um die Sanierung eines Terminals aus den 60iger Jahren.

Zum Thema Preisgestaltung der in Aussicht genommenen Bestbieterin gibt Herr DI Q an:

Eigentlich bin ich davon ausgegangen, dass das Angebot der Antragstellerin günstiger sein müsste, da sie die Gegebenheiten aus den letzten Jahren und die ganzen Anschlusssituationen ja kannte. An sich müsste das Büro W in der Lage sein, ein günstigeres Angebot zu erstellen. Der technische Leiter DI C hat das Angebot im Detail überprüft. Gegenstand der vorliegenden Ausschreibung ist die Errichtung bzw die Planung der Hülle des Gebäudes für die Vielfliegerlounge und ein Abflugwarteraum. Das Projekt Vielfliegerlounge soll auf ein bereits bestehendes Projekt aufgebaut werden. Dieses Projekt hat DI W 2014 realisiert. Das wurde auch schon gebaut und auf meinen Wunsch hin wurde das Projekt von DI W statisch bereits so ausgelegt, dass eine spätere, jetzt beabsichtigte Aufstockung möglich ist. Für das bereits bestehende, darunter liegende Objekt sozusagen wurde der Auftrag an das Büro DI W von meinem Amtsvorgänger, Herrn DI R erteilt.

Über Vorhalt, dass im Verhandlungsprotokoll vom 26.03.2015 von Planungsleistungen eigentlich nicht die Rede ist (richtig 25.03.2015):

Konkret befragt nach dem Passus „Sonstiges“ auf Seite 4 des Verhandlungsprotokolls vom 25.03.2015 gibt DI Q an, selbst diesen Text nicht erstellt zu haben, ist aber der Meinung, dass damit zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass sich nur Bieter bewerben sollen um eine Auftragserteilung, die auch seriös gewillt sind, das Projekt schnellstmöglich abzuwickeln.

Über Frage des Antragstellervertreters:

Es ist meiner Meinung nach richtig, dass die Leistungen, die das Büro W in den vergangenen Jahren für den Flughafen erbracht hat und die dann auch realisiert wurden, auch honorarmäßig abgerechnet wurden. Anscheinend gibt es aber vom Büro W auch noch Skizzen und Ideen für weitere Planungen, die aber noch nicht abgerechnet sind und für die es auch keinen Auftrag gibt und wo mir DI W bereits erklärt hat, dass er diese Dinge erst durchsehen müsse und erst dann womöglich in Honorarverhandlungen eintreten würde. Die Detailgespräche vor Ort auf den jeweiligen Baustellen wurden zwischen dem Büro W und dem technischen Leiter, Herrn DI C geführt. Ich bin hiebei manchmal zugegen, aber bei weitem nicht immer. Es ist auch Teil der Tätigkeit des DI C, entsprechende Gespräche mit dem DI W zu führen. Ob der gegenständliche Planungsbereich zwischen den Achsen 6 und 16, wie sie in der Beilage ./H vom 26.01.1996 bezeichnet sind, weiß ich nicht. Die gegenständlich ausgeschriebene Hülle für diese Vielfliegerlounge befindet sich ausschließlich auf dem Dach des vom Büro W 2014 verwirklichten Baukörpers. Dazu zählt auch der Abflugwarteraum.

Über Fragen des Auftraggebervertreters gibt DI Q an:

Für mich ist es strittig, ob DI W einen Auftrag für die gegenständliche Ausschreibung bereits hat. Ich bin der Meinung, er hat keinen Auftrag.

In welcher Form mein Vorgänger DI R die jeweiligen Aufträge an das Büro W erteilt hat, weiß ich nicht. In der Vergangenheit ist anscheinend sehr wenig auf schriftlicher Basis abgewickelt worden. Ca im Oktober 2014 haben ich und DI C mit DI W gesprochen und prinzipiell angedacht, das verfahrensgegenständliche Projekt und auch DI W eingeladen, eine Kostenschätzung zu erstellen und in diesem Gespräch hat Herr DI W bereits die Ansicht vertreten, dass er ohnehin schon den Auftrag für die Planung als solche hätte. Wir haben daraufhin alle Planungsaufträge gestoppt. Wir haben in der Folge das direkte Gespräch mit DI W über die bestehenden Aufträge gesucht. Nachdem ich nicht nachvollziehen konnte und bis heute nicht kann, wieso er zur Überzeugung gelangt, den Auftrag bereits zu haben. Auch mit meinem Vorgänger DI R habe ich diesbezüglich das Gespräch gesucht und wollte von ihm wissen, ob der Auftrag bereits an DI W erteilt sei. DI R hat dies verneint. Er kennt ja dieses Projekt gar nicht. Nachdem diese Vielfliegerlounge meine Idee war, konnte DI R, also mein Vorgänger, diesen Auftrag gar nicht vergeben haben, weil vor April 1994 davon noch gar nicht die Rede war.“

Daraufhin wurde der technische Leiter der S GmbH, Herr DI C, als Zeuge einvernommen und führte dieser aus wie folgt:

„Ich bin technischer Leiter bei der S GmbH. Ich habe die verfahrensgegenständliche Ausschreibung verfasst und abgewickelt. Die Angebotsprüfung habe ich auch gemacht. Ich habe den Preis der in Aussicht genommenen Bestbieterin überprüft im Sinne der Plausibilität und hat sich der Preis auch mit meinen Berechnungen gedeckt. Ich habe das Projekt von Seiten der Planung als relativ überschaubar angesehen, weil es zum Großteil ein Bestandsumbau von bestehenden Räumlichkeiten ist und nur ein kleinerer Teil einen Neubau, also eine Überdachung vorgesehen hat. Mein Rechnungsansatz in Hinsicht darauf, wie ein Bieter das Projekt abrechnen könnte, war folgender:

Ich bin davon ausgegangen, dass man sich zuerst einmal die zur Verfügung stehende Planungszeit ansehen muss und dann mit einem Team, bestehend aus einem Diplomingenieur, einen Architekten der zu 30 % das Projekt begleitet sowie einem Zeichner, der zu 40 % das Projekt begleitet. Gerechnet wird jeweils eine 40-Stunden-Woche.

Wenn in der Ausschreibung auf Seite 38 davon die Rede ist, dass mindestens fünf Personen beim Planer vorhanden sein müssen, so bin ich davon ausgegangen – ich wollte damit zum Ausdruck bringen, dass das Planungsbüro mindestens fünf Personen umfassen muss. Ich bin nicht der Meinung, dass es für die Planung des gegenständlichen Auftrages fünf Personen bedarf, sondern eben einen Diplomingenieur, einen und einen Zeichner. Ich wollte mit dieser Formulierung auf Seite 38 der Ausschreibung (fünf Personen) sicherstellen, dass es ein Büro von einer entsprechenden Größe ist, welches als Bieter auftritt. Ich habe das sozusagen als ein Eignungskriterium präzisiert. Ich wollte damit die Leistungsfähigkeit eines möglichen Planers sicherstellen. Meiner Meinung nach bedarf es keinesfalls fünf Leute, um das Projekt abwickeln zu können. Bei den Angebotspreisen hat man dann ja auch gesehen, dass meine Ansätze zutreffend sind.

Der Zeuge C erläutert daraufhin dem Senat seine Ausschreibungsvorbereitung erklärt seine Überlegungen zur Preisgestaltung wie folgt:

Für die einzelnen Planungsphasen haben wir Termine vorgegeben. Zum Teil pönalisiert. Für den Vorentwurf habe ich zB acht Arbeitstage in Ansatz gebracht und für den Entwurf habe ich 14 Werktage angesetzt. Für die Einreichplanung 13 Werktage. Für die Ausschreibungsplanung neun Werktage und für die Ausführungsplanung 19 Tage. Ich bin davon ausgegangen, dass während der gesamten Zeit ein Diplomingenieur zu 100 % beschäftigt ist, ein Architekt zu 30 % und weiters ein Zeichner zu 40 %. Immer ausgehend von einer 40-Stunden-Woche. Ich habe das entsprechend mit dem Basiswert für Ziviltechniker hochgerechnet und für den Anteil Statik 15 % in Anschlag gebracht. Ich bin davon ausgegangen, dass der Statiker ca 15 Aufschlag auf die Planungskosten ausmachen wird. Ich kam dann in der Ausschreibungsvorbereitung auf einen Gesamtnettobetrag von Euro 79,294,15 minus eines angenommenen Nachlasses von 15 %, somit verbleiben restlich Euro 67.400,03.

Es ist dies aber nicht der gesamte gegenständliche Auftrag, sondern wir haben zusätzliche Positionen für die Erstellung eines Raumbuches. Weiters eine Position für Planerbesprechungen, für Behördentermine in Wien, einen Behördentermin in X sowie für Regieleistungen. Ich habe diese Zusatzleistungen nicht extra bewertet in der Vorbereitung zur Ausschreibung. Die sodann angebotenen Leistungen bzw Honoraransätze zu diesen Zusatzleistungen im Angebot vom Ziviltechnikerbüro A erschienen mir nachvollziehbar. Meine Ansätze hinsichtlich der Verfügbarkeit der von mir angenommenen drei Personen im Planungsbüro fußen auf meinen persönlichen Erfahrungen. Ich habe früher in einem Planungsbüro gearbeitet und weiß in etwa, wie viel Zeit man für die Erstellung solcher Planungen braucht. Es handelt sich hiebei jedoch nur um eine Annahme meinerseits. Meiner Meinung nach haben sich meine Ansätze der Höhe nach durch die eingelangten Angebote bewahrheitet, jedoch nicht im Angebot W.

Daraufhin legt der Zeuge C seine Kostenschätzung zur Ausschreibung vor und wird diese Urkunde als Beilage ./10 zum Akt genommen.

Der Rechtsvertreter der Auftraggeberin spricht sich dagegen aus, diese Urkunde auch der Antragstellerin zur Verfügung zu stellen, weil darin auch Preise der Konkurrenten enthalten sind.

Der Aufschlag von 15 % auf die Planungsleistung für den Statiker ergibt sich aus meinen persönlichen Erfahrungen. Lediglich für einen Teil des Gebäudes bedarf es überhaupt Statikerleistungen. Das Angebot der Antragstellerin belief sich auf Euro 209.000,--, das Angebot der in Aussicht genommenen Bestbieterin auf knapp unter Euro 100.000,-- und das Angebot der dritten Anbieterin Euro 141.000,--.

Gefragt, warum das Angebot der Antragstellerin wesentlich höher war als die beiden anderen Angebote, so gibt der Zeuge C an, der Meinung zu sein, dass DI W offensichtlich nach der Honorarordnung gerechnet hat und die Statikleistungen im Angebot ergänzt hat. Wie die anderen Anbieter das berechnet habe, weiß ich nicht. Grundlage für die Honorarberechnung von DI W waren die Gesamterrichtungskosten des Projektes. Die Nettoherstellungskosten für das gesamte Projekt belaufen sich auf 3,59 Millionen Euro. Im Angebot des DI W gibt es keine eigene Position, aus der hervorgeht, dass er fünf Mitarbeiter über die Dauer von vier Monaten beschäftigt für dieses Projekt. Ich kann mir nicht erklären, warum die Preise derartig unterschiedlich sind. Warum der Billigste nur 100.000,-- und der dritte über 200.000,-- liegt. Das Angebot Ziviltechniker A deckt sich im Wesentlichen mit meinen Kostenschätzungen in Beilage ./10. Eine Kalkulation über die HOA nimmt als Basis gesetzte Nettoherstellungskosten des zu planenden Bauwerkes. Ich habe meiner Kostenschätzung zugrunde gelegt die zur Verfügung stehende Zeit, die man mit der Planung zubringt. Ich habe den Stundensatz mit dem Basiswert für Ziviltechniker multipliziert. Der Stundensatz für Ziviltechniker ist verlautbar. Der Stundensatz, der verlautbarte, beläuft sich auf Euro 79,-- netto. Diese Verlautbarung liegt auf bei der Kammer für Architekten und Ingenieure. Im gegenständlichen Fall hatten wir von vorne herein keine Kostenschätzung für die voraussichtlichen Gesamtbaukosten, deshalb haben wir uns auf die Ziviltechnikerwerte beschränkt für die Berechnung der Planungskosten. Die Planung sollte erst ergeben, wie dieses Werk endgültig ausschauen sollte und auch die Errichtungskosten würden sich auch erst dann ergeben. Wenn ich die Errichtungskosten habe, dann würde ich die HOA-Richtlinien und die Ziviltechnikeransätze heranziehen. Es gab mit den drei Bietern jeweils eine Verhandlungsrunde. Es wurde dabei über den gesamten Planungsauftrag gesprochen. Über den Preis wurde nicht gesondert gesprochen. Es haben jedoch Bieter sodann einen zusätzlichen Nachlass angeboten. Auch der Antragsteller. Die handschriftlichen Anmerkungen im Protokoll vom 25.03.2015 stammen von mir. Die Fragen im Verhandlungsprotokoll vom 25.03.2015 habe ich formuliert. Zum Teil fußt die Formulierung aus Überlegungen, die mir anlässlich der Angebotsöffnung und der Sichtung der Angebote gekommen sind.

Wenn ich konkret gefragt werde nach der Seite 4 des Verhandlungsprotokolls vom 25.03.2015 zur Rubrik „Sonstiges“:

Diesen Passus haben wir aufgenommen, weil wir auf die Terminschiene hinweisen wollten und zwar insbesondere deshalb, weil uns DI W ja bereits mitgeteilt hatte, dass er beabsichtige, die Vergabe zu beeinspruchen. Wir wollten damit jedem Bieter mitteilen, dass es aufgrund eines möglichen Einspruches durch DI W womöglich zu Zeitverzögerungen kommen könnte. Zum Verhandeln gab es zu diesem Punkt nichts. Zu diesem Punkt „Sonstiges“ haben sich die anderen Bieter auch nicht geäußert. Ich hätte mir erwartet, dass bei der Verhandlungsrunde ein weiterer Input über die Gestaltung des Vorbaues von Seiten der Architekten erstattet wird, was aber nicht geschehen ist.

Über Frage des Rechtsvertreters der Antragstellerin:

Es gab in der Verhandlungsrunde keine speziellen Preisverhandlungen.

Auf Seite 4 des Verhandlungsprotokolles vom 25.03.2015 geht es im Wesentlichen um die Weiternutzung der bereits vorliegenden Pläne des DI W. In der Ausschreibung gibt es diesbezüglich keine Erwähnung oder Regelung.

Befragt, wie ein Bieter kalkulieren soll, wenn er von vorne herein nicht weiß, dass auf die Werknutzungsrechte sodann verzichtet werden muss, so gibt der Zeuge C an, dass er der Meinung ist, dass ein Bieter bei einer Neukalkulation dies ja berücksichtigen könnte.

Über Vorhalt der Ausschreibung, Seite 40, Punkt 6.5 „Angebotspreis“:

Hier wird festgehalten, dass es sich bei den von den Bietern anzugebenden Preisen für die Dauer von einem Jahr ab Ende der Angebotsfrist um Festpreise handelt. Wir haben jedem Bieter die Möglichkeit eingeräumt, aufgrund der Erkenntnisse in den Verhandlungsgesprächen ein geändertes Angebot abzugeben, egal, in welche Richtung. Den Passus betreffend die Urheberrechte habe ich mit allen Bietern verhandelt. Wir wollten auf jeden Fall erreichen, dass die Rechte an der Planung zur freien Nutzung an die S GmbH übergehen nach Abschluss der Planungen und zwar bezieht sich das auf die gegenständliche Planung, nicht auf irgendwelche zeitlich früher gelegenen Vorplanungen. Diesen Passus habe ich aufgrund der Textierung des Begleitschreibens des DI W zum Angebot verfasst. Ich war nämlich bis dahin der Meinung, dass Werknutzungsrechte ohnehin übergehen mit der Bezahlung des Honorars. Ich wollte damit eine Klarstellung machen, dass die S GmbH alle Werknutzungsrechte/Urheberrechte an den Plänen hat.

Befragt nach dem Passus „Technische Leistungsfähigkeit“ auf Seite 38 der Ausschreibung unter Punkt 5.6.2, wo die Anstellung von mindestens fünf Mitarbeitern, um die hier ausgeschriebenen Leistungen auch erbringen zu können, gefordert ist, gibt der Zeuge C an, dass er das Meinung war, dass das Planungsbüro insgesamt fünf Mitarbeiter umfassen müsste.

Befragt zur Beilage ./10, also der Kostenschätzung in der Ausschreibung, gibt der Zeuge an, für die Zusatzleistungen, wie Raumbuch, Planungsbesprechung, Behördentermin in Wien, Behördentermin in X, Regie Architekt, Regie Statik, Regie Zeichner, habe ich keine eigenen Zeiten geschätzt. Es handelt sich hiebei um Regiearbeiten und die werden nach tatsächlichem Zeitaufwand abgerechnet. Ich habe diese vorhin erwähnten Zusatzleistungen im Angebot der Firma A, insbesondere mit dem Angebot der Firma U, überprüft. U ist auch 40 % teurer als die Firma A, allerdings war das für mich nachvollziehbar, weil die Firma U ein großes Unternehmen mit entsprechenden Overhead-Kosten ist. Die Ansätze bei U waren mit dem Angebot A vergleichbar.

Es ist richtig, dass ich in meiner ursprünglichen Kostenschätzung diese Zusatzkosten nicht betraglich ausgewiesen habe. Ca 2/3 des gegenständlichen Auftrages bezieht sich auf einen bereits vorhandenen Baukörper, also auf den Bestand und 1/3 wäre Neubau. Der Neubau liegt im Bereich der Achsen 6 bis 16. Nachdem ich in den Akt Einsicht nehme, sehe ich, dass der Planungsauftrag im Bereich der Achsen 10 bis 16 liegt. Mit DI W gab es bereits im Oktober 2014 Gespräche betreffend die nunmehr vorliegende Ausschreibung. Das Ergebnis für uns war, dass wir die Leistungen öffentlich ausschreiben werden. Im Oktober 2014 hat DI W bereits zu verstehen gegeben, dass er den Auftrag bereits hätte und seiner Meinung nach nicht ausgeschrieben werden müsste. Für uns war es nicht klar, dass dieser Auftrag bereits an DI W vergeben sei. Wir haben uns deshalb entschlossen, die gegenständliche Ausschreibung durchzuführen. Es gibt kein Schriftstück, aus dem hervorgeht, dass DI W den gegenständlichen Auftrag bereits hätte. Es war langjähriger Usus mit DI W über geplante Aufträge zu sprechen und deshalb haben wir auch im Oktober 2014 mit DI W gesprochen. Ich bin seit 8 Jahren beim Flughafen X beschäftigt. In dieser Zeit wurden Architekturleistungen nicht ausgeschrieben. Die Architekturleistungen wurden in dieser Zeit alle vom Büro W erbracht. Im Hochbaubereich sind sämtliche Aufträge an DI W ergangen. Auch das Parkhaus. Die Architekturleistungen für das Parkhaus wurden nicht ausgeschrieben. Seit ich beim Flughafen bin, hat es keinen Wettbewerb für die Planungsleitungen für das Parkhaus am Flughafen gegeben.

Der Rechtsvertreter der Antragstellerin legt daraufhin eine Urkunde betreffend ein Schreiben von DI C an DI W vom 30.10.2014. Dieses Schreiben wird zum Akt genommen und als Beilage ./V bezeichnet. Ob es nach diesem Schreiben am 30.10. durch Übermittlung von Plänen von Seiten DI W an den Flughafen gekommen ist, weiß ich nicht. Wenn Pläne dann nach diesem 30.10.2014 gekommen sind, war dies für uns aber irrelevant. Die Pläne des DI W, die bereits in der Ausschreibung enthalten sind, sind Bestandspläne des derzeitigen Bestandes. Sie beinhalten also keine Planungen in Bezug auf die jetzige Ausschreibung. Die in der Ausschreibung befindlichen Pläne des DI W geben nur den Ist-Stand wieder, nicht aber zukünftige zu entwickelnde Projekte. Die Bestandspläne sind von DI W deshalb erstellt worden, weil in der Benützungsbewilligungsverhandlung zu Tage gekommen ist, dass die seinerzeitigen Pläne nicht mit dem Ist-Zustand übereingestimmt haben.

Das Schreiben in Beilage ./N ist als Urgenz zum Schreiben in Beilage ./V zu sehen. Es ging darum, um eine Bekanntgabe, wie sich DI W die Terminschiene für eine Projektierung vorstellen könnte. Eine Terminschiene Angebot. Ursprünglich wollten wir das gegenständliche Projekt mit den Architekten DI W machen und zwar auf seine mündliche Aussage hin, dass er den Auftrag hätte. Man konnte das aber nicht verifizieren und dann haben wir den Auftrag ausgeschrieben. Wir konnten aber nicht verifizieren, dass er den Auftrag für diesen Planungsbereich tatsächlich hat. Angeblich hätte er den Planungsauftrag aus sehr weit zurückliegenden Tagen. Ich rede hier von einem Datum 1996 oder 1999. Mit 28.11.2014 hat uns DI W ein kostenmäßiges Angebot betreffend den verfahrensgegenständlichen Bereich gemacht. Es handelt sich hiebei um eine Kostenschätzung, nicht aber um Pläne. Planungsleistungen hat DI W keine gemacht. Es handelt sich hiebei um die Beilagen ./P und ./Q. Bei der Beilage ./P handelt es sich um die grobe Kostenschätzung bei der Beilage ./Q um ein Honorarangebot. Der Hauptgrund, warum wir das gegenständliche Projekt ausgeschrieben haben, war der, dass für uns nicht klar war oder nicht ersichtlich war, dass DI W bereits einen Auftrag für Planungsleistungen hatte. Über eine Beauftragung an DI W haben wir auch nur deshalb nachgedacht, weil uns gesagt wurde, es gäbe hier einen Generalplanerauftrag für den gesamten Bereich. Herr DI W hat nämlich behauptet, den Auftrag zu haben. Einen schriftlichen Auftrag konnte DI W aber nicht vorweisen.

Über Frage, warum dann trotzdem von DI W eine Kostenschätzung und ein Honorarangebot angefordert wurde, obwohl er keinen Auftrag hatte unserer Meinung nach:

Ende 2014 wollten wir, die S GmbH, von DI W ein Angebot für die Planung der Lounge. Wir wollten also ein Honorarangebot. Wir haben das in Beilage ./Q bekommen. In den letzten acht Jahren seit ich beim Flughafen beschäftigt bin, war es üblich, dass DI W die Planungsaufträge am Flughafen inne hat. Seit der Übernahme der Geschäftsführung durch DI Q wurde die Frage der Planungsvergabe aber hinterfragt. Konkreter Anlass für die Hinterfragung war dann das gegenständliche Projekt. Erst im Dezember 2014 oder Jänner 2015 haben wir die Frage der bestehenden Auftragserteilung an DI W angefangen zu hinterfragen. Wir konnten in der Flughafengesellschaft keine Unterlagen betreffend eine Beauftragung für das gegenständliche Projekt finden. Glaublich war dies im Winter, wahrscheinlich Anfang 2015. Die Honorarkostenschätzung in Beilage ./Q setzte voraus eine grobe Baukostenschätzung, welche in Beilage ./Q erfolgt ist. Diese grobe Kostenschätzung in Beilage ./P hat DI W wohl deshalb gemacht, weil dies die Grundlage für seine Honorarkostenschätzung sein sollte. Wir wollten die Honorarkostenschätzung von DI W deshalb haben, weil wir davon ausgegangen sind, dass das alles so stimmt und wenn ich sage, dass alles so stimmt, sind wir ursprünglich davon ausgegangen, dass er eben einen Auftrag hätte, was sich dann aber aufgrund unserer Unterlagen nicht bewahrheitet hat. Meiner Meinung nach für uns und für DI W klar, was er hätte planen sollen, sonst hätte er ja keine Honorarschätzung machen können. Der groben Kostenschätzung in Beilage ./P hat DI W eine sehr aufwändige Fassade zugrunde gelegt und ist deshalb zu einem relativ hohen Kostenansatz gekommen. Bereits in jener Zeit, wo DI Q neuer Geschäftsführer der S GmbH, also nach April 2014, war, hat DI W einen Planungsauftrag durchgeführt und meines Wissens sogar einen zweiten Auftrag. Zu diesen beiden Aufträgen gab es schriftliche Auftragsschreiben. Es waren dies Kleinstaufträge im Rahmen von vielleicht Euro 3.000,--. Der eine Euro 3.000,-- und der andere Euro 9.000,--, ich weiß es nicht mehr so genau.

Wenn mir vom Rechtsvertreter der Antragstellerin vorgehalten wird die Beilage ./Q und dort der „Bezug“, wo Bezug genommen wird von DI W auf ein Auftragsschreiben vom 26.01.1996 und 23.06.1997 und ich gefragt werde, wie ich darauf reagiert habe oder wie der Flughafen darauf regiert hat, so gebe ich an:

Die Thematik dieser alten Aufträge wurde mit Herrn DI W in mehreren Besprechungen zwischen DI Q und zum Teil auch DI P als Bauausschussobmann und Dr. M als Vorsitzende des Aufsichtsrates erläutert. DI W war bei diesen Gesprächen auch dabei. Es konnte kein Auftrag abgeleitet werden für die Ausführung des gegenständlichen Auftrages aus den Auftragsschreiben aus dem Jahr 1996 und 1997. Mir wurde das mitgeteilt, ich selber war bei diesen Besprechungen nicht anwesend. Ich weiß nicht, ob es ein Schriftstück gibt, in dem der Flughafen DI W mitgeteilt hat, dass nach Ansicht des Flughafens ein Auftrag nicht besteht und neu ausgeschrieben werden musste. Mündlich wurde das Herrn DI W sicher mitgeteilt. Ich persönlich habe ihm das vor der Ausschreibungserstellung mitgeteilt. Es dürfte dies im Februar oder März 2015 gewesen sein. Es wurde Herrn DI W in Gesprächen mit dem Bauausschuss und dem Aufsichtsrat mehrfach mitgeteilt, dass an der alten Praxis der vergabelosen Auftragsvergabe nicht mehr festgehalten werden soll, sondern dass man ausschreiben will im Sinne des Vergaberechts. In dieser Sache habe ich mit dem ehemaligen Flughafendirektor R nicht gesprochen. Aktuell wird gerade eine Baustelle mit DI W abgewickelt. Es besteht eine laufende Gesprächsbasis. Ich bin ganz sicher, dass ich DI W bereits vor der Ausschreibung mitgeteilt habe, dass ausgeschrieben werden würde. Ich habe oft mit DI W zu tun. Ich weiß nicht, wann ich ihm das mitgeteilt habe.“

Daraufhin brachte der Rechtsvertreter der Auftraggeberin weiter vor wie folgt:

„Zum behaupteten unterpreisigen Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin:

Es gibt zwei Möglichkeiten, Architektenleistungen abzurechnen.

1. Gemäß HOA werden Pauschalbeträge auf Basis der Errichtungskosten vergütet.

2. Es wird bei der Vergütung nach Stundensätzen die tatsächlich erbrachten Leistungen mit dem jeweilig vereinbarten Stundensatz abgerechnet.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat ihre Kalkulation nach Stundensatzbasis ermittelt. Daraus ergibt sich ein kostendeckendes Angebot, das im Vergleich zu einem gemäß HOA ermittelten Angebot dennoch wesentlich günstiger ist.

Nach Aussage der Antragstellerin hat diese bereits den Auftrag zur Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen erhalten. Voraussetzung für einen Nachprüfungsantrag ist gemäß Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz das Interesse am Vertragsabschluss. Aufgrund der behaupteten Auftragserteilung hat die Antragstellerin keine Beschwer und ist daher der Nachprüfungsantrag auch deshalb zurückzuweisen.

Beweis: wie bisher“

Der Rechtsvertreter der Antragstellerin hat daraufhin erwidert wie folgt:

„Das im Vergabenachprüfungsgesetz geforderte Interesse am Vertragsabschluss ist nicht formalistisch eng zu sehen, sondern bezieht sich darauf, dass ein Interesse an der Erlangung oder Erhaltung eines Auftrages besteht. Insofern schließt ein bestehender Auftrag, der noch dazu in seinem Bestand umstritten wird, die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens nicht aus.

Beweis: wie bisher“

Zuletzt wurde Herr DI W noch einmal ergänzend als Partei einvernommen und führte dieser aus wie folgt:

„Vor dem Versand der gegenständlichen Ausschreibung gingen die Gespräche mit der S GmbH und dem Aufsichtsrat in erster Linie um die Abrechnung der alten Aufträge. DI Q erklärte mir damals, dass der Wunsch im Aufsichtsrat bestehe, Transparenz in die Vergabepraxis zu bringen und ist es bei diesem Gespräch darum gegangen, dass ich für die Altlasten eine Pauschalabfindung erhalten könnte. Die zukünftige Vorgangsweise müsste erst noch besprochen werden. Bei Erhalt der gegenständlichen Ausschreibung war sowohl ich als auch mein ganzes Büroteam sprachlos. Uns war es vollkommen neu, dass dieser Auftrag ausgeschrieben werden sollte. Wir sind davon ausgegangen, dass wir den Auftrag bereits hätten. Wir wurde entgegen der vorhin getätigten Aussage von DI C von ihm nie mitgeteilt, dass dieser Auftrag öffentlich ausgeschrieben wird. Erstmals habe ich hievon durch Übersendung der Ausschreibungsunterlagen bzw mit der Einladung zur Angebotslegung Kenntnis erlangt.

Wie ich das Honorarangebot in Beilage ./Q erstellt habe, bin ich davon ausgegangen, dass ich den Auftrag habe, weil sich diese Bauprojekt sozusagen in unserem Planungsgebiet befindet. Seit Anfang 2014 haben wir dieses Projekt hinsichtlich der Lounge entwickelt. Seit Anfang 2014 hat mein Büro auch schon Pläne für diese VIPLounge erstellt. Es handelt sich hiebei um Vorentwürfe. Ich habe bereits 2014 die S GmbH darauf hingewiesen, dass für die geplanten Projekte 2015, also diese VIP-Lounge samt Nebenräumen der Zeitrahmen sehr knapp ist und dass etwas unternommen werden müsste. In den Gesprächen P, Q und M wurde über die Thematik neue Aufträge, also zukünftige Aufträge, nicht gesprochen. Für die sogenannten Altlasten wurde mir ein konkretes Angebot unterbreitet, und zwar die Bezahlung der derzeit offenen Leistungen bis Ende 2014, die ich als Rechnungen abgegeben habe und ein Honorar für die noch offenen Leistungen für das Entwicklungskonzept aus dem Jahr 2012. Meiner Meinung nach umfasst der Auftrag aus dem Jahre 1996 den gesamten Osttrakt zwischen Achse 6 bis 16 und zwar so lang, bis dieser Auftrag erfüllt ist. Aus dem Jahre 1996 gibt es eine Baubewilligung und aus dieser Baubewilligung schöpfen wir immer wieder die neuen Bewilligungen und beziehen auf die ursprüngliche Baubewilligung. Falls Flächenänderungen oder größere Flächenänderungen sind, bringen wir einen Tekturplan ein. Die Hülle besteht also im Großen seit 1996, aber es werden immer wieder neue Einbauten gemacht. Ich habe auch für die Gesamtplanung aus dem Jahr 1996 noch nicht das gesamte Honorar erhalten, sondern bekomme das Honorar immer tortenstückweise, wenn neuerliche Aufträge von mir ausgeführt werden.

Der Antragsteller gibt daraufhin den Baubescheid des Amtes der Tiroler Landesregierung vom 26.09.1996 zum Akt und wird dieser Urkunde als Beilage ./W zum Akt genommen.“

In der Verhandlung am 09.06.2015 hat Herr DI C eine Kostenschätzung der Auftraggeberin samt Zeitplan vorgelegt. Diese Urkunde wurde zum Akt genommen und als Beilage ./10 bezeichnet.

In der Verhandlung vom 09.06.2015 hat die Antragstellerin Urkunden gelegt und wurden diese zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet:

Schreiben der Auftraggeberin an die Antragstellerin vom 30.10.2014 (Beilage ./V)

Baubescheid vom 26.09.1996 (Beilage ./W)

Mit Schriftsatz vom 10.08.2015 hat die Auftraggeberin weiter vorgebracht wie folgt:

„In Erwiderung des bisherigen Vorbringens der Antragstellerin und zur besseren Vorbereitung der für 14.08.2015 anberaumten mündlichen Verhandlung erstattet die Auftraggeberin nachstehendes

I. V O R B R I N G E N

Das bisherige Vorbringen der Antragstellerin wird bestritten, sofern es in der Folge nicht ausdrücklich außer Streit gestellt wird oder mit dem eigenen Vorbringen übereinstimmt.

Sachverhalt zu bisherigen Beauftragungen der Antragstellerin

a) Auftrag aus dem Jahr 1996

Vor mittlerweile über 19 Jahren wurde am 26.01.1996 dem Architekturbüro DI W von der Auftraggeberin der Auftrag zur „Planung Abflughalle Achse 6 bis 16" erteilt. Mit diesem Auftrag wurden Leistungen des Architekturbüros DI W gemäß Honorarvoranaschlag vom 30.05.1995 beauftragt. In diesem Honorarvoranaschlag ist das zu planende Bauvorhaben wie folgt beschrieben:

a.) Baustufe 1

Abbruch des bestehenden Osttraktbereiches Achse 10 - 16 im Erdgeschoß, Adaptieren des Bestandes Untergeschoß mit der Errichtung eines neuen Kellergeschoßes als wasserdichte Wanne, Neubau einer Abflughalle mit Check-in Schalter und der Gepäckverladehalle samt Förderbänderanlage; Neubau des Obergeschoß mit Nebenräumen und Innenhof, Stiegenanlagen und Lifteinbau. Anschlusslösung zum Altbestand Mitteltrakt (Spätere Hallenerweiterung) mit Zugangslösung zur Direktion und Restaurant.

b.) Baustufe 2

Neubau des Südosttraktbereiches Achse 6 - 10 im Anschluss an den Bestand und die Baustufe 1 Abflug. Adaptieren des Bestandes im Untergeschoß mit der Errichtung eines neuen Kellergeschoßes als wasserdichte Wanne, Neubau des Erd-und Obergeschoßes mit Büro- und Nebenräumen samt Stiegenanlage.

Das Planungshonorar wurde gemäß Gebührenordnung für Architekten Auflage 1991 auf Basis der Herstellungskosten (Summe der Kosten für sämtliche bauausführe Firmen, ohne Planerkosten oder Behördenabgaben) angeboten. Im Honorarvoranaschlag wurden die Herstellungskosten mit ATS 65.180.000.- für Baustufe 1 sowie ATS 15.810.000,- für Baustufe 2 als Grundlage angegeben. Zusammengerechnet ergibt dies Herstellkosten von gesamt ATS 80.990.000,- bzw. umgerechnet gerundet EUR 5.886.000,-.

Der Auftrag der Auftraggeberin vom 26.01.1996 umfasste dem Umfang nach die Vorentwurfs-, Entwurfs- und Einreichplanung, was gemäß vereinbarter Gebührenordnung der Höhe nach einen Auftragswert von ATS 1.658.000,- bzw. umgerechnet gerundet EUR 120.500,- ausmachte. Bei sämtlichen in der Korrespondenz angeführten Beträgen handelt es sich um Nettobeträge.

Die mit Honorarvoranaschlag vom 30.05.1995 vom Architekturbüro DI W angebotenen und von der Auftraggeberin mit 26.01.1996 beauftragten Leistungen wurden durch DI W ausgeführt. Als Endergebnis wurde die beauftragte Einreichplanung der Auftraggeberin mit gültiger Ziviltechniker-Fertigung ausgehändigt. Diese Einreichplanung wurde in weiterer Folge von der Auftraggeberin zur Erlangung einer Errichtungsbewilligung bei der Bewilligungsbehörde, dem Amt der Tiroler Landesregierung, eingereicht und bewilligt.

Weitere Planungsleistungen waren im Auftrag der Tiroler S Gesellschaft vom 26.01.1996 an das Architekturbüro DI W nicht enthalten; auch keine statischen Leistungen.

Zusammengefasst umfasste der Auftrag aus dem Jahr 1996 die Vorentwurfs-, Entwurfs- und Einreichplanung eines Check-in-Bereichs Erdgeschoss sowie eines Büroausbaus für Verwaltung und Direktion im 1. Obergeschoß durch das Architekturbüro DI W. Die mit 26.01.1996 beauftrage Planung wurde vom Architekturbüro DI W erbracht und in Rechnung gestellt. Im Anschluss an die behördliche Bewilligung der Einreichplanung. In der Folge wurden Teile aus der Einreichplanung von DI W, insbesondere der Ausbau des Erdgeschoßes sowie die Herstellung eines Rohbaus mit zum Teil provisorischem Innenausbau (Tyrol Lounge) im 1. Obergeschoss baulich umgesetzt. Eine Gebäudeerweiterung nach Norden hin (verfahrensgegenständlich) war in der Planung aus 1996 nicht vorgesehen, wie die nun verfahrensgegenständliche Planung erweiterter Abflugwarteräume im 1. Obergeschoß oder die Unterbringung eines Lounge-Bereichs oder eines VIP-Raums.

Beweis:

• wie bisher;

• Honorarvorschlag Arch. W vom 30.05.1995;

• Auftrag der S vom 26.01.1996;

• Bewilligte Einreichplanung 1996;

• ZV Dir. R;

• weitere Beweise Vorbehalten.

b) Angedachter Innenausbau 2011

Im Jahre 2011 wollte die Auftraggeberin den Büroausbau für Verwaltung und Direktion auf dem überwiegend immer noch im Rohbau befindlichen 1. Obergeschoß baulich umsetzen.

Auf Basis der 1996 erstellten Einreichplanung des DI W wurden daraufhin durch die Antragstellerin (diese wurde im Jahr 2006 als Ziviltechniker GmbH gegründet) die Planung und durch die Auftraggeberin das Vergabeverfahren hinsichtlich der Bauarbeiten durchgeführt. Auf Grund der hohen Angebotspreise für die Bauarbeiten wurde die bauliche Umsetzung in der folgenden Aufsichtsratssitzung jedoch nicht bewilligt und die Fläche im 1. Obergeschoß blieb unverändert als Rohbau bzw. mit provisorischem Ausbau (Tyrol Lounge) bestehen.

Für die Planung bis zur Ausschreibung des Büroausbaus für Verwaltung und Direktion im 1. Obergeschoß wurden der Auftraggeberin von der Antragstellerin u.a. mit Verweis auf den Auftrag vom 26.01.1996 EUR 145.493,19 in Rechnung gestellt. Auf Grund der bereits bestehenden Vorleistungen (Einreichplanung aus dem Jahr 1996) des Architekturbüro DI W (der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin), war die Abwicklung weiterer Planungsschritte mit der Antragstellerin aus Sicht der Auftraggeberin im Projekt 2011, wie auch in anderen Projekten, sinnvoll.

Beweis:

• wie bisher;

• Honorarvorschlag Arch. W vom 30.05.1995;

• Auftrag der IGF vom 26.01.1996;

• Bewilligte Einreichplanung 1996;

• ZV Dir. R;

• ZV Aufsichtsratsvorsitzende Dr. M;

• ZV Aufsichtsrat Vorstandsvorsitzender DI P;

• weitere Beweise Vorbehalten.

c) Verfahrensgegenständliche und zukünftige Planungen

Aus dem Auftrag aus dem Jahr 1996 lassen sich keine Planungsansprüche oder Aufträge für die Zukunft ableiten. Jede andere Ansicht - wie jene der Antragstellerin, einen Pauschalplanungsauftrag für alle Zukunft des Flughafens zu haben - ist nicht nachvollziehbar und wäre eine solche zudem rechtswidrig und nichtig.

Bei der von der Antragstellerin am 12.03.2015 versendeten Ausschreibung, deren Zuschlagsentscheidung nunmehr verfahrensgegenständlich ist, handelt es sich nicht wie 1996 beauftragt um Planungsleistungen eines Check-in-Bereiches (Kofferabgabe) oder eines Büroausbaus. Verfahrensgegenständlich ist die Planung einer Gebäudeerweiterung im 1. Obergeschoß über dem Check-in-Bereich sowie die Planung der Fläche, auf welcher seit 1996 die Büroräumlichkeiten für Direktion und Verwaltung vorgesehen war.

Neben den 1996 vereinbarten Leistungen „Vorentwurf, Entwurf und Einreichplanung Architektur" wurden nunmehr auch die Leistungen „Ausschreibungsplanung, die Erstellung von SIGE Dokumenten, Ausführungsplanung, die Erstellung von Bestandsplänen, Einarbeitung baulicher Änderungen in das Raumbuch des Auftraggebers, Erstellung einer Projektdokumentation Überarbeitung des Fluchtwegkonzepts" sowie Leistungspositionen für Planungsbesprechungen, Behördentermine in X und Wien sowie Regiepreise ausgeschrieben. Weiters handelt es sich bei den verfahrensgegenständlichen Leistungen nicht nur um architektonische Leistungen, es sind auch sämtliche erforderliche statische Leistungen mit ausgeschrieben.

Den Bietern wurde frei gestellt, als Bietergemeinschaft oder als Bieter mit Subunternehmer (vor allem mit Statikern) ein Angebot zu stellen. Kurzum, es handelt sich bei der Ausschreibung 2015 um eine gänzlich andere Leistung als die im Jahr 1996 beauftragte. Die einzige Gemeinsamkeit ist die geographische Örtlichkeit des Flughafens, im Detail ist ein Teil der zu planenden Fläche im 1. Obergeschoss über dem Check In ident.

Der von der Antragstellerin beeinspruchten Zuschlagsentscheidung liegt die bauliche Erweiterung des 1. Obergeschoßes eines erst im letzten Jahr errichteten Erdgeschoßbauteils zugrunde. Diese Erweiterung des 1. Obergeschoßes konnte 1996 gar nicht bekannt gewesen sein, da die 2014 getätigten Erweiterungen des Erdgeschoßes 1996 gar nicht bekannt waren (siehe Einreichplanung 1996). Folglich ist auch hier eine Ableitung der 2015 ausgeschriebenen Planungsleistung aus der Beauftragung 1996 nicht möglich.

Schließlich ist zu erwähnen, dass die 2015 ausgeschriebene Planungsleistung für eine bauliche Umsetzung von Abflugwarteräumlichkeiten, Lounge und VIP-Raum auf Überlegungen und Ideen von Herrn GF DI K und Herrn DI C basiert. In Vorbereitung dazu wurden bereits im Jahr 2014 Bauarbeiten zur Anbindung des Bereichs im 1. Obergeschoß an den Abflugwarteraum als kurzfristige Projektänderung in einem laufenden Projekt geplant und baulich umgesetzt. Als Provisorium wurde zur Abwicklung von Verkehrsspitzen an ca. 13 Wintersamstagen und -Sonntagen der Wintersaison 2014/2015 eine Sicherheitskontrollstelle und ein provisorischer Abflugwarteraum mit geplanten Abriss nach den 13 Wochenenden baulich umgesetzt.

Auf Grund des gegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahrens verschieben sich die Arbeiten und der Abriss nun voraussichtlich um knapp ein Jahr. Die architektonische Planung der 2014 durchgeführten Bauarbeiten wurden von der Antragstellerin durchgeführt. Von der Antragstellerin wurde als Beweis für eine aus ihrer Sicht bereits vorliegende Beauftragung der verfahrensgegenständlichen Planungsleistungen die E-Mails vom 03.02.2014 sowie 06.02.2014 von Herrn DI C angeführt. Bei diesen E-Mails handelt es sich jedoch, wie nur unschwer erkennbar ist, nicht um Auftragsschreiben, sondern um die Formulierung von grundsätzlichen Anforderungen und Wünschen der Auftraggeberin an den architektonischen Planer (Antragstellerin) und den statischen Planer (Herr DI V, G Ingenieure) im Rahmen der Projektumsetzung 2014. Eine Ableitung der Beauftragung der im Jahr 2015 ausgeschriebenen neuen Planungsleistungen aus diesem projektbezogenen Schriftverkehr aus dem Jahr 2014 ist nicht möglich.

Beweis:

• abgeführtes Beweisverfahren;

• wie vor;

• weitere Beweise Vorbehalten.

Bestandskraft der Ausschreibung

Der Vollständigkeit widerholt die Auftraggeberin, dass die Antragstellerin die Ausschreibung als gesondert anfechtbare Entscheidung nicht beim LVwG Tirol bekämpft hat. Damit akzeptierte die Antragstellerin alle Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen. Nach ständiger Rechtsprechung wird die Ausschreibung mangels Anfechtung innerhalb der gesetzlichen Frist bestandsfest und unveränderliche Grundlage für das weitere Vergabeverfahren. Sowohl die Bieter als auch der Auftraggeber haben sich an die Ausschreibungen ihrer bestandsfest gewordenen Fassung zu halten (VwGH 01.03.2007, 2005/04/0239 und viele andere).

Die Antragstellerin kann somit nicht mit der Zuschlagsentscheidung die Ausschreibung zu Fall bringen, was ihr eigentliches Ziel ist. Dazu hätte sie jedenfalls die Ausschreibung anfechten müssen, was sie verabsäumt hat.

Beweis:

■ wie vor;

■ weitere Beweise Vorbehalten.

Keine Antragslegitimation der Antragstellerin

Das Angebot der Antragstellerin wäre auszuscheiden gewesen. Nach ständiger Judikatur kommt ihr damit keine Antragslegitimation zur Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung zu und ist aus diesem Grund der Nachprüfungsantrag bereits zurückzuweisen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag vom 20.04.2015 verwiesen.

Keine Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung

Der Nachprüfungsantrag ist auch inhaltlich nicht begründet. Zudem sind die Gründe, auf die sich die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag stützt, überwiegend nicht vergaberechtlicher Natur und in einem Vergabenachprüfungsverfahren unbeachtlich. Zur Wiederholung in aller Kürze:

a) Zum behaupteten zwingenden Widerruf

Es liegt keinesfalls ein Sachverhalt vor, der die Nichtigkeit der bekämpften Zuschlagsentscheidung und den zwingenden Widerruf des Vergabeverfahrens nach sich ziehen würde. Gern § 278 BVergG kann der Sektorenauftraggeber ein Vergabeverfahren widerrufen, wenn dafür sachliche Gründe bestehen. Solche sachlichen Gründe liegen hier aber nicht vor.

Die Bestimmung des § 138 BVergG mit den Gründen für den Widerruf eines Vergabeverfahrens vor Ablauf der Angebotsfrist kämen hier nicht in Betracht, da die Antragstellerin die Ausschreibung nicht angefochten hat, selbst ein Angebot gelegt hat und zwischenzeitlich die Angebotsfrist abgelaufen ist. Ein Tatbestand des § 139 BVergG mit den Gründen für den Widerruf eines Vergabeverfahrens nach Ablauf der Angebotsfrist ist ebenso wenig erfüllt.

Somit ist der von der Antragstellerin angestrebte Erfolg, der zwingende Widerruf des Vergabeverfahrens, denkunmöglich.

b) Zur behaupteten bereits erfolgten Auftragserteilung an die Antragstellerin

Die Antragstellerin kann keine bereits erfolgte Beauftragung nachweisen. Auf die bisherigen Aussagen des Geschäftsführers der Auftraggeberin, Herr DI Q, und des technischen Leiters der Auftraggeberin, Herr DI C, und die obigen Ausführungen zu Punkt 5) wird verwiesen.

c) Zu den von der Antragstellerin behaupteten Urheberrechtsverstößen

Die Antragstellerin behauptet zusammengefasst, das gegenständliche Vergabeverfahren und ein neuerlicher Planungsauftrag würden Urheberrechtsverstöße - und zwar hinsichtlich der Verwendung der von der Antragstellerin angefertigten Bestandspläne und hinsichtlich der von der Antragstellerin geplanten Lichtschächte - nach sich ziehen. Diese behaupteten Urheberrechtsverstöße werden von der Auftraggeberin ausdrücklich bestritten und auf die Ausführungen vom 20.04.2015 verwiesen.

Zudem war Auftragnehmer im Jahr 1996 das Architekturbüro DI W und nicht die Antragstellerin Architekturbüro W ZT-GmbH. Die Antragstellerin hat weder behauptet, noch nachgewiesen, dass sie Rechtsnachfolgerin des Architekturbüros DI W wäre oder dass ihr Rechte an den Lichtschächten abgetreten worden wären. Dabei können Urheberrechte gar nicht abgetreten werden, sondern nur Verwertungsrechte. Mit den Verwertungsrechten wäre allerdings für die Antragstellerin nichts gewonnen.

Selbst für den Fall, dass die von der Antragstellerin behaupteten Urheberrechtsverstöße vorliegen würden, wären diese vom LVwG im Vergabenachprüfungsverfahren nicht aufzugreifen. Die Antragstellerin könnte Urheberrechtsverstöße als zivilrechtliche Ansprüche nur vor den ordentlichen Gerichten durchsetzen, insbesondere mit Unterlassungsklagen.

Schließlich hätte die Antragstellerin bereits die Ausschreibung gesondert bekämpfen müssen, wenn sie der Meinung ist, die gegenständlichen Planungsleistungen dürfen aufgrund der von ihr behaupteten Urheberrechtsverstöße nicht vergeben werden. Mit Abgabe eines Angebotes hat sie aber die Ausschreibung und somit die Vergabe der Planungsleistungen bereits akzeptiert und kann sie jetzt nicht mit der Zuschlagsentscheidung die Vergabe der Planungsleistungen bekämpfen.

d) Zur behaupteten nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises

Die Zusammensetzung des Gesamtpreises des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist plausibel. Das hat die Angebotsprüfung durch die Auftraggeberin ergeben. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin kann dies bestätigen. Preise aufweisen.

Beweis:

■ wie vor;

■ ZV DI A, pA präsumtive Zuschlagsempfängerin;

■ weitere Beweise vorbehalten.

Aus den angeführten Gründen wird wiederholt der

A N T R A G

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen; in eventu den Nachprüfungsantrag abzuweisen.“

Zusammen mit dem Schriftsatz vom 10.08.2015 hat die Auftraggeberin Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet werden:

Honorarvorschlag Arch. DI W vom 30.05.1995 (Beilage ./11)

Auftrag der S GmbH vom 26.01.1996 (Beilage ./12)

E-Mail DI C 03.02.2014 (Beilage ./13)

E-Mail DI C 06.02.2014 (Beilage ./14)

Am 20.08.2015 wurde von den Mitgliedern des Senates 1 des Landesverwaltungsgerichtes Tirol ein Ortsaugenschein am Flughafen X im Beisein der Parteien und deren Rechtsvertreter vorgenommen. An Ort und Stelle wurde protokolliert wie folgt:

„Um 15.00 Uhr trifft sich die Gerichtsabordnung, bestehend aus Senat 1, im Empfangsbereich des Flughafens X und besichtigt in Anwesenheit des Antragstellers samt RA Dr. Rechtsanwalt und des Auftraggebers, vertreten durch DI K samt Rechtsanwalt im Beisein der Prokuristen H und Mag. D sowie Herrn DI C, das verfahrensgegenständliche Vorhaben.

Die gesamte Abordnung schreitet die vom gegenständlichen Kastenplanungsbereich umfassten Räumlichkeiten ab und vergleicht die Planungen mit den Plänen in Beilage O. Bei dieser Gelegenheit überreicht die Auftraggeberin ein Übersichtsbild des Flughafengebäudes aus Blick Richtung Süden in Richtung Norden. Auf diesem Bild sind die Achsen 6 bis 16 optisch ersichtlich gemacht. Diese Beilage wird zum Akt genommen und als Beilage 15 bezeichnet.

Anlässlich der Begehung haben die Parteien übereinstimmend erläutert, dass der im Beilage O, im Plan mit X bezeichnete hellblau schraffierte Bereich bereits besteht und in diesen Bereich im ersten Obergeschoss eine Vielfliegerlounge sowie eine VIP-Lounge integriert werden soll. Ebenso besteht der in diesem Plan grünlich schraffierte Bereich im Erdgeschoss, in welchem sich derzeit die Gepäckverladung befindet. In diesem Bereich wird das abfliegende Gepäck manipuliert. Über diesen grünlich schraffierten Bereich ist auf diesem Plan, welcher mit X bezeichnet ist, ein Bereich bestehend aus zwei liegenden Quadern ausgeführt, welcher dunkelblau schraffiert ist. Diese beiden Quader sollen neu errichtet werden, wobei der östliche Quader nach Osten hin um einige Meter verkürzt ausgeführt werden soll. Die Räumlichkeiten im 1. OG befinden sich derzeit in einer provisorischen Ausbauphase und sind zum Teil als Warteräume genutzt. Sichtbar sind auch zwei Sicherheitskontrollen, welche vom 1. OG hin in Richtung Rollbahn führen. Anschließend an den Wartebereich im 1. OG, welcher hellblau schraffiert ist, befindet sich derzeit unter anderem auch ein nicht ausgebauter Lagerbereich, welcher zum Teil auch als Büro genutzt wird.

Der Ortsaugenschein wird daraufhin um 16.10 Uhr beendet.“

Anlässlich des Ortsaugenscheins am 20.08.2015 wurde von der Auftraggeberin ein Übersichtsbild des Flughafengebäudes aus Blickrichtung Süden in Richtung Norden gelegt. Auf diesem Bild sind die Achsen 6 bis 16 optisch ersichtlich gemacht. Diese Beilage wurde zum Akt genommen und als Beilage ./15 bezeichnet.

Mit weiterem Schriftsatz vom 16.09.2015 hat die Antragstellerin weiters vorgebracht wie folgt:

„In umseitiger Vergabenachprüfungssache erstattet die Antragstellerin in Replik auf den Schriftsatz der Auftraggeberin vom 10.08.2015 sowie in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung am 24.09.2015 nachstehendes

VORBRINGEN:

12. Entwicklung des Gesamtauftrages

12. 1 Grundsätzlich darf auf das bereits erstattete Vorbringen, insbesondere zu Punkt 3. des Antrages vom 30.03.2015, verwiesen werden.

12. 2 Ende der 80er Jahre wurde ein deutsches Planungsbüro mit der Entwicklung eines Masterplanes für den Ausbau des Flughafens X entsprechend dem „Airport Planning Manual“ der International Civil Aviation Organisation (ICAO) beauftragt. Ein derartiger Masterplan enthält – im Falle eines bestehenden Flughafens – eine Planung von Flughafenerweiterungen und zukünftigen Nutzungen der einzelnen Flughafenteile. In einem Masterplan sollen die Entwicklungen des Luftfahrtaufkommens (Passagiere und Fracht) sowie deren Folgen für die Flughafeneinrichtungen ebenso berücksichtigt werden, wie der Umstand, dass immer größer werdende Flugzeuge zu speziellen Problemen bei Flughäfen führen können.

12. 3 Aufbauend auf diesen Masterplan wurden sodann von dem Gesellschafter der Antragstellerin (die in weiterer Folge seinen Bürobetrieb übernommen hat) die entsprechenden Planungsleistungen erbracht und im Jahr 1996 eine Einreichplanung für das Baufeld zwischen den Achsen 6 bis 22 ausgearbeitet. Die Errichtungsbewilligung wurde am 26.09.1996 erteilt. Sodann folgte in den Jahren 1996 bis 2000 eine Terminalendbaulösung (aus der jedoch nur die 1. Baustufe entnommen und umgesetzt wurde) sowie eine Entwurfsplanung für das Baufeld zwischen den Achsen 16 bis 25 im Jahr 1999 und 2001 eine Einreichplanung für die Baustufe 7/Endausbau.

12. 4 Im Laufe der darauffolgenden Jahre wurden im Abfertigungsgebäudebereich verschiedene Baustufen ausgeführt. Der derzeitige Bestand stellt einen Teilausbau des Masterplankonzeptes (das zwischenzeitlich auch nochmals überarbeitet wurde) dar. Seitens der Auftraggeberin wurde immer wieder hervorgehoben, dass von dem Masterplan nicht abgewichen werden sollte, um eine übersichtliche Entwicklungsstruktur beizubehalten. Beispielsweise in der 89. Bauausschusssitzung im Juni 2012 hat der seinerzeitige Baudirektor Prokurist Ing T darauf hingewiesen, dass vom Masterplan noch nicht alle Baustufen zur Gänze umgesetzt wurden und unverändert hoher Nachholbedarf bestehe.

12. 5 Gerade deshalb, weil aus finanziellen Gründen für die Auftraggeberin nicht die Möglichkeit bestand, die gesamten Baustufen umzusetzen, wurde hinsichtlich der Gesamtplanungsarbeiten (aufgrund der Auftragserteilung für die Terminalsanierung Gesamtausbau, Gesamtplanungsarbeiten vom 15.12.1999 – nicht nur jener aus 1996, wie die Auftraggeberin glauben machen möchte) am 18.12.2002 eine Zusatzvereinbarung getroffen, die für die Entlohnung der Planungsleistung einen Fixprozentsatz von 7,66 % festlegte. In weiterer Folge wurde noch ein Sonderrabatt von 12 % zwischen den Streitteilen vereinbart. Hinsichtlich der jeweiligen Leistungen der Antragstellerin, nämlich Vorentwurf, Entwurf und Einreichung, wurde zudem festgelegt, dass diese erst im Zuge der jeweiligen Realisierung des Bauabschnittes in Rechnung gestellt und bezahlt werden sollten. Die Antragstellerin hat die diesbezüglichen Honorare entsprechende gestundet. Im Ergebnis bedeutet das, dass bei den einzelnen Aufträgen der jeweilige Planungsprozess nicht abgeschlossen und die Aufträge nicht schlussabgerechnet wurden. Das Auftragsverhältnis zwischen den Streitteilen ist sohin noch aufrecht.

12. 6 Implizit gesteht das auch die Auftraggeberin zu, wenn sie in Bezug auf den Umbau des ersten Obergeschoßes darauf verweist, eine Rechnung der Antragstellerin mit Verweis auf den Auftrag Ende der 90er Jahre bezahlt zu haben (Seite 4 des Schriftsatzes vom 10.08.2015).

12. 7 Nachdem Ende 2014/Jänner 2015 seitens der Auftraggeberin der Wunsch an die Antragstellerin herangetragen wurde, sämtliche offenen Honorare abzurechnen, hat diese in weiterer Folge einen Gutachtensauftrag an den allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen DI E, Adresse, erteilt, der die Historie des Auftrages exakt ausgearbeitet hat und darlegen kann. Herr DI E steht für eine Einvernahme im Rahmen der Tagsatzung am 24.09. zur Verfügung und kann über kurze Information an die Kanzlei der Antragstellerin stellig gemacht werden.

Beweis:Schreiben der Auftraggeberin vom 18.12.2002

ZV SV DI E, Adresse, der zum Termin am 24.09.2015 stellig gemacht werden kann

13. „Auftragserteilung“ Ende 2014

13. 1 Hinsichtlich des nun gegenständlichen und an die Antragstellerin bereits erteilten Planungsauftrages ist es allerdings gar nicht erforderlich, auf die lange Historie des Auftrages zurückzugreifen, weil sich die neuerliche „Auftragserteilung“ (die rechtlich eigentlich nur eine Bestätigung des ohnehin bereits erteilten Auftrages war) auch aus Unterlagen jüngeren Datums ergibt, wobei im Folgenden bewusst Parteien- und Zeugenaussagen beiseite gelassen und lediglich auf die unmissverständlichen schriftlichen Unterlagen verwiesen werden soll.

13. 2 Zunächst ist darauf zu verweisen, dass die Idee der Implementierung einer zukünftigen Business-Lounge im Bereich der seinerzeitigen Direktion im 1. Obergeschoß (Achse 10 bis 16) nicht erst durch den derzeitigen Flughafendirektor DI Q geboren wurde, sondern auf den ehemaligen Flughafendirektor Mag R zurückgeht. Dieser hat bereits 2010/2011 diese Möglichkeit in Betracht gezogen, deren mögliche Umsetzung sodann von der Antragstellerin untersucht wurde. In weiterer Folge sollten in der zweiten Jahreshälfte 2012 Varianten für die Flächennutzung im 1. Obergeschoß (nach Aussiedelung der Direktion) durch die Antragstellerin im Zuge des offenen Terminal-Gesamtplanungsauftrages erstellt werden.

13. 3 Weiters fand sodann am 21.10.2014 eine Besprechung zwischen dem Geschäftsführer der Antragstellerin, dem Direktor der Auftraggeberin DI Q und dem technischen Leiter der Auftraggeberin DI C statt, bei dem der Ausbau des 1. Obergeschoßes Osttrakt im Jahr 2015 erörtert wurde. Den Inhalt dieses Gespräches hat der technische Leiter DI C im eMail vom 30.10.2014, Beilage ./V, festgehalten. Seitens der Auftraggeberin war die grundsätzliche Anfrage an die Antragstellerin ergangen, ob eine Vorentwurfsplanung mit Planungsvorschlägen für die Gestaltung des 1. Obergeschoßes erstellt werden könne. Als Planungsbereich wurde in dem Planausschnitt, der in das eMail eingefügt war, exakt jener Bereich bezeichnet, der vom gegenständlichen Vergabeverfahren betroffen ist. In der genannten Besprechung war bereits seitens des Geschäftsführers der Antragstellerin die Bereitschaft zur Erstellung der Vorentwürfe zugesagt worden, doch wurde seitens der Auftraggeberin ausdrücklich gefordert, „…Pläne erst nach erfolgter Beauftragung zu übermitteln“.

13. 4 In weiterer Folge wurden seitens der Antragstellerin Vorabzüge vom 12. Dezember 2014 übermittelt, in denen exakt die nun vergabegegenständlichen Räumlichkeiten, also Abrufraum, Business-Class-Lounge und VIP-Lounge, geplant waren. Es darf nochmals in Erinnerung gerufen werden, dass die Auftraggeberin ausdrücklich den Wunsch geäußert hatte, Pläne erst nach Auftragserteilung zu erhalten. Diese genannten Vorabzüge vom 12. Dezember 2014 wurden seitens der Auftraggeberin aber nicht als „nicht beauftragt“ zurückgewiesen, was den einzigen logischen Schluss zulässt, dass tatsächlich der Planungsauftrag erteilt worden war.

13. 5 Sodann fand am 18. Dezember 2014 eine Besprechung der Planung mit dem technischen Leiter der Auftraggeberin DI C statt, was neuerlich den erteilten Auftrag manifestiert. Im Rahmen der Besprechung wurden von diesem gewünschte Planänderungen mit Post-it‘s markiert. Nach Umsetzung der Änderungswünsche wurden die geänderten Pläne seitens der Antragstellerin mit eMail vom 19.12.2014 wiederum an Herrn DI C übermittelt, der diese abermals - aufgrund des bestehenden Auftrages wenig überraschend – nicht zurückwies.

13. 6 Damit kann überhaupt kein Zweifel daran bestehen, dass der vergabegegenständliche Planungsauftrag bereits an die Antragstellerin erteilt ist.

Beweis:Protokollausschnitt „Ausbau Osttrakt Obergeschoß“ (Achse 10 bis 16) vom 28.02.2011, gezeichnet durch DI C

Aktennotiz Besprechung vom 20.06.2012 (unter Hinweis auf Punkt B) 3.) gezeichnet durch einen Vertreter der Antragstellerin

eMail DI C vom 30.10.2014 unter Hinweis auf den im Plan markierten „Planungsbereich“ und den letzten Satz des eMails, Beilage ./V

Plan es gegenständlichen Planungsbereiches, Vorabzug 12.12.2014 (Teilplan aus einem ganzen Konvolut unter Auslassung verschiedener Planebenen) Auszug Plansatz Vorabzug 12.12.2014 mit angebrachten Post-it’s mit Planungsänderungswünschen aufgrund der Besprechung vom 18.12.2014

eMail an DI C vom 19.12.2014 mit geänderten Plänen der VIPLounge

weitere Beweise vorbehalten

14. Zwingender Widerruf und Urheberrechtsthematik

14. 1 Dass ein Verstoß gegen urheberechtliche Bestimmungen nicht vor dem Landesverwaltungsgericht geltend gemacht werden kann, dürfte allen mit dem gegenständlichen Verfahren befassten Personen durchaus bewusst sein. Allerdings reißt die Auftraggeberin diese Thematik auch völlig aus dem Zusammenhang, wenn sie diesen Umstand thematisiert.

14. 2 Ebenso selbstverständlich ist nämlich, dass die Frage der Verwertungsrechte nach Urheberrechtsgesetz durch das Landesverwaltungsgericht als Vorfrage für den zwingenden Widerruf zu prüfen ist. Kein besonnener Auftraggeber wird eine Ausschreibung für eine Leistung vornehmen, wenn die geforderte Leistung nur unter Begehung einer Gesetzesverletzung erbracht werden kann. Genau dies ist allerdings, wie bereits unter 5.5 des Vergabenachprüfungsantrages vom 30.03.2015 dargelegt, im gegenständlichen Fall geschehen. Deshalb ist der Urheberrechtsverstoß (im Sinne eines Verstoßes gegen die Verwertungsrechte der Antragstellerin) im Kontext zum geforderten zwingenden Widerruf des Vergabeverfahrens zu beurteilen.

14. 3 Lediglich zur Vermeidung von Missverständnissen wird darauf hingewiesen, dass es sich bei den dem Werkschutz unterliegenden Plänen um die Bestandpläne des 1. OG im gegenständlichen Bereich handelt, die nicht bereits 1996, sondern durch die Mitarbeiter der Antragstellerin für die Kollaudierung dieses Bereiches 2014 erstellt worden sind und bei denen die Verwertungsrechte bei der Antragstellerin liegen (vgl. Punkt 3.9 des Antrages vom 30.03.2015). Im Übrigen ist die Antragstellerin durch Errichtungserklärung und Einbringungsvertrag vom 26.09.2006 durch Einbringung des nicht protokollierten Einzelunternehmens Architekturbüro DI W nach § 6a GmbHG gegründet worden, wobei das eingebrachte Vermögen auch die Verwertungsrechte an sämtlichen Plänen, die im Rahmen des protokollierten Einzelunternehmens erstellt worden sind, umfasst hat.

Beweis:Firmenbuchauszug FN 284150v, Beilage ./D

wie bisher

14. keine plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises

Der Angebotspreis des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters ist auch hinsichtlich des auf die Statik entfallenden Honorarbetrages nicht plausibel. Der technische Leiter der Auftraggeberin hat einen Aufschlag von 15 % auf die Planungsleistung für Statik angenommen (Protokoll vom 09.06.2015, Seite 12), was circa € 12.000 entspricht. Dieser habe sich seiner Ansicht nach durch die eingelangten Angebote bewahrheitet. Dieser Ansatz ist indes unrealistisch.

Bei der Statikberechnung ist insbesondere Folgendes zu berücksichtigen:

Berücksichtigung der Aussteifung am Gesamtsystem sowie Auswirkungen an die angrenzenden Bauten

Entfernen der tragenden Fassade im OG und Ersatz durch eine neue Tragstruktur unter Berücksichtigung der Ablastungssituation

Aufschneiden der Brüstungsträger im Innenhof: dies muss unter den Aspekten des Gesamtsystems betrachtet werden

Einrichtung eines Journaldienst für Baustellenbesuche, um auf örtliche Gegebenheiten rasch zu reagieren

bei Eingriffen am Gesamtsystem erstrecken sich die Haftungsübernahmen auch auf diese Gebäudeteile; es ist daher ein Aufwand für ausreichende Recherchen von Bestandsplänen und Tragstrukturen zu berücksichtigen

Adaptierung von Planungsleistungen während des Baus in Abstimmung mit den anderen Fachplanern im Hinblick auf den hohen Termindruck.

Kalkuliert man diese Umstände, ist der in Ansatz gebrachte Betrag unrealistisch niedrig. Wenn er - wie vom technischen Leiter dargelegt - dem Angebot des in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängers entspricht, so ist zwangsläufig dessen Kalkulation nicht plausibel.

Beweis:Stellungnahme des Statikers DI V, Z GmbH

vorliegende Beweisergebnisse

Die gestellten Anträge werden sohin aufrechterhalten.“

Zusammen mit dem Schriftsatz vom 16.09.2015 hat die Antragstellerin Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet werden:

Schriftsatz der Auftraggeberin vom 18.12.2002 (Beilage ./Y)

Protokollausschnitt Ausbau Osttrakt Obergeschoß (Achse 10 – 16) vom 28.02.2011 (Beilage ./C)

Aktennotiz Besprechung vom 20.06.2012 (unter Hinweis auf Punkt B) 3.) gezeichnet durch einen Vertreter der Antragstellerin (Beilage ./AA)

Plan des gegenständlichen Planungsbereiches, Vorabzug 12.12.2014 (Teilplan aus einem ganzen Konvolut unter Auslassung verschiedener Planebenen) [Beilage ./AB]

Auszug Plansatz Vorabzug 12.12.2014 mit angebrachten Post Its mit Planungsänderungswünschen aufgrund der Besprechung vom 18.12.2014 (Beilage ./AC)

E-Mail an DI C vom 19.12.2014 mit geänderten Plänen der VIP-Lounge (Beilage ./AD)

Stellungnahme des Statikers DI V, Z GmbH (Beilage ./AE)

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24.09.2015 vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol wurde sodann die Vorsitzende des Aufsichtsrates der S GmbH, Frau Dr. M, als Zeugin einvernommen und führte diese aus wie folgt:

„Ich bin seit 06.06.2012 Vorsitzende des Aufsichtsrates der S GesmbH. Mit 01.04.2014 wurde ein neuer Direktor der S GmbH, nämlich Herr DI K bestellt. Auf Vorschlag von DI Q wurde überlegt, eine Vielfliegerlounge im Flughafen zu installieren. Bisher gibt es nur einen sehr kleinen VIPRaum, der den heutigen Anforderungen nicht mehr entspricht. Die Geschäftsleitung, die Bauabteilung und der Aufsichtsrat haben die Idee der Errichtung einer Vielfliegerlounge für gut befunden. Diese Idee hat es vorher nicht gegeben. Sie stammt von DI Q. Ich kann allerdings Aussagen nur machen für den Zeitraum ab 06.06.2012, was vorher war, weiß ich natürlich nicht. Es wurde dann beschlossen, zum Zwecke der Planung einen Architektenwettbewerb durchzuführen, weil man schauen wollte, welche Ideen kommen. Eine öffentliche Ausschreibung wollte man deshalb durchführen, um mehrere Ideen sammeln zu können und nicht nur auf einen Architekten und dessen Ideen angewiesen zu sein. Glaublich wurde sogar im Aufsichtsrat der Beschluss gefasst, die Planung für die Vielfliegerlounge öffentlich auszuschreiben. Für mich war Vielfliegerlounge der Oberbegriff für das ganze gegenständliche Planungsvorhaben. E steht ein großer Bereich zur Verfügung und dieser sollte toll für unsere Fluggäste geplant werden.

Über Frage Dr. Rosenkranz:

Seit meiner Amtszeit im Jahre 2012 war keine öffentliche Ausschreibung erforderlich. Es wurde in dieser Zeit bereits ein vergebenes Projekt, nämlich das Parkhaus, abgewickelt. Seit 2012 hatte DI W im gegenständlichen Bereich keinen Planungsauftrag. Einen Auftrag hat DI W jedoch auch seit 2012 verwirklicht und zwar den Bereich der Gepäckmanipulation und die Erweiterung von zwei Abfluggates. Die Gepäckmanipulation befindet sich im Erdgeschoß. Dieser Auftrag wurde mit Ende 2014 beendet.

Ob die Planung und Verwirklichung des Parkhauses öffentlich ausgeschrieben wurde, weiß ich nicht. Es war dies vor meiner Zeit. Für den zweiten Teil des Parkhauses, welcher in meiner Zeit, also seit 0.606.2012 realisiert wurde, gab es meines Wissens keine öffentliche Ausschreibung. Diesen Auftrag hat DI W deshalb bekommen, weil er schon den ersten Teil des Parkhauses geplant hatte. Mir ist nicht bekannt, dass in der Zeit seit Juni 2012 ein anderer Architekt im Flughafenbereich Planungen durchgeführt hätte außer eben Herr DI W bzw sein Büro. Seit 2012 gab es eben die beiden von mir eben erwähnten Projekte Vollendung des Parkhauses und Ausbau der Gepäcksmanipulation sowie die zwei Gates. Kleinere Aufträge, die in den Bereich der Geschäftsleitung fallen, weiß ich jetzt nicht.

Über Frage Rechtsanwalt:

Die Vorschläge zur Errichtung einer Vielfliegerlounge erfolgten durch Herrn DI Q glaublich in der ersten Hälfte des Jahres 2014 nach seinem Antritt als Geschäftsführer im April 2014.

Es existiert bei der Auftraggeberin auch ein Bauausschuss. Ich bin nicht Mitglied dieses Bauausschusses. Vorsitzender des Bauausschusses ist Herr Direktor P. Bei den Aufsichtsratsvorsitzenden berichtet der Vorsitzende des Bauausschusses über die anstehenden baulichen Aktivitäten. Bis zur Grenze von Euro 100.000,-- steht es der Geschäftsführung frei, selbständig Vergaben durchzuführen. Darüber hinaus sind der Bauausschuss und in weiterer Folge der Aufsichtsrat zu befassen und deren Beschlussfassung einzuholen.

Mit der Abwicklung des gegenständlichen Vergabeverfahrens als solchen habe ich nichts mehr zu tun gehabt. Dies macht der Bauausschuss zusammen mit der Geschäftsleitung.“

Sodann wurde der Vorsitzende des Bauausschusses der S GmbH, Herr DI P, als Zeuge einvernommen und führte dieser aus wie folgt:

„Ich bin Vorsitzender des Bauausschusses der S GmbH. Bauvorhaben werden von der Geschäftsleitung vorbereitet und sodann an den Bauausschuss zur weiteren Überprüfung und Planung herangetragen. Der Bauausschuss trägt dann die Bauvorhaben dem Aufsichtsrat vor, wo gegebenenfalls eine Beschlussfassung über die Abwicklung eines Bauvorhabens herbeigeführt wird.

Seit dem Jahre 2005 bin ich Mitglied des Aufsichtsrates der S GMBH und seit dieser Zeit auch delegiertes Mitglied im Bauausschuss. Ich wurde dann nach dem Ableben von DI I als Vorsitzender des Bauausschusses der S GMBH bestellt. Am 29.11.2010 habe ich die erste Bauausschusssitzung geleitet. In der „Ära Q“ wurde die Idee einer Vielfliegerlounge geboren. Die Vielfliegerlounge ist ein Überbegriff für eine Kombination. Man wollte einen Bereich schaffen für Leute, die mit dem Privatflugzeug kommen und wollte diesen Bereich in die Vielfliegerlounge integrieren und zusätzlich wollte man jener Bereich im ersten Obergeschoß des Flughafengebäudes, welcher anlässlich des Ortsaugenscheines am 20.08.2015 besichtigt wurde, es handelt sich um einen großen, wenig ausgebauten Bereich sollte geteilt werden. Ein Teil sollte für den Vielfliegerbereich zur Verfügung stehen, und ein abgegrenzter Teil für jene Menschen, die mit dem Privatflugzeug kommen. Es wurde im Kreise des Bauausschusses und des Aufsichtsrates schon länger die Usance diskutiert, ob es richtig ist, das Büro W laufend mit Planungsaufträgen zu beauftragen. In der Vergangenheit war man der Meinung, dass es sinnvoll sei, an die Antragstellerin Planungsaufträge zu vergeben, weil die Antragstellerin Kenntnis der Örtlichkeit hatte und dann, wenn direkte Eingriffe in die Bausubstanz erfolgen, war man eben der Meinung, dass es sinnvoll sei, die Antragstellerin weiter zu beauftragen. Ich glaube, dass in der Vergangenheit Aufträge ausgeschrieben wurden, zum Teil zumindest, zum anderen Teil aber nicht. Erst im laufenden Verfahren, also im gegenständlichen Verfahren, erhielt ich Kenntnis von einer alten Beauftragung des DI W. Was mir mittlerweile zur Kenntnis gebracht wurde, handelt es sich hiebei um einen Vertrag aus dem Jahre 1996. Vor diesem Verfahren hatte ich von dieser Beauftragung keine Kenntnis.

Wie gesagt, es wurde im Bauausschuss in dem Aufsichtsrat schon seit längerem diskutiert, die Praxis der Direktvergaben in der Vergangenheit, insbesondere seit dem Amtsantritt von DI Q wird jetzt der Versuch unternommen, Aufträge öffentlich auszuschreiben, um einen breiteren Wettbewerb zu starten. Insbesondere dort, wo nicht direkt in die Baumasse eingegriffen wird.

Ich war mit der Abwicklung des Vergabeverfahrens als solches nicht beschäftigt. Mir sind jedoch Gespräche zwischen der Geschäftsleitung und Herrn DI W zu Ohren gekommen, in denen es um den gegenständlichen Auftrag gegangen ist. Anscheinend war DI W mit der Art und Weise der Ausschreibung nicht einverstanden. Ich kann mich nicht daran erinnern, dass es diesbezüglich zwischen mir und Herrn DI W ein Gespräch gegeben hätte.

Die Geschäftsleitung hat sodann das Verfahren abgewickelt und dem Bauausschuss einen Vergabevorschlag unterbreitet.

Über Frage Rechtsanwalt:

Ich glaube, dass es beim zweiten Teil der Ausschreibung betreffend das Parkhaus, welches gerade verwirklicht wird, eine öffentliche Ausschreibung gegeben hat. Ich meine, eine Ausschreibung hat es hinsichtlich der Bauleistungen gegeben. Für die Planungsleistungen durch das Büro W gab es keine Ausschreibungen und zwar deshalb, weil es aus der Vergangenheit ein bestehendes Projekt gab. Die erste Hälfte des Parkhauses wurde auch schon von DI W ausgeführt, also war es von der Architekturleistung her sinnvoll, den weiteren Auftrag an DI W zu vergeben. Schon bei der ersten Bauphase des Parkhauses war daran gedacht, eine Erweiterung durchzuführen, welche eben gerade durchgeführt wird und für uns war es deshalb logisch, den Architekten der ersten Bauphase auch mit der zweiten Bauphase zu beauftragen. Im gegenständlichen Verfahren handelt es sich um einen minimalen Eingriff in die Substanz. Es ist ein bestehender Raum, der ausgebaut und adaptiert werden soll. Wir haben die grundsätzliche Entscheidung getroffen, bei Architekturleistungen für die Zukunft einen breiteren Wettbewerb herbeizuführen im Wege von Ausschreibungen.

Über Frage Rechtsanwalt 2:

Es ist mir nicht bekannt, dass DI W bereist über einen Auftrag für das gegenständliche Verfahren verfügen würde.“

Weiters wurde der ehemalige Direktor bzw Geschäftsführer der S GmbH, Herr R, als Zeuge einvernommen und führte dieser aus wie folgt:

„Ich war bis zum 31.03.2014 Direktor bzw Geschäftsführer der S GmbH und zwar seit 01.01.1995. Ich bin mit 31.03.2014 aus allen Funktionen betreffend die S GMBH ausgeschieden. Mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren hatte ich nichts zu tun. Am Flughafen X mussten in der Vergangenheit Bauprojekte terminlich immer sehr kurz durchgeführt werden, weil es saisonbedingt mehr oder weniger Betrieb gegeben hat. DI W hat immer gute Arbeit geleistet. Im Bauausschuss und Aufsichtsrat hat es immer wieder Diskussionen gegeben zur Frage, ob Planungsleistungen öffentlich ausgeschrieben werden sollen oder nicht bzw DI W weiter mit den Planungen beauftragt werden soll. Es war jeweils ein Zeitdruck da und aufgrund dieses Zeitdruckes hat man von öffentlichen Ausschreibungen Abstand genommen. Es hat auch im Interesse der Kontinuität der Planungsentwicklung Herrn DI W weiterhin immer wieder neu beauftragt. Es gab am Flughafen eine schwierige Bausubstanz und schwierige Schnittstellen. Von Seiten DI W waren schon Vorleistungen da und das entsprechende Know How betreffend die bisherige Bauentwicklung. Im Jahre 1996 gab es an Architekt W einen klaren Auftrag, der sich auf die Achsen 6 bis 16 bezogen hat. Dieser Auftrag aus dem Jahre 1996 war klar umrissen und geht der Inhalt aus dem Auftragsschreiben aus dem Jahre 1996 auch ganz klar hervor. Die Planungsaufträge, welche in den letzten Jahren an DI W ohne öffentliche Ausschreibungen vergeben wurden, haben mit dem seinerzeitigen Auftrag aus dem Jahre 1996 nichts zu tun.

Über Frage Dr. Rosenkranz:

Der Auftrag aus dem Jahre 1996 bezog sich klar auf die Achsen 6 bis 16. Das ist im Großen und Ganzen die Check In Halle mit Untergeschoß, wo die Gepäcksmanipulation dann hineingekommen ist, Abstellräume, Treppen, Glaslift. Es befindet sich in diesem Bereich zwischen Achsen 6 und 16 ein Untergeschoß, ein Erdgeschoß und ein erstes Obergeschoß. Der Auftrag aus dem Jahre 1996 ist für mich abgeschlossen.

Im Wesentlichen handelt es sich beim Bereich zwischen den Achsen 6 und 16 um den neuen Abflugbereich, welcher dann aufgrund der Planungen von DI W auf Basis des Vertrages aus dem Jahres 1996 verwirklicht wurde und zwar baulich verwirklicht. Ich bin der Meinung, dass dieses Projekt abgeschlossen ist. Ein kleiner Teil zwischen Achsen 6 und 10 ist glaublich noch nicht realisiert. Meiner Meinung nach ist der Auftrag aus dem Jahre 1996 mit der Errichtung der Check-In-Halle und der Kellerräumlichkeiten abgeschlossen.

Über Fragen Dr. Rosenkranz:

Der Auftrag aus dem Jahre 1996 wurde nicht unter einem abgewickelt, sondern je nach Bedarf wurden die Leistungen von DI W abgerufen. Natürlich wurden die baulichen Verwirklichungen auch mit Rücksicht auf die Finanzen der S GMBH abgerufen. Es gab einen ursprünglichen Plan für den gesamten Bereich zwischen den Achsen, welche im Auftrag 1996 enthalten waren, so die Achsen 6 bis 16. Meines Wissens hat es diesbezüglich einen Gesamtplan gegeben, weitere Planungen mussten nicht erfolgen bzw sind mir nicht bekannt. Es gab von vorne herein einen klaren Auftrag und eine Planung. Die Planung bzw der Auftrag wurde Schritt für Schritt abgearbeitet, je nach Bedarf und Vorhandensein der finanziellen Mittel.

Über Fragen Rechtsanwalt:

Mir war wichtig, dass die einzelnen Teilabschnitte plangemäß verwirklicht werden. Ob gewisse Modifikationen dann bei der Verwirklichung vorgenommen wurden, weiß ich nicht mehr.

Nach Abschluss oder Ausbau der Check-In-Räumlichkeiten und der Kellerräumlichkeiten war für mich der Auftrag durch DI W erfüllt. Es war dies glaublich vor drei – vier Jahren, also 2012 – 2013, in dieser Größenordnung. Ich kann mich nicht mehr genau erinnern, wann wir die Check-In-Halle in Betrieb genommen haben. Ich glaube, das war sogar früher noch. Für mich war damit der Auftrag 1996 abgearbeitet.

In dem Bereich, in dem jetzt die Vielfliegerlounge oder VIP-Lounge hinkommen soll, wollte ich ursprünglich die Direktionsräumlichkeiten ansiedeln. Dies ist aber bis heute nicht geschehen. Im Jahre 1996 hat man von einer Direktionsverlegung nichts gewusst. Man hat über dem Check-In-Bereich im ersten Obergeschoß bewusst den Bau im Rohzustand belassen, also im Rohbauzustand, weil geplant war nach Abschluss der CheckInRäumlichkeiten im ersten Obergeschoß die Direktion unterzubringen. Diese Idee wurde erst viele Jahre nach 1996 geboren. In der Ursprungsplanung war eigentlich nur der Check-In-Bereich vorgesehen. Im ersten Obergeschoß war man sich nicht im Klaren, was man damit machen wollte. Im Zuge der Errichtung des Check-In-Bereichs hat man dann aber gesagt, man baut auch gleich ein erstes Obergeschoß darüber, lässt diesen Raum aber Vorderhand ungenutzt, um für spätere Adaptierungen Raum zu haben bzw für spätere Notwendigkeiten Raum zu haben.

Derzeit befindet sich in dem „Rohbau“ im ersten Obergeschoß die sogenannte Tirol-Lounge, welcher eher ein Zufallsprodukt ist. Vor Jahren hat die Firma BMW dort auf eigene Kosten einen Ausbau vorgenommen zum Zwecke der Durchführung einer Veranstaltung. Diese Umbauten bzw diese Einrichtungen der Firma BMW nützen wir jetzt als „Tirol-Lounge“. Innerhalb meiner Geschäftsführung wurden andere Bereiche im ersten Obergeschoß nicht ausgebaut.

Meiner Meinung nach hat DI W aus dem Auftrag aus dem Jahre 1996 seine Honorare abgerechnet und auch bekommen mit Ausnahme eines nicht verwirklichten Teiles zwischen den Achsen 6 und 7 im Südbereich. Für mich war der Auftrag 1996 schon vor Jahren abgearbeitet. Die Details hat DI W mit dem technischen Leiter der S besprochen und abgewickelt. Ich habe mit DI W nie einen offiziellen Abschluss oder Verwirklichung des Auftrages aus dem Jahre 1996 gesprochen. Einen Auftrag mit Umfang des gegenständlichen Verfahrens habe ich an DI W nie erteilt.

Ich persönlich habe nie angedacht, die Einrichtung einer Business-Class-Lounge, es ist dies seinerzeit von der Tyrolian angeregt worden. die Tyrolian war damals die einzige Fluglinie, die überhaupt regelmäßig X angeflogen hat und über eine Business-Class verfügt hat. Wir haben damals vom Flughafen der Tyrolian mitgeteilt, wenn sie eine solche Business-Class-Lounge möchte, muss sie selber eine ausbauen.

In meiner Zeit hat DI W keinen Auftrag erhalten, eine Business-Lounge zu planen. Es wurde nur einmal andiskutiert, ob die Einrichtung einer solchen Business-Class-Lounge möglich wäre. Aus sicherheitstechnischen Bedenken hat man von Seiten der Direktion von einem solchen Plan jedoch von vorne herein Abstand genommen.“

Sodann wurde der ehemalige Prokurist und technische Leiter bei der S GmbH, Herr Ing. T, als Zeuge einvernommen und führte dieser aus wie folgt:

„Seit 01.01.2013 befinde ich mich im Ruhestand. Bis dahin war ich Prokurist und technischer Leiter bei der S GMBH.

In der Vergangenheit wurde nach Bedarf gebaut und nach vorhandenen Mitteln. In den Jahren vor 1996 hat man die Planungsleistungen öffentlich ausgeschrieben. 1994 bis 1996 haben wir die Ankunftshaller gebaut, ab 1996 war die Planung für den Check-In-Bereich und zwar zwischen Achse 6 und 16.

Ich weiß, dass DI W für Planung des Bereichs zwischen den Achsen 6 und 16 einen Auftrag erhalten hat. Es war dies 1996.

Alle Projekte zwischen den Achsen 6 und 16 wurden, wenn sie verwirklicht wurden, dann abgerechnet und schlussgerechnet. Der sogenannte Süd-Ost-Trakt zwischen den Achsen 6 und 10, wie er in der seinerzeitigen Planung 1996 vorgesehen war, ist bis heute noch nicht ausgeführt, also auch nicht baulich ausgeführt. Dort befindet sich eine, wenn man so will, Baulücke. Es ist dort derzeit ein Parkplatz. Die Planungsarbeiten laut Vertrag 1996 sind meiner Meinung nach abgeschlossen, bis auf einen wie vorhin ausgeführt, niemals verwirklichten Baukörper. Ursprünglich war schon geplant, im ersten Obergeschoß zwischen den Achsen 6 und 16 auch die Direktion unterzubringen, dies ist aber nicht verwirklicht worden. Die Planung 1996 wurde im Großen und Ganzen in drei Stufen umgesetzt. Die letzte Phase wurde – glaube ich – 2010 verwirklicht. Da wurden die Achsen 9 und 10 fertig gestellt im Jahre 2010.

Wenn ich meine, dass das Vorhaben 1996 abgeschlossen ist, so meine ich, dass der Baukörper als solcher errichtet wurde. Im Innenbereich ist noch im ersten Obergeschoß der Ausbau noch nicht beendet. Der Innenausbau im ersten Obergeschoß ist noch nicht abgeschlossen. Für den Bereich, der vom gegenständlichen Vergabeverfahren umfasst ist, habe ich niemals einen Auftrag an das Büro DI W erteilt.

Über Frage Dr. Rosenkranz:

Von der Planung her ist der Bereich zwischen den Achsen 6 und 16 abgerechnet, soweit es eben umgesetzt worden ist. Wir haben von DI W für den Bereich zwischen den Achsen 6 bis 16 eine Einreichplanung erhalten. Für diesen Bereich haben wir alles umgesetzt. Im Untergeschoß und im Erdgeschoß. Hiefür gab es vom Architekten auch eine Detailplanung, welche umgesetzt wurde, also für das Untergeschoß und für das Parterre. Auf Basis der Herstellkosten wurde auch eine Honorarabrechnung durchgeführt und bezahlt. Das Obergeschoß wurde bis heute nicht ausgebaut. Für das Obergeschoß gibt es eine Einreichplanung, aber keine Detailplanung durch DI W. Die Einreichplanung, Vorentwurf und Entwurf für das erste Obergeschoß wurden nicht abgerechnet, weil es nicht verwirklicht wurde. Ich beziehe diese Aussage natürlich auf meine Periode, ich bin seit 01.01.2013 aus der S GmbH ausgeschieden.

Über Frage Rechtsanwalt 2:

Eine detaillierte Planung bzw detaillierter Ausbau im ersten Obergeschoß wurde in meiner Funktionsperiode nicht mehr durchgeführt. Ua auch deshalb, um der neuen Leitung unter DI Q nicht vorzugreifen. DI W wusste diesbezüglich Bescheid, er war ja am Flughafen regelmäßig anwesend und es wurde ja viel gesprochen.“

Zuletzt wurde Herr DI A als präsumtiver Zuschlagsempfänger einvernommen und führte dieser aus wie folgt:

„Im gegenständlichen Verfahren habe ich aufgrund einer Einladung durch die S GMBH ein Angebot gelegt. Ich erhielt sodann auch die Information, dass ich den Zuschlag erhalten sollte.

Über Vorhalt, dass mein Angebot mit ca knapp unter € 100.000,-- netto viel zu günstig ist und um diesen Preis nicht durchführbar ist, gebe ich an wie folgt:

Vor Angebotslegung habe ich zwei Besichtigungen vor Ort am Flughafen vorgenommen. Auch im Beisein des von mir als Subunternehmer in Aussicht genommenen Statikers und ich bin der Meinung, dass um diesen von mir angebotenen Preis der Auftrag durchführbar ist. Mein Statiker bietet seine Leistungen weit unter dem von der Antragstellerin genannten Betrag von Euro 50.000,-- an. Es ist dies weniger als 50 %. Für den Fall der Abwicklung dieses Auftrages wird es neben mir noch einen Projektleiter geben, der zu 80 bis 100 % ausgelastet sein wird und nach Bedarf noch zwei weitere Mitarbeiter. Meine Zeit wird sich nicht auf 100 % der Arbeitszeit erstrecken, sondern auf 20 % oder auch 30 %, je nach Bedarf.

Mein Büro erfüllt die in der Ausschreibung auf Seite 38 geforderte Vorgabe über 5 Mitarbeiter zu verfügen. In Kombination mit dem Statiker sind wir sogar viel mehr. Ich habe die Vorgabe in der Ausschreibung auf Seite 38 dahingehend interpretiert, dass mein Büro mindestens fünf Mitarbeiter umfassen muss. Ich bin aber nicht davon ausgegangen, dass ich gleichzeitig über einen längeren Zeitraum nur für die Abwicklung dieses Projekts fünf Leute abstellen muss. Der Planungsgegenstand erfordert es auch nicht, dass gleichzeitig fünf Leute abgestellt werden. Im Rahmen des Verhandlungsverfahrens wurde auch über den Preis gesprochen. Da der Terminplan betrieblich für mich günstig war, weil mir zwei andere Aufträge zeitlich ausgefallen sind, konnte ich ein günstiges Angebot unterbreiten.

Über Frage Rechtsanwalt:

Ich werde den Preis auch über ein Jahr hinaus erhalten können. Wenn sich die Verwirklichung verschiebt, ist das eben mein Risiko.“

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol, GZ 2015/S1/0802, und hier insbesondere in die von den Parteien jeweils gelegten Schriftsätze samt Urkunden ./A bis ./AE sowie in die Urkunden ./1 bis ./15.

Beweis wurde weiters aufgenommen in den öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 09.06.2015 und am 24.09.2015 sowie beim Ortsaugenschein am 20.08.2015.

I.Sachverhaltsfeststellung:

Die Auftraggeberin ist laut Firmenbuchauszug in Beilage ./A eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

Die Geschäftsanteile werden gehalten zu je 25 % vom Land Tirol und der Stadtgemeinde X und zu 50 % von der Xer Kommunalbetriebe AG. Die Xer Kommunalbetriebe AG steht laut Firmenbuchauszug in Beilage ./B und dem Impressum der Internetseite der Xer Kommunalbetriebe AG in Beilage ./C im Eigentum der Landeshauptstadt X (50 % plus eine Aktie) sowie der Tiroler Wasserkraft AG (TIWAG, 50 % minus eine Aktie).

Die Anteile der Tiroler Wasserkraftwerke AG wiederum werden zu 100 % vom Land Tirol gehalten.

Die Auftraggeberin betreibt den Xer Flughafen.

Mit E-Mail vom 12.03.2015 (Beilage ./E) hat die Auftraggeberin zur Angebotslegung für Planungsleistungen einer Gebäudeerweiterung am Flughafen X im Bereich erstes OG, Check In, zur Schaffung erweiterter Abflugwarteräumlichkeiten, eines Lounge-Bereichs sowie eines VIP-Raumes eingeladen. Es wurden Architekturleistungen samt Statikleistungen ausgeschrieben, wobei es den Bietern freigestellt wurde, eine ARGE zu bilden oder Leistungen, welche nicht im eigenen Unternehmen erbracht werden können, über Subunternehmer zu erbringen.

Die Ausschreibung erfolgte in Form eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich.

Ende der Angebotsfrist war der 23.03.2015, 10.00 Uhr.

Der Zuschlag sollte nach den Ausschreibungsunterlagen in Beilage ./F dem billigsten Angebot erteilt werden. Es gilt somit das Billigstbieterprinzip.

Innerhalb der Angebotsfrist bis zum 23.03.2015, 10.00 Uhr, sind bei der Auftraggeberin drei Angebote eingelangt.

Die sodann verhandelten Angebote haben folgende Nettopreisangebote ergeben:

A ZT-GmbH, NettoangebotEuro97.425,--

U, NettoangebotEuro141.000,--

Architekturbüro W ZT-GmbH, NettoangebotEuro209.204,48

Festgehalten wird, dass die Aufforderung zur Angebotsabgabe durch die Antragstellerin nicht angefochten worden ist.

Die Auftraggeberin hat vor Einladung zur Angebotslegung interne Berechnungen über die Höhe des voraussichtlichen Auftragsvolumens angestellt und ist bei den internen Berechnungen auf geschätzte Nettoauftragskosten von netto Euro 79.294,15 abzüglich eines Nachlasses von 15 % in Höhe von Euro 11.894,12 und somit auf geschätzte Nettoauftragskosten von Euro 67.400,03 gekommen. Die Kostenschätzung wurde von Herrn DI C angestellt und hat er diesbezüglich eine Urkunde über die Kostenschätzung in Beilage ./10 gelegt.

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, der A ZT-GmbH, war das Billigste. Das Angebot wurde von der Auftraggeberin geprüft und mit der Ausschreibung in Einklang befindlich beurteilt. Es kann nicht festgestellt werden, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht ausschreibungskonform gewesen wäre. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin war um ca Euro 44.000,-- billiger als das Angebot der zweitgereihten Bieterin, der U. Das Angebot der Antragstellerin selbst war um Euro 112.000,-- teurer als jenes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.

Selbst wenn das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, aus welchen Gründen auch immer, nicht zum Zug gekommen wäre, hätte die Antragstellerin immer noch keine echte Chance auf des Zuschlages nach dem Billigstbieterprinzip gehabt, weil das Angebot der U immer noch um ca Euro 68.000,-- günstiger gewesen wäre, als jenes der Antragstellerin.

Die Antragstellerin führt selbst aus, dass ihr von der Auftraggeberin der gegenständliche Auftrag bereits mit Vertrag vom 26.01.1996 (Beilage ./H) erteilt worden sei. Im Auftrag vom 26.01.1996 in Beilage ./H wird der Umfang des Bauvorhabens bzw der Auftragserteilung an das Architekturbüro W umschrieben wie folgt:

„Sanierung/Erweiterung Altbestand Osttrakt – Achse 10 bis 16

Neubau und Anbringung zum Bestand Mitteltrakt – Achse 6 bis 16“

Es kann nicht festgestellt werden, dass der gegenständliche Auftrag vom seinerzeit sehr allgemein gehaltenen Auftrag der S GmbH vom 26.01.1996 an das Architekturbüro W in Beilage ./H umfasst gewesen wäre. Unabhängig davon ist die Klärung dieser Frage nicht Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens.

Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens ist die Prüfung der Frage, ob die Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, der A ZT-GmbH, rechtens war oder nicht.

Die Frage, ob die Auftraggeberin auf Basis der seinerzeitigen Vereinbarung vom 26.01.1996 in Beilage ./H verpflichtet gewesen wäre, der Antragstellerin ohne Ausschreibung die Planungs- und Architekturleistungen zu übertragen, kann nur in einem Verfahren vor dem Zivilgericht, wo eben auf Vertragszuhaltung geklagt werden müsste, überprüft werden.

Würde man der Argumentation der Antragstellerin folgen, wonach sie über den gegenständlichen Auftrag bereits verfügt, so hätte sie sich an der vorliegend zu überprüfenden Ausschreibung gar nicht beteiligen müssen/dürfen und könnte sie infolge Innehabung des Planungsauftrages gar nicht beschwert sein.

Feststellungen zu den urheberrechtlichen Bedenken der Antragstellerin – wie sie im Nachprüfungsantrag und in weiteren Schriftsätzen vorgebracht wurden – erübrigen sich ebenfalls, da auch die Klärung der Verletzung von Urheberrechten einerseits Sache der Zivilgerichte ist und andererseits – wie bereits oben ausgeführt – die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen bzw die Einladung zur Angebotslegung nicht bekämpft wurden und somit die Ausschreibung samt darin erwähnter Planungsunterlagen bzw Bezugnahme auf Planungsunterlagen bestandsfest geworden ist; - hiezu nähere Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung.

II.Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich zweifels-, wenn auch nicht widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Akteninhalt. Der festgestellte Sachverhalt steht weitgehend außer Streit. Es steht insbesondere außer Streit, dass die Einladung zur Angebotslegung von der Antragstellerin nicht bekämpft wurde und somit sind die Ausschreibungsunterlagen in ihrem gesamten Umfang bestandsfest geworden. Die Aussagen der Auftraggeberin sowie insbesondere des Zeugen C zum Thema Angebotsbewertung durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin sind glaubhaft und nachvollziehbar und deckt sich das Angebot bzw die Nettoangebotssumme im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit der seinerzeitigen Kostenschätzung durch die Auftraggeberin.

Für das Gericht ist die Aussage des derzeitigen Flughafendirektors DI K nachvollziehbar, wonach die Verwirklichung des gegenständlichen Planungsvorhabens seine eigene ursprüngliche Idee war, welche mit dem seinerzeitigen Planungsauftrag aus dem Jahre 1996 nicht im Zusammenhang steht und von diesem auch nicht umfasst ist. Die seinerzeitige Auftragserteilung vom 26.01.1996 in Beilage ./H ist dem Umfang nach so allgemein gehalten, dass nach Ansicht des erkennenden Gerichts eine konkrete Auftragserteilung auf Basis dieser Vereinbarung vergaberechtlich auf das gegenständliche Projekt nicht umlegbar ist.

Die Ausführungen der Auftraggeberin wurden durch die Zeugen Dr. M, DI P, Mag. R, Ing. T und DI C untermauert. Die Bedenken der Antragstellerin betreffend das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin konnten im Verfahren nicht erhärtet werden. Der präsumtive Zuschlagsempfänger selbst hat in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, dass der von ihm angebotene Preis realistisch und haltbar ist und werden seine Vorstellungen durch die vorangehende Kostenschätzung der Auftraggeberin ebenfalls untermauert.

III.Rechtliche Beurteilung:

Rechtlich ist der festgestellte Sachverhalt zu würdigen wie folgt:

Die Auftraggeberin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 1 TVergNG 2006.

Die Auftraggeberin ist darüber hinaus Sektorenauftraggeber gemäß § 172 BVergG 2006.

Nach § 172 BVergG 2006 sind Sektorentätigkeiten Tätigkeiten zur Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebietes zum Zwecke der Bereitstellung von Flughäfen, Häfen und anderen Verkehrseinrichtungen für Beförderungsunternehmen im Luft-, See- oder Binnenschiffsverkehr.

Nach § 163 BVergG 2006 gilt dieses Bundesgesetz mit Ausnahme des zweiten Teiles für Vergabeverfahren von Sektorenauftraggeber.

Soweit ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 BVergG 2006 iVm § 1 TVergNG 2006 eine Sektorentätigkeit (§§ 167 bis 172) ausübt, ist er Sektorenauftraggeber (§ 164 BVergG 2006).

Nach § 165 Abs 1 BVergG 2006 sind öffentliche Unternehmen Sektorenauftraggeber, soweit sie eine Sektorentätigkeit (§§ 167 bis 172) ausüben.

Die Auftraggeberin ist somit ein öffentliches Unternehmen als Sektorenauftraggeber.

Wie bereits oben ausführlich dargelegt, hat die Auftraggeberin die verfahrensgegenständliche Dienstleistung im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip zur Vergabe ausgeschrieben.

Die Einladung bzw Aufforderung zur Angebotsabgabe durch die Auftraggeberin erfolgte mit EMail vom 12.03.2015 (Beilage ./E).

Die Antragstellerin hat innerhalb der vorgesehenen Angebotsfrist ein Angebot gelegt. Die Antragstellerin hat die Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht bekämpft.

Nach § 2 Z 16 lit a sub.lit ee BVergG 2006 ist die „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

Die Festlegung des Gesetzgebers auf gesondert und nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen ist insbesondere deshalb von großer Bedeutung, weil ihr vom Gesetzgeber Präklusionsregelungen beigeordnet wurden.

Werden nämlich gesondert anfechtbare Entscheidungen nicht innerhalb bestimmter Fristen bekämpft, werden sie „bestandsfest“ (Präklusion).

Dadurch soll eine missbräuchliche Inanspruchnahme des Rechtsschutzes durch Bieter vermieden werden, die erkennen, dass sie den Zuschlag nicht erhalten werden und in der Folge versuchen, das Verfahren von Beginn an neu aufzurollen. Im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung besonders bedeutsam ist daher bereits die einem Vergabeverfahren vorangehende „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ im Sinne des § 2 Z 16 lit a sub.lit ee BVergG 2006. Diese stellt die erste gesondert anfechtbare Entscheidung im Verfahren dar.

Allfällige vergaberechtswidrige, aber bestandsfest gewordene Festlegungen im weiteren Verfahren können nicht mehr aufgegriffen werden.

Umgelegt auf den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass die von der Auftraggeberin vorgenommene Ausschreibung als solche und insbesondere die Ausschreibungsunterlagen bestandsfest geworden sind.

Dies bedeutet, dass womöglich auch vergaberechtswidrige Inhalte der Ausschreibung der Angebotsbewertung zugrunde zu legen sind.

Die Antragstellerin hat somit weder die Ausschreibung als solche, noch die Wahl des Vergabeverfahrens, noch die Wahl des „Billigstbieterprinzips“ bekämpft.

Wenn die Antragstellerin nunmehr Bedenken gegen die Ausschreibung deshalb hätte vorbringen wollen, weil sie der Meinung ist, dass ihr der Auftrag ohne weitere Ausschreibung auf Basis der seinerzeitigen Vereinbarung vom 26.01.1996 in Beilage ./H ohnehin schon erteilt wäre, so hätte sie die nunmehr vorgenommene Ausschreibung bzw die Aufforderung zur Angebotslegung jedenfalls bekämpfen müssen. Dies hat die Antragstellerin nicht getan und hat sich somit der vorliegenden Ausschreibung durch die Legung eines eigenen Angebotes sozusagen „unterworfen“.

Wie bereits oben festgestellt, sollte der Zuschlag im gegenständlichen Verfahren nach den Festlegungen in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden, also sollte eine Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip erfolgen. Das Angebot der Antragstellerin ist nach den Kriterien des „Billigstbieterprinzips“ als drittgereihtes Angebot zu werten. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin war das billigste Angebot. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hat der Ausschreibung entsprochen und entspricht der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Nettopreis den von der Auftraggeberin vor Veranlassung der Ausschreibung vorgenommenen internen Kostenschätzungen in Beilage ./10.

Vollkommen zu Recht hat daher die Auftraggeberin eine Zuschlagsentscheidung zugunsten des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gefällt.

Selbst wenn das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht zum Zuge gekommen wäre, hätte die Antragstellerin doch keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt, weil ihr Angebot immer noch wesentlich teurer war als jenes der zweitgereihten Bieterin.

Nach § 19 Abs 5 TVergNG 2006 hat der vor dem Landesverwaltungsgericht gänzlich oder teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Abs 1 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner (Gebührenersatz). Der Antragsteller hat auch Anspruch auf Gebührenersatz, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Das Landesverwaltungsgericht hat über den Gebührenersatz in seiner Entscheidung abzusprechen.

Gegenständlich ist die Antragstellerin mit ihren Ansprüchen nicht einmal teilweise durchgedrungen, weshalb sie auch keinen Anspruch auf Kostenersatz hat.

Gemäß § 12 Abs 4 TVergNG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen.

Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

Infolge Entscheidung in der Sache selbst war daher die einstweilige Verfügung spruchgemäß von Amts wegen aufzuheben.

IV.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Volker-Georg Wurdinger

(Richter)

LVwG T LVwG-2015/S1/0802-20

Regest

Gesamter Gesetzestext

Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2015/S1/0802-20

Begründung

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