Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2015/14/0001-5

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.01.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2015:LVwG.2015.14.0001.5

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Dr. Klaus Dollenz über die Beschwerde der Frau B C, Adresse, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft N vom 09.09.2014, GZ: ****

zu Recht erkannt:

1. Gemäß § 50 VwGVG in Verbindung mit § 38 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, sowie eine außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof, Judenplatz 11, 1010 Wien erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die Beschwerde bzw die Revision ist durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin Nachstehendes vorgeworfen:

„Sie haben es als Gewerbeinhaberin zu verantworten, dass nach Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers Herrn R L per 07.05.2014, seit 08.06.2014 das Gewerbe „Gastgewerbe gemäß § 111 ABs 1 Z 2 GewO 1994, Z 2 beschränkt auf die Verabreichung von Imbissen und Konditoreiwaren sowie den Ausschank von Getränken, in der Betriebsart „Bar““ im Standort N, Z-Platz 15, ohne dass ein befähigter, gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt wurde, ausgeübt worden ist, obwohl gemäß § 16 Abs 1 GewO die Bestellung eines neuen Geschäftsführers binnen einem Monat zu erfolgen hat.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 16 Abs 1 GewO iVm § 367 Z 1 GewO Einleitungssatz

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe (€):

600,00

Gemäß:

§ 367 Z 1 GewO

Ersatzfreiheitsstrafe:

5 Tag(e)

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe.

Fernen haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 60,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, wobei jedoch mindestens € 10,00 zu bemessen sind.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher: € 660,00“

Das Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin nachweislich am 29.11.2014 zugestellt.

Innerhalb offener Frist wurde nachangeführte Beschwerde erhoben:

„…

Die angesetzte Strafe ist ungerechtfertigt.

Begründung: Wir haben Hr. R L zum 01.06.14 gekündigt, hier wurde auch der Betrieb geschlossen, lediglich Aufräumarbeiten und Säuberungsarbeiten wurden hier durchgeführt.

Lt. Auskunft von Frau Y in Ihrem Hause, muss binnen 6 Wochen ein neuer Geschäftsführer bestellt werden. Hier handelt es sich um 4 Wochen.

Mit freundlichen Grüßen

B C“

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt sowie durch Erhebungen bei der Polizeiinspektion N und bei der Bezirkshauptmannschaft N sowie durch Einholung einer aktuellen Auskunft aus dem Gewerberegister (20.01.2015).

Die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen lauten wie folgt:

Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 60/2014:

㤠1

(1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.

(2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

(3) Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

(4) Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

(5) Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, liegt auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.

(6) Bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar - auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, daß die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

§ 16

(1) Voraussetzung für die Ausübung von reglementierten Gewerben und von Teilgewerben ist ferner der Nachweis der Befähigung. Kann der Einschreiter diesen Nachweis nicht erbringen, so hat er einen Geschäftsführer (§ 39) zu bestellen. Dies gilt nicht für das Gewerbe der Rauchfangkehrer (§ 94 Z 55). § 9 Abs. 2 gilt in diesen Fällen mit der Maßgabe, dass die Bestellung des neues Geschäftsführers binnen einem Monat zu erfolgen hat.

(2) Unter Befähigungsnachweis ist der Nachweis zu verstehen, daß der Einschreiter die fachlichen einschließlich der kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt, um die dem betreffenden Gewerbe eigentümlichen Tätigkeiten selbständig ausführen zu können.

(…)

§ 367

Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2 180 € zu bestrafen ist, begeht, wer

1. trotz der gemäß § 8 Abs. 2 oder 3 oder gemäß § 9 oder gemäß § 16 Abs. 1 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers ein Gewerbe ausübt, ohne die Anzeige gemäß § 39 Abs. 4 über die Bestellung eines dem § 39 Abs. 2 entsprechenden Geschäftsführers erstattet zu haben;

(…)“

Dem Akt ist zu entnehmen, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer R L am 07.05.2014 als Geschäftsführer abgemeldet wurde.

Mit Schreiben vom 11.06.2014 wurde die Beschwerdeführerin dazu aufgefordert, innerhalb eines Monats einen neuen gewerberechtlichen Geschäftsführer anzumelden, da ansonsten gegen sie ein Strafverfahren eingeleitet werden würde.

In diversen Schreiben teilte die Beschwerdeführerin der belangten Behörde mit, dass sie eine „Stilllegung“ des Gewerbes anstrebe. Aufgrund des E-Mail Verkehrs mit der Behörde stellte sich heraus, dass die Beschwerdeführerin mit „Stilllegung“ eine Ruhendmeldung des Gewerbes „Gastgewerbe gemäß § 111 Abs 1 Z 2 GewO 1994, Z 2 beschränkt auf die Verabreichung von Imbissen und Konditoreiwaren sowie den Ausschank von Getränken, in der Betriebsart „Bar““ und eben keine Löschung des Gewerbes meinte. Sohin wurde sie von der belangten Behörde angeleitet sich betreffend einer Ruhendmeldung des Gewerbes an die Wirtschaftskammer in N zu wenden. Eine Ruhendmeldung seitens der Beschwerdeführerin ist bis dato noch nicht erfolgt.

Gemäß § 94 Z 26 GewO 1994 gehört das Gastgewerbe dem reglementierten Gewerbe an.

Voraussetzung für die Ausübung von reglementierten Gewerben und von Teilgewerben ist gemäß § 16 GewO 1994, der Nachweis der Befähigung. Kann dieser Nachweis durch den Einschreiter nicht erbracht werden, so ist gemäß § 39 GewO 1994 ein Geschäftsführer zu bestellen.

Gemäß § 367 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180,-- Euro zu bestrafen ist, wer trotz der gemäß § 8 Abs 2 oder 3 oder gemäß § 9 oder gemäß § 16 Abs 1 bestehenden Verpflichtungen zur Bestellung eines Geschäftsführers ein Gewerbe ausübt, ohne die Anzeige gemäß § 39 Abs 4 über die Bestellung eines dem § 39 Abs 2 entsprechenden Geschäftsführers erstattet zu haben.

Die Gewerbeordnung versteht unter Ausübung eines Gewerbes eine Tätigkeit, die gewerbsmäßig ausgeübt wird. Gewebsmäßigkeit liegt iSd § 1 Abs 2 GewO dann vor, wenn eine Tätigkeit selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hierbei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetztes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Selbständigkeit liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird (§ 1 Abs 3 GewO).

Regelmäßigkeit meint eine wiederkehrende Tätigkeit; sie liegt auch bei einer einmaligen Handlung vor, wenn nach den Umständen des Falls auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn diese längere Zeit dauert (§ 1 Abs 4 GewO).

Ertragserzielungsabsicht ist die Absicht, einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Unerheblich ist, für welche Zwecke der Ertrag bestimmt ist und wem der Ertrag zufließen soll (§ 1 Abs 5 GewO).

Die Beschwerdeführerin brachte in der Beschwerde vor, sie habe ihren Betrieb seit der Kündigung ihres gewerberechtlichen Geschäftsführers geschlossen. Ab diesem Zeitpunkt seien lediglich Aufräumarbeiten und Säuberungsarbeiten durchgeführt worden.

Telefonische Erhebungen bei der Polizeiinspektion N und bei der Bezirkshauptmannschaft N bestätigten die Behauptung der Beschwerdeführerin dahingehend, als dem erkennenden Gericht mitgeteilt wurde, derzeitiger Gewerbetreibender und neuer Pächter des Lokals I, Z-Platz 15, N, sei Herr M R.

Dem Auszug aus dem Gewerberegister vom 20.01.2015 ist zu entnehmen, dass Herr M R seit 28.06.2014 neuer Gewerbeinhaber des Lokals I ist.

Das der Beschwerdeführerin vorgeworfene Verhalten, sie habe das in Rede stehende Gewerbe ausgeübt, ohne die Anzeige über die Bestellung eines neuen Geschäftsführers erstattet zu haben, ist nicht zutreffend. Vielmehr ist den Ausführungen der Beschwerdeführerin Glauben zu schenken, wonach seit der Löschung des gewerberechtlichen Geschäftsführers eine Ausübung des Gewerbes nicht mehr stattfand.

§ 1 GewO verlangt für die Ausübung eines Gewerbes, das Vorliegen der für die Gewerbsmäßigkeit erforderlichen Merkmale. Aufräumarbeiten und Säuberungsarbeiten die nicht auf die Erzielung wirtschaftlicher Vorteile ausgerichtet sind, fallen nicht darunter, da diesen Tätigkeiten im gegenständlichen Fall das Erfordernis der Ertragserzielungsabsicht fehlt.

Gemäß § 45 Abs 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn (Z 2) der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen. Da die Ausübung eines Gewerbes nicht vorlag, konnte der Tatvorwurf nach § 16 Abs 1 iVm § 367 Z 1 GewO 1994 nicht aufrechterhalten werden und war das Verfahren daher einzustellen.

Die erhobene Beschwerde erwies sich als berechtigt und war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Klaus Dollenz

(Richter)