Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2014/40/2806-5

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.12.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2014:LVwG.2014.40.2806.5

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Mag. Hannes Piccolroaz über die Beschwerde des AA, geb am xx.xx.xxxx, Adresse, gegen das Straferkenntnis der Behörde Y vom 09.09.2014, Zl ****, nach durchgeführter mündlicher Verhandlung

zu Recht erkannt:

1. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern stattgegeben, als es im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses anstatt „gewerberechtliche Geschäftsführer“ „handelsrechtlicher Geschäftsführer“ zu lauten hat und die verhängte Geldstrafe auf Euro 800,--, Ersatzfreiheitsstrafe 6 Tage, herabgesetzt.

2. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde wird gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG mit Euro 80,-- neu festgelegt.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Sachverhalt Beschwerdevorbringen, mündliche Verhandlung:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschwerdeführer spruchgemäß nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„(Verstoß gegen die Gewerbeordnung, § 94 Ziff. 5: Unbefugte Ausübung des Baumeistergewerbes)

Auf Grund der Gesetzeslage des § 94 Ziff. 5 Gewerbeordnung, (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, handelt es sich beim Baumeistergewerbe um ein sogenanntes reglementiertes Gewerbe; mit dessen Ausübung darf gemäß § 95 Abs. 1 GewO erst mit Rechtskraft eines betreffenden positiven Feststellungsbescheides im Sinne des § 340 Abs. 2 GewO begonnen werden. Durch die „C Ges.m.b.H.“, FN ****, wurde zufolge deren nachangeführter Verhaltensweise gegen § 95 Abs. 1 GewO verstoßen:

Durch die „C Ges.m.b.H.“ wurde während der Zeit von 01.04.2014 bis 31.07.2014 im Standort **** Y, Adresse bzw. vom Standort **** Y , Adresse, aus, die Herstellung einer Bodenplatte und die Errichtung eines Einfamilienhauses und Garage in Holzbauweise in **** D direkt unterhalb des Hotels F an der Bundesstraße gewerbsmäßig ausgeübt bzw. durchgeführt und somit im Standort **** Y , Adresse, in der Zeit vom 01.04.2014 bis 31.07.2014 das Baumeistergewerbe im Sinne des § 94 Ziff. 5 GewO ausgeübt; dies allerdings ohne dass die „C Ges.m.b.H.“ über eine hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Baumeistergewerbes erlangt hatte.

Sie, Herr AA, haben dadurch als für die Ausübung der Gewerbe durch die genannte Unternehmung bestellter verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Ziff. 1 i.V. mit § 94 Ziff. 5 sowie i.V. mit 95 Abs. 1 GewO, BGBl. Nr. 194/1994, begangen.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Euro falls diese uneinbringlich ist, gemäß §

Ersatzfreiheitsstrafe von

1. 200,00 8 Tagen § 366 Abs. 1 (Einleitungssatz)

Gewerbeordnung 94

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

120,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe, mindestens jedoch € 10,00

0,00 Euro als Ersatz der Barauslagen für

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe / Kosten / Barauslagen) beträgt daher

1. 320,00 Euro“

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde erhoben und darin zusammengefasst ausgeführt, dass trotz hoher Kompetenz ihrer Geschäftsleitung im Bereich Errichtung von Ein- und Mehrfamilienhäusern, vorrangig im Ausland, sie aus Bedacht trotzdem einen sehr erfahrenen Baumeister DI OO für diese Bauvorhaben herangezogen und bekannt gegeben hätten. Herr Architekt PP sei als weiterer Bauüberwachender verantwortlich und auch vor Ort gewesen. Parallel sei nach einem geeigneten gewerberechtlichen Geschäftsführer gesucht worden, der mittlerweile auch gefunden und angestellt worden sei. Er bitte daher um Verzicht oder Minderung der Verwaltungsstrafe.

Anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 11. Dezember 2014 gab der Beschwerdeführer ergänzend an, dass mit Sicherheit kein Vorsatz dahintergelegen sei. Sie hätten das Bauvorhaben beginnen müssen und es sei immer schon geplant gewesen, dass sie den Baumeister anmelden würden. Sie hätten in Deutschland viel gemacht und hätten dort die Zulassung von der Handwerkskammer L, Generalarbeiten durchzuführen. Danach hätten sie die Befugnis für die Planung und Errichtung, dies allerdings unter Zuhilfenahme der entsprechenden Fachfirmen. Dies sei offensichtlich von seiner Seite aus zu nachlässig betrachtet worden, sei aber dann sofort geändert worden. Die Gewerbeberechtigung sei mit Wirksamkeit 22.09.2014 erteilt worden. Vorher hätte die C GmbH keine entsprechende Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe gehabt. Der Tatvorwurf werde grundsätzlich nicht bestritten, er bestreite jedoch ausdrücklich den ihm zur Last gelegten Vorsatz. Hinsichtlich des fehlenden Vorsatzes gebe er an, dass an der Baustelle eine offizielle Tafel ihrerseits angebracht worden sei.

II.Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt sowie durch Einvernahme des Beschwerdeführers persönlich. Der Tatvorwurf wurde vom Beschwerdeführer im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausdrücklich nicht bestritten. Er macht fehlenden Vorsatz geltend. Der dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Sachverhalt kann somit als erwiesen angenommen werden. Festzuhalten ist, dass der Beschwerdeführer handelsrechtlicher Geschäftsführer der C GmbH (FN ****) ist. Die C GmbH verfügte jedoch zum Tatzeitpunkt über keine Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe. Diesbezüglich war daher der Beschwerdeführer in seiner Funktion als handelsrechtlicher und nicht wie spruchgemäß als gewerberechtlicher Geschäftsführer zur Verantwortung zu ziehen. Hinsichtlich des fehlenden Vorsatzes verweist der Beschwerdeführer auf die Anbringung einer offiziellen Tafel auf der Baustelle sowie die Namhaftmachung eines Bauverantwortlichen sowie die regelmäßige Anwesenheit des Architekten auf der Baustelle zur Prüfung.

III.Rechtslage:

Eine Tätigkeit wird gemäß § 1 Abs 2 GewO 1994 gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstiger wirtschaftlicher Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Selbstständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt gemäß Abs 3 leg cit vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

Auch eine einmalige Handlung gilt gemäß Abs 4 leg cit als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibung wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

Soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nichts anderes bestimmt, dürfen gemäß § 5 Abs 1 GewO 1994 Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden.

Beim Baumeistergewerbe handelt es sich gemäß § 94 Z 5 GewO 1994 um ein reglementiertes Gewerbe.

Nach § 99 Abs 1 GewO 1994 ist der Baumeister berechtigt, unter anderem Hochbauten zu planen und zu berechnen, zu leiten und auch auszuführen.

Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu Euro 3.600,-- zu bestrafen ist, begeht gemäß § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994, wer ein Gewerbe ausübt ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

IV.Erwägungen:

Von Seiten des Beschwerdeführers wird nicht bestritten, dass die C GmbH das Baumeistergewerbe ohne Vorliegen einer Gewerbeberechtigung zum Tatzeitpunkt ausgeübt hat. Verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich für die C GmbH ist der Beschwerdeführer in seiner Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer, da die C GmbH gerade über kein Baumeistergewerbe verfügt hatte. Der Beschwerdeführer hat daher die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht verwirklicht.

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs 2 leg cit sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Als mildernd war die geständige Verantwortung sowie die Beiziehung eines Bauverantwortlichen bei der tatgegenständlichen Baustelle, als erschwerend die einschlägige Vorstrafe zu werten. Der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist jedenfalls als erheblich einzustufen, zumal dem Prinzip des reglementierten Gewerbes in nicht unerheblichem Maße zuwidergehandelt wurde. Bei Abwägung aller Gesamtumstände scheint es dem Verwaltungsgericht gerade noch vertretbar, die verhängte Geldstrafe vor allem aufgrund der geständigen Verantwortung und des Bemühens des Beschwerdeführers, die Gewerbeberechtigung umgehend zu erlangen, als vertretbar. Eine weitere Reduzierung konnte aufgrund fehlender Angaben zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen nicht erfolgen. Die nunmehr verhängte Geldstrafe scheint jedenfalls schuld- und tatangemessen. Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG lagen ebenfalls nicht vor, zumal nicht bereits von einem lediglich geringfügigen Verschulden auszugehen war.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Hannes Piccolroaz

(Richter)