Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2014/40/3301-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.03.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2015:LVwG.2014.40.3301.2

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Mag. Hannes Piccolroaz über die Beschwerde der Mag. A B, Adresse, S, gegen Faktum II. des Straferkenntnisses der Bürgermeisterin der Stadtgemeinde S vom 11.11.2014, Zl III-STR-00****/2014, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung

zu Recht erkannt:

1. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als unter Anwendung des § 45 Abs.1 letzter Satz VStG von der Verhängung einer Strafe hinsichtlich Faktum II. abgesehen wird.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Sachverhalt, Beschwerdevorbringen:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadtgemeinde S vom 11.11.2014, Zl III-STR-00****/2014, wurde der Beschwerdeführerin folgender Sachverhalt zur Last gelegt:

„Mit Bescheid des Stadtmagistrates S vom 02.07.2013, ZI. //BW-BV-BA/1 wurde Frau Mag. A B die Baubewilligung für die Errichtung eines Einfamilienhauses im Anwesen Adresse L erteilt.

Sie, Frau Mag. A B, haben als Bauwerberin in Ihrem Auftrag und auf Ihre Rechnung, wie bei einer baupolizeilichen Überprüfung am 11.08.2014 festgestellt wurde, jenes Bauvorhaben, welches Gegenstand der Baubewilligung des Stadtmagistrates S vom 02.07.2013, ZI. //BW-BV-BA/1 ist, in nachangeführter Weise abweichend von dieser zuvor genannten Bewilligung errichtet, ohne im Besitz der für diese Änderungen erforderlichen Baubewilligung gewesen zu sein.

• Die nordwestliche Begrenzungswand an der westseitigen Grundstücksgrenze wurde gegenüber den Einreichplänen in Teilbereichen um 40 cm erhöht.

• Im Nordwesteck des Grundstückes wurde, an die Garage anschließend, ein Schwimmbecken in Stahlbetonbauweise errichtet. Die Poolabmessungen betragen ca. 8,00 m x 4,00 m. Der westlich angrenzende Pooltechnikbereich weist Außenabmessungen vom ca. 1,55 m x 2,50 m auf. Die gegenüber der Garage höher ausgebildeten Poolwände bilden nach Norden die Gartenbegrenzungswand zum Haus Gramartstraße 52i.

• Teilweise Änderung der Fensterpositionierung bzw. der Fenstergrößen.

Sie, Frau Mag. A B, haben dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 57 Abs. 1 lit. a Tiroler Bauordnung 2011, LGBI. Nr. 57/2011 begangen.

Faktum II)

Mit Bescheid des Stadtmagistrates S vom 02.07.2013, ZI. //BW-BV-BA/1 wurde Frau Mag. A B die Baubewilligung für die Errichtung eines Einfamilienhauses im Anwesen Adresse L erteilt.

Gemäß § 31 Abs. 3 TBO 2011 hat der Bauherr der Behörde nach der Fertigstellung der Außenwände eine Bestätigung durch eine befugte Person oder Stelle darüber vorzulegen, dass die Bauhöhen der Baubewilligung entsprechen. Mit dem Aufsetzen der Dachkonstruktion darf erst nach dem Vorliegen dieser Bestätigung begonnen werden.

Sie, Frau Mag. A B, haben als Bauwerberin in Ihrem Auftrag und auf Ihre Rechnung, wie bei einer baupolizeilichen Überprüfung am 11.08.2014 festgestellt wurde, die Dachkonstruktion ohne Vorlage einer Bestätigung gem. § 31 Abs. 3 TBO 2011 aufgesetzt, obwohl mit dem Aufsetzen der Dachkonstruktion erst nach dem Vorliegen dieser Bestätigung begonnen werden darf.

Sie, Frau Mag. A B, haben dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 57 Abs. 1 lit. f Tiroler Bauordnung 2011, LGBI. Nr. 57/2011, iVm § 9 VStG begangen.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Euro falls diese uneinbringlich ist, gemäß §

Ersatzfreiheitsstrafe von

I) 500,00 I) 22 Stunden I) § 57 Abs. 1 lit. a (2.

Fall) TBO 2011

II) 300,00 II) 18 Stunden II) § 57 Abs. 1 lit. f TBO 2011

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

I) 50,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s.

II) 30,0010 % der Strafe, mindestens jedoch € 10,00

0,00 Euro als Ersatz der Barauslagen für

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe / Kosten / Barauslagen) beträgt daher

880,00 Euro“

Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde erhoben und das gegenständliche Straferkenntnis zum Teil angefochten und darin ausgeführt wie folgt:

„Mit der folgenden Beschwerde wird binnen offener Frist das gegenständliche Straferkenntnis zum Teil angefochten.

Die Beschwerde richtet sich gegen die Begründung der Behörde bezüglich des im Straferkenntnis Faktum II genannten Teiles.

Unbestritten ist, dass die beauftragte Baufirma die Dachkonstruktion des gegenständlichen Bauvorhabens aufgesetzt hat, ohne davor die Bestätigung im Sinne des § 31 Abs. 3 TBO 2011 zu veranlassen. Ebenfalls unstrittig ist, dass Frau Mag. A B Bauwerberin des Bauvorhabens ist.

Die Bescheid erlassende Behörde irrt jedoch bezüglich der subjektiven Tatseite der Beschuldigten.

Die Beschuldigte hat nämlich nicht allein die Firma XY mit der Übermittlung der Bestätigungen beauftragt, vielmehr hat sie gerade im Sinne einer exakten Kontrolle eine weitere Person beauftragt, die Firma XY bei sämtlichen Tätigkeiten zu kontrollieren. Es handelt sich dabei um die Firma O O, ein Architektur- und Sachverständigenbüro in S, Adresse. Dieses Büro ist genau auf solche Kontrollfunktionen spezialisiert.

Somit hat die Beschuldigte genau diese Vorsorge getroffen, welche die strenge Entscheidung des VwGH vom 14.9.2001 fordert.

(Zeuge: DI C O von der Firma O O, Adresse, S, erreichbar unter Nummer)

Aus diesem Grund kann bezüglich der subjektiven Tatseite nicht davon ausgegangen werden, dass Fahrlässigkeit vorliegt.

Zur Rechtzeitigkeit der Rechtfertigung:

Im Tatvorwurf der Behörde wurde der Beschuldigten nicht vorgehalten, keine Kontrolle der beauftragten Person veranlasst zu haben. Ebenso ergibt sich diese Voraussetzung nicht aus der TBO.

Aus diesem Grund hatte die Beschuldigte bei der Einvernahme (vertreten durch Dr. E F) keinen Anlass gesehen, die Behörde über die von ihr beauftragte Kontrolle durch weitere Fachleute als Kontrollinstanz für die bereits beauftragten Fachleute hinzuweisen. Das Erkenntnis des VwGHs zu kennen und dadurch bereits bei der Ersteinvernahme eine diesbezügliche Aussage zu treffen, ist nicht zumutbar.

Hiermit wird beantragt, das Straferkenntnis im Punkt Faktum II insofern abzuändern, dass die diesen Teil betreffende Strafe aufgehoben wird.

Ersatzweise wird der Antrag gestellt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, bei welcher DI C O zu seinen Kontrollfunktionen befragt werden kann.“

Die beantragte Einvernahme des DI C O wurde mit E-Mail vom 02.03.2015 zurückgezogen.

II.Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den vorgelegten Strafakt der Bürgermeisterin der Stadtgemeinde S sowie durch Einvernahme der Beschwerdeführerin und des Zeugen Dr. E F im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol.

III.Rechtslage:

Die im gegenständlichen Fall maßgeblichen Bestimmungen der Tiroler Bauordnung 2011, LGBl Nr 57 in der Fassung LGBl Nr 187/2014 (TBO 2011), lauten wie folgt:

Ҥ 31 Abs 3 TBO 2011:

Der Bauherr hat der Behörde nach der Fertigstellung der Außenwände eine Bestätigung durch eine befugte Person oder Stelle darüber vorzulegen, dass die Bauhöhen der Baubewilligung entsprechen. Mit dem Aufsetzen der Dachkonstruktion darf erst nach dem Vorliegen dieser Bestätigung begonnen werden. Die jeweils oberste Ziegelreihe bzw. der jeweilige obere Wandabschluss ist auf geeignete Weise deutlich sichtbar zu kennzeichnen. Die Kennzeichnung darf erst im Zug der weiteren Bauausführung entsprechend dem Baufortschritt entfernt werden.

§ 57 Abs 1 lit f TBO 2011:

(1) Wer

f)als Bauherr entgegen dem § 31 Abs. 3 ohne die vorherige Vorlage einer entsprechenden Bestätigung darüber, dass die Bauhöhen der Baubewilligung entsprechen, oder ohne die vorherige Kennzeichnung der obersten Ziegelreihe bzw. des oberen Wandabschlusses mit dem Aufsetzen der Dachkonstruktion beginnt oder diese Kennzeichnung vorzeitig entfernt,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 36.300,– Euro, zu bestrafen.“

IV.Erwägungen:

Vorab ist festzuhalten, dass sich die vorliegende Beschwerde dem ausdrücklichen Beschwerdevorbringen zufolge ausschließlich gegen die Begründung bezüglich des im Straferkenntnis Faktum 2 genannten Teiles richtet. Das angefochtene Straferkenntnis ist demnach hinsichtlich des Faktum I unbekämpft geblieben und ist damit in Rechtskraft erwachsen.

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die beauftragte Baufirma die Dachkonstruktion des gegenständlichen Bauvorhabens aufgesetzt habe, ohne davor die Bestätigung im Sinne des § 31 Abs 3 TBO 2011 vorgelegt zu haben. Ebenso ist unstrittig, dass die Beschwerdeführerin Bauwerberin des Bauvorhabens sei. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite macht die Beschwerdeführerin mangelndes Verschulden geltend, indem die Firma O O, ein Architektur- und Sachverständigenbüro mit der Kontrolle der Firma XY beauftragt worden und letztlich ihr Lebensgefährte mit der Abwicklung des gesamten Bauvorhabens beauftragt gewesen sei.

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die Beschwerdeführerin macht mangelndes Verschulden insofern geltend, als sie mit der Kontrolle eine weitere Person und letztlich ihren Lebensgefährten, den Geschäftsführer einer Immobilienfirma, beauftragt habe, die die Firma XY bei sämtlichen Tätigkeiten kontrolliert habe. Bei sämtlichen Baubesprechungen sei sie nie persönlich anwesend gewesen, jedoch ihr Lebensgefährte.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann der dem Beschuldigten nach § 5 Abs 1 VStG obliegende Entlastungsbeweis aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn treffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen worden sei. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Personen Vorsorge getroffen worden ist (vgl zB VwGH 22.06.1982, Zl 81/01/0245).

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung konnte die Beschwerdeführerin jedoch nicht ausreichend unter Beweis stellen, dass sie selbst in irgendeiner Form entweder die Firma XY oder die Firma O O in irgendeiner Form kontrolliert hätte. Auch eine ausreichende Kontrolle ihres Lebensgefährten konnte letztlich nicht glaubhaft gemacht werden (vgl. dazu VwGH 15.02.1999, Zl. 92/05/0074).

Der Entlastungsbeweis bzw. eine ausreichende Glaubhaftmachung im Sinne der vorhin zitierten Erkenntnisse konnte von der Beschwerdeführerin daher nicht erbracht werden, sodass die Beschwerdeführerin die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat.

Gerade im vorliegenden Fall ist die Heranziehung der ständigen höchstgerichtlichen Judikatur zum Kontrollsystem differenzierter zu sehen. Unstrittig wurde von der Beschwerdeführerin eine fachlich einschlägige Person mit der Abwicklung ihres Bauvorhabens beauftragt. Dazu kommt, dass es sich dabei um den Lebensgefährten der Beschwerdeführerin handelt. Es wäre überschießend, dieselben Kriterien im Bezug auf das Bestehen eines Kontrollsystems heranzuziehen wie unter einander fremden Personen. Gerade bei einem besonderen Vertrauensverhältnis unter Lebenspartnern dürfen die Anforderungen an eine Kontrolle der Tätigkeit des Beauftragten nicht überspannt werden.

Der Unrechtsgehalt der der Beschwerdeführerin angelasteten Verwaltungsübertretung ist als gering anzusehen. Die Bauwerkskontrolle ist am 13.08.2014 erfolgt und am 18.8.2014 bei der Baubehörde eingelangt, also unmittelbar nach der Überprüfung durch die Baupolizei. Eine Überschreitung der Bauhöhe konnte nicht festgestellt werden. Die Beschwerdeführerin ist zudem verwaltungsstrafrechtlich unbescholten.

Gemäß § 45 Abs 1 Z 4 VStG kann die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens absehen und die Einstellung verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Trotz der Verwendung des Wortes „kann“ ermächtigt diese Vorschrift die Behörde nicht zur Ermessungsübung. Sie ist vielmehr als eine Anordnung zu verstehen, die die Behörde im Rahmen gesetzlicher Gebundenheit ermächtigt, bei Zutreffen des im ersten Satz angeführten weiteren Kriteriums mit einer Ermahnung vorzugehen. Für die Annahme, dass der Behörde in Fällen, in denen die tatbestandsbezogenen Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG (nunmehr: § 45 Abs 1 Z 4 VStG) erfüllt sind, eine Wahlmöglichkeit zwischen einem Strafausspruch und dem Absehen von einer Strafe offen stehe, bleibt bei gebotener verfassungskonformer Auslegung kein Raum (VwGH 28.10.1980, 263, 264/80).

Der Beschuldigte hat, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, einen Anspruch darauf, dass von dieser Bestimmung Gebrauch gemacht wird.

Die Schuld des Beschuldigten ist dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. VwGH 10.12.2001, 2001/10/0049), unabhängig von der Schuldform, ob Vorsatz oder Fahrlässigkeit (vgl. VwGH 20.9.1999, 98/10/0005).

Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Folgen der vorerst unterbliebenen Vorlage der Bauhöhenkontrolle gering waren und die bisher unbescholtene Beschwerdeführerin auf die korrekte Abwicklung des Bauvorhabens durch beauftrage Professionisten und letztlich auf ihren Lebensgefährten vertraute, war daher spruchgemäß vorzugehen. Die Erteilung einer Ermahnung im Sinne des § 45 Abs 1 Z 4 letzter Satz scheint insofern nicht zulässig, als derzeit keine Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr erkennbar sind.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Hannes Piccolroaz

(Richter)