Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2014/24/2383-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.12.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2014:LVwG.2014.24.2383.3

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seine Richterin Dr. Monica Voppichler-Thöni über die Beschwerde der A GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt, Adresse, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 18.07.2014, Zahl ****, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht e r k a n n t:

1. Gemäß § 28 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder ordentliche Revision, im Fall der Nichtzulassung der Revision nur außerordentliche Revision, an den Verwaltungsgerichtshof, Judenplatz 11, 1010 Wien, erhoben werden. Gegen Entscheidungen gemäß § 25a Abs 4 VwGG ist lediglich die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, zulässig. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht einzubringen.

Die Beschwerde bzw. die Revision ist durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Sachverhalt:

Mit Bescheid vom 18.07.2014 stellte die Bezirkshauptmannschaft Y als Gewerbebehörde I. Instanz nach §§ 333 Abs 1 und 339 Abs 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) gemäß § 340 Abs 2 iVm § 339 Abs 3 Ziffer 2 GewO 1994 sowie § 1 (2); § 2 Abs 1 und Abs 3 und § 5 Abs 1 Ziffer 3 und Abs 5a Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996 - GelverkG fest, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung des von der „A GmbH“ mit dem Sitz in **** Z, HNr. **, FN ****, am 06.06.2014 beantragten Gewerbes „Mietwagen-Gewerbe (Beförderung mit Personenkraftfahrzeugen) gemäß § 3 Abs 1 Z 2 GelverkG, beschränkt auf 1 PKW“ im Standort **** Z, HNr. **, nicht vorliegen.

Weiters verweigerte die Bezirkshauptmannschaft Y gemäß § 95 Abs 2 i.V.m. § 39 Abs 2 und 4 und §§ 339 Abs 3 Ziffer 2 und 341 GewO 1994 sowie § 1 Abs 2; § 2 Abs 1 und Abs 3 und § 5 Abs 1 Ziffer 3 und Abs 5a Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996 - GelverkG die Genehmigung der Bestellung des Herrn BB, geboren am xx.xx.xxxx in U, österr. StA., wohnhaft in **** Z, HNr. **, als gewerberechtlichen Geschäftsführer.

Begründend führt die erste Instanz aus, dass im gegenständlichen Fall der seitens der „A GmbH“ mit dem Sitz in **** Z, HNr **, im Rahmen des beantragten Mietwagengewerbes PKW namhaft gemachte gewerberechtliche Geschäftsführer die für die Erteilung der Gewerbeberechtigung vorgeschriebene Befähigung nicht im vollen Umfang erbringen habe können. Er habe seine fachliche Tätigkeit in der Dauer von 2 Jahren und 9 ½ Monaten nachgewiesen, jedoch sei er bei dieser Tätigkeit nur im Rahmen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses beschäftigt gewesen. Er habe also die im § 5 Abs 5a Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996- GelverkG für die vorgeschriebene Befähigung geforderte fachliche Tätigkeit weder im Ausmaß von 3 Jahren noch im Rahmen eines nicht geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses nachgewiesen. Die Bewegungsvoraussetzungen seien daher nicht erfüllt worden und sei es daher der erkennenden Behörde, bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen, nicht möglich gewesen die beantragte Gewerbeberechtigung zu erteilen. §§ 18 und 19 der Gewerbeordnung würden nicht zur Anwendung gelangen und sei daher spruchgemäß zu entscheiden.

Dagegen erhob der Antragsteller (im Folgenden: Beschwerdeführer) fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter Beschwerde und brachte folgendes vor:

„Mit dem angefochtenen Bescheid wurde gemäß § 340 Abs. 2 iVm § 339 Abs.3 Ziff.2 GewO festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung des Mietwagengewerbes (Beförderung mit Personenkraftfahrzeugen) gem. § 3 Abs.1 Z 2 GelverkG, beschränkt auf 1 PKW im Standort **** Z, HNr. **, hinsichtlich der Beschwerdeführerin nicht vorliegen. Weiters wurde die Bestellung des Herrn BB als gewerberechtlichen Geschäftsführer verweigert. Die belangte Behörde begründet den Bescheid damit, dass die Beschwerdeführerin nur nachgewiesen habe, dass ihr Geschäftsführer, BB im Zeitraum vom 11.1.2011 bis 31.10.2013 eine geringfügige Beschäftigung beim Arbeitgeber O-GmbH nachgewiesen habe, während weitere Praxisnachweise im Rahmen des § 5 Abs 5a des GelverkG 1996 nicht nachgewiesen wurden und auch nicht vorliegen würden.

Die belangte Behörde geht davon aus, dass die Bestimmungen des Gelegenheitsverkehrs-Gesetzes 1996 (GelverkG) anzuwenden wären und vermeint offensichtlich, dass von der Antragstellerin eine Konzession im Sinne der Bestimmung des § 3 Abs 1 GelverkG angestrebt werde. Hiezu ist auszuführen, dass die Antragstellerin eine Alpinschule sowie Durchführung von Burnoutprophylaxetraining und Entspannungstraining betreibt und in diesem Zusammenhang auch der Transport von Vertragspartnern erforderlich ist. Es ist daher zu prüfen, ob diese Art der Durchführung von Transporten überhaupt unter die Bestimmung des § 3 Abs 1 GelverkG fällt. Unzweifelhaft handelt es sich weder um einen Gästewagengewerbe, noch ein Taxi Gewerbe oder Ausflugswagengewerbe. Allenfalls wäre die von der Beschwerdeführerin angestrebte Beförderung unter dem Begriff des Mietwagengewerbes zu subsumieren, da mit dem von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Kraftfahrzeug ein geschlossener Teilnehmerkreis mit Kraftfahrzeugen und dabei Stellung des Lenkers aufgrund besonderer Aufträge erfolgen soll.

Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass der von ihr beabsichtigte Transport von Vertragspartnern nicht unter dem Begriff des Mietwagengewerbes fällt, welches immanent zum Inhalt hat, dass eben ein Kraftfahrzeug mit einem Lenkrad aufgrund eines besonderen Auftrages vom Kunden benötigt wird. Diese Prämissen treffen auf den von der Beschwerdeführerin angestrebten Verwendungsfall nicht zu, zumal die Beförderung ihrer Gäste im Rahmen einer nebenvertraglichen Verpflichtung erfolgt, nicht jedoch wesentlich den bestellten Transport von Personen mittels eines Mietwagens zum Inhalt hat.

Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sind daher tatsächlich die Bestimmungen des GelverkG auf dem gegenständlichen Fall nicht anwendbar, weshalb auch die diesbezüglichen Gesetzesbestimmungen betreffend die fachliche Eignung (Befähigungsnachweis) nicht heranzuziehen sind.

Unabhängig davon widerspricht die gesetzliche Bestimmung des § 5 Abs 5a GelverkG dem Gleichheitsgrundsatz. Hinzuweisen ist darauf, dass der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin seit 1978 über die Lenkerberechtigung für Kraftfahrzeuge der Klassen A und B verfügt und im gegenständlichen Fall nur ein Kraftfahrzeug bis zu 3,5 t Gesamtgewicht mit maximal 8 Personen gelenkt werden soll. Aufgrund der Erteilung der Lenkerberechtigung verfügt der Geschäftsführer über eine entsprechende fachliche Eignung. Unstrittig dürfte sohin sein, dass der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin grundsätzlich geeignet ist, derartige Kraftfahrzeuge zu lenken.

Da bei Mietwagengewerbe im Sinne der Bestimmung des § 3 Abs 1 Ziff 2 GelverkG ohnehin darauf abgestellt wird, dass ein Lenker beizustellen ist, sohin auch eine andere Person als der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin mit der Durchführung des Transportes beauftragt werden kann, sohin dessen fachliche Eignung von der Gewerbebehörde nicht geprüft wird, ist auch nicht ersichtlich, warum eine entsprechende Befähigung beim Geschäftsführer der Beschwerdeführerin vom Gesetzgeber verlangt wird.

Entgegen dem Taxigewerbe ist eine entsprechende Ausbildung des Lenkers bei Mietwagengewerbe erforderlich, sofern er über die entsprechende Lenkerberechtigung verfügt. Nicht nachvollziehbar ist weiters, warum etwa für das Mietwagengewerbe mit Omnibussen eine mehr als dreijährige einschlägige Praxis nicht verlangt wird, allerdings die diesbezüglichen Voraussetzungen auf den Geschäftsführer der Beschwerdeführerin zutreffen sollten, obzwar nur die gelegentliche Beförderung von Vertragspartnern mit Kraftfahrzeugen bis zu 3,5 t angestrebt wird.

Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass die belangte Behörde bei richtiger rechtlicher Beurteilung davon auszugehen gehabt hätte, dass die Zulässigkeit der Bestellung des Geschäftsführers, BB, im Sinne der allgemeinen Bestimmungen der Gewerbeordnung vorliegt und die spezifischen Bestimmungen des GelverkG in Bezug auf den Nachweis einer dreijährigen Praxis nicht anzuwenden sind. Es ist daher von einer Rechtswidrigkeit des Bescheidinhaltes auszugehen.

Die Beschwerdeführerin stellt sohin folgende

Anträge:

1. )Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung;

2. )auf Einvernahme des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin, BB, als Partei und

3. )das Landesverwaltungsgericht möge den angefochtenen Bescheid der BH Y vom 18.7.2014, Zl. ****, in Stattgebung der Beschwerde dahingehend abändern, dass festgestellt werde, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Beschwerdeführerin zur gelegentlichen Beförderung von Kunden/Gästen mit Kraftfahrzeugen bis zu 3,5 T, für welche eine Lenkerberechtigung Klasse B ausreichend ist, im Rahmen des von der Beschwerdeführerin betriebenen Geschäftszweiges des Betriebs einer Alpinschule und der Durchführung von Burnoutprophylaxetraining und Entspannungstraining vorliegen und die Bestellung des Herrn BB, geboren am xx.xx.xxxx, als gewerberechtlichen Geschäftsführer anerkannt wird;

in eventu, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der ersten Instanz nach Verfahrensergänzung die neuerliche Entscheidung aufzutragen.“

II.Beweisaufnahme:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den erstinstanzlichen Akt, insbesondere in den Antrag der Beschwerdeführerin vom 06.06.2014 betreffend Konzessionsansuchen und Geschäftsführergenehmigung zur Ausübung der gewerbsmäßigen Beförderung von Personen für das Mietwagengewerbe mit PKW samt Erklärung über Geschäftsführerbestellung sowie Art und Umfang der Tätigkeit als Geschäftsführer, Bestätigung der H-Steuerberatungs OG über Feststellung der finanziellen Leistungsfähigkeit von Personenbeförderungsunternehmen gemäß § 3 Abs 1 BZP-VO, BGBl Nr 46/2001, Beschluss des Firmenbuchgerichtes Y über die Eintragung der A GmbH in das Firmenbuch (FN ****), Gesellschaftsvertrag vom 19.03.2014, Prüfungszeugnis des BB über die abgelegte Prüfung zum Nachweis der fachlichen Eignung für das mit Personenkraftwagen betriebene Mietwagen-Gewerbe und das Taxi-Gewerbe und eine Arbeitsbescheinigung der O, die bestätigt, dass BB vom 11.01.2011 bis zum 31.10.2013 im Unternehmen als Fahrer tätig war.

Weiters fand am 25.11.2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, anlässlich derer BB einvernommen wurde. Dabei gab er im Wesentlichen zu Protokoll, dass seine Gesellschaft, die „A GmbH“ eine Alpinschule sei und Bergwanderungen, Seminare, Entspannungstechniken und Burnout-Prophylaxe anbiete. Die Veranstaltungen würden am Berg stattfinden und zwar in der Natur und bei mehrtätigen Veranstaltungen auf Berghütten. Kunden würden ihm von Psychiatern und von Psychologen vermittelt werden. Beabsichtigt sei dabei, dass er Kunden von einem bestimmten Ort, zB in Y, gesammelt abhole und sie dann auch gesammelt auf den Berg hinaufbringe. Dort biete er dann auch seine eigentliche Dienstleistung an, und zwar gehe er mit den Leuten auf den Berg zur Burnout-Prophylaxe. Nach Beendigung würden sie dann wieder von ihm zurückgebracht werden. Er sei auch gleichzeitig der Lenker des Pkw’s. Er sehe die Beförderung als Serviceleistung an. Die Leistung werde auch nicht verrechnet. Er könne mit dem VW-Bus maximal 8 Personen befördern. Er sei bei der Firma O zwei Jahre und neun Monate geringfügig tätig gewesen. Er habe damals Pensionsvorschuss erhalten, weshalb eine Tätigkeit über die Geringfügigkeitsgrenze hinaus nicht möglich gewesen sei.

III.Rechtslage:

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Gelegenheitsverkehrsgesetzes lauten wie folgt:

ABSCHNITT I

Allgemeine Bestimmungen

Geltungsbereich

§ 1

(1) Dieses Bundesgesetz gilt für

1.

die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen sowie

2.

die Arbeitszeit von selbstständigen Kraftfahrern bei der gewerbsmäßigen Beförderung von Personen mit Omnibussen.

Dieses Bundesgesetz gilt nicht für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen im Kraftfahrlinienverkehr auf Grund des Kraftfahrliniengesetzes, BGBl I Nr 203/1999.

(2) Soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, gilt für die diesem Bundesgesetz unterliegenden Gewerbezweige (Abs 1) die Gewerbeordnung 1994, BGBl Nr 194, mit der Maßgabe, daß die Gewerbe nach dem Gelegenheitsverkehrsgesetz als reglementierte Gewerbe gelten, auf die § 95 Abs 2 der GewO 1994 anzuwenden ist.

(3) (Verfassungsbestimmung) Zu den Angelegenheiten des Gewerbes im Sinne des Artikels 10 Abs 1 Z 8 B-VG gehören nicht die Angelegenheiten der Beförderung von Personen mit Fahrzeugen, die durch die Kraft von Tieren bewegt werden.

ABSCHNITT II

Besondere Bestimmungen über die Konzession

Konzessionspflicht

§ 2

(1) Die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen im Umfang des § 1 Abs 1 darf nur auf Grund einer Konzession ausgeübt werden.

(2) Eine Konzession auf Grund des Kraftfahrliniengesetzes, BGBl I Nr 203/1999, gilt auch als Konzession für das Ausflugswagen- und Mietwagen-Gewerbe mit Omnibussen. Die Anzahl der für diese Gelegenheitsverkehrs-Gewerbe zulässigen Fahrzeuge richtet sich nach der im Kraftfahrlinienverkehr eingesetzten Anzahl der Fahrzeuge.

(3) Wer ein Gewerbe gemäß § 3 Abs 1 ausüben will, hat einen Antrag auf Erteilung einer Konzession bei der Behörde, die für den beabsichtigten Standort zuständig ist, einzubringen. Dem Antrag sind die Belege gemäß § 339 Abs 3 Z 1 bis 3 GewO 1994 und, die Nachweise der Konzessionsvoraussetzungen gemäß § 5 anzuschließen. Die Frist für die Bearbeitung des Antrags auf Erteilung einer Konzession richtet sich nach § 73 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl Nr 51, mit der Maßgabe, dass ab dem Zeitpunkt, zu dem alle erforderlichen Belege bei der Behörde eingelangt sind, für das Ausflugswagen-Gewerbe, das Stadtrundfahrten-Gewerbe und das Mietwagen-Gewerbe mit Omnibussen eine Frist von drei Monaten gemäß Art 11 Abs 3 Verordnung (EG) Nr 1071/09 nicht überschritten werden darf.

Arten der Konzessionen für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen

§ 3

(1) Konzessionen für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen (§ 2 Abs 1) dürfen nur für folgende Arten des gewerbsmäßigen Gelegenheitsverkehrs erteilt werden:

1.

für die Personenbeförderung mit Omnibussen, die zu jedermanns Gebrauch unter Einzelvergebung der Sitzplätze an öffentlichen Orten bereitgehalten oder angeboten werden (Ausflugswagen-Gewerbe; ein auf das Gebiet einer Gemeinde beschränktes Ausflugswagen-Gewerbe heißt Stadtrundfahrten-Gewerbe); oder

2.

für die Beförderung eines geschlossenen Teilnehmerkreises mit Kraftfahrzeugen (Omnibussen oder Personenkraftwagen), unter Beistellung des Lenkers auf Grund besonderer Aufträge (Bestellungen) (Mietwagen-Gewerbe); oder

3.

für die Personenbeförderung mit Personenkraftwagen, die zu jedermanns Gebrauch an öffentlichen Orten bereitgehalten werden oder durch Zuhilfenahme von Fernmeldeeinrichtungen angefordert werden (mit Kraftfahrzeugen betriebenes Platzfuhrwerks-Gewerbe (Taxi-Gewerbe)); diese Gewerbeberechtigung umfasst auch die alleinige Beförderung von Sachen, die von einer Person ohne Zuhilfenahme technischer Hilfsmittel getragen werden können, sowie die Beförderung eines geschlossenen Teilnehmerkreises aufgrund besonderer Aufträge; oder

4.

für die Beförderung der Wohngäste (Pfleglinge) und der Bediensteten von Gastgewerbebetrieben mit Beherbergung von Gästen, von Heilanstalten, von Erholungsheimen u dgl durch die Kraftfahrzeuge dieser Unternehmen vom eigenen Betrieb zu Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs und umgekehrt sowie für die Beförderung der nicht in Beherbergung genommenen Gäste von Gastgewerbebetrieben gemäß § 111 GewO 1994 durch Kraftfahrzeuge dieser Unternehmen vom eigenen Betrieb zu Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs und umgekehrt oder von ihrer Unterkunft und umgekehrt (Gästewagen-Gewerbe).

(2) Eine Konzession für das mit Omnibussen ausgeübte Mietwagen-Gewerbe oder Ausflugswagen-Gewerbe berechtigt nach Maßgabe des Umfanges dieser Konzession auch zur Durchführung von Fahrten im Auftrag eines Unternehmers, der eine Kraftfahrlinie betreibt, im Rahmen der diesem Unternehmer erteilten Kraftfahrlinien-Konzession.

(3) Kombinationskraftwagen (§ 2 Z 6 KFG 1967, BGBl Nr 267) gelten als Personenkraftwagen im Sinne dieses Bundesgesetzes.

(4) (Anm: aufgehoben durch BGBl I Nr 24/2006)

Umfang der Konzession

§ 4

(1) Die Konzession ist für eine bestimmte Zahl von Fahrzeugen zu erteilen.

(2) Eine Vermehrung der Zahl der Fahrzeuge bedarf einer Genehmigung, für die, ausgenommen das Erfordernis der Erbringung des Befähigungsnachweises, dieselben Vorschriften wie für die Erteilung der Konzession gelten.

(3) Setzt der Konzessionsinhaber weniger Kraftfahrzeuge ein, als vom Konzessionsumfang umfasst sind, so bedarf dies keiner Genehmigung. Die finanzielle Leistungsfähigkeit ist jedoch, solange keine entsprechende Änderung des Konzessionsumfanges beantragt wird, weiterhin für den in der Konzession angeführten Umfang nachzuweisen. Wird der Konzessionsumfang eingeschränkt, so sind die überzähligen, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1073/09 ausgegebenen beglaubigten Abschriften der Gemeinschaftslizenz unverzüglich bei der Konzessionsbehörde abzugeben.

Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession

§ 5

(1) Die Konzession darf nur erteilt werden, wenn neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes folgende Voraussetzungen gemäß Art 3 Verordnung (EG) Nr 1071/09 erfüllt sind:

1.

die Zuverlässigkeit,

2.

die finanzielle Leistungsfähigkeit,

3.

die fachliche Eignung (Befähigungsnachweis) und

4.

eine tatsächliche und dauerhafte Niederlassung in Österreich.

Z 1 bis 4 gilt auch für die nicht von der Verordnung (EG) Nr 1071/09 erfassten Gewerbe. Der Bewerber hat überdies entsprechend dem beabsichtigten Konzessionsumfang (§ 4) in der in Aussicht genommenen Standortgemeinde oder einer daran unmittelbar angrenzenden Gemeinde über die erforderlichen Abstellplätze außerhalb von Straßen mit öffentlichem Verkehr zu verfügen. Sämtliche Voraussetzungen müssen während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung vorliegen. Werden diese Voraussetzungen vom Gewerbetreibenden nicht mehr erfüllt, so ist die Konzession zu entziehen. Die §§ 87 bis 91 GewO 1994 bleiben hiervon unberührt. Die zuständige Gliederung der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft ist vor der Erteilung der Konzession aufzufordern, zur Frage der Leistungsfähigkeit des Betriebes eine Stellungnahme abzugeben.

(2) Für das Gästewagen-Gewerbe mit Personenkraftwagen sind die finanzielle Leistungsfähigkeit (Abs 1 Z 2) und die fachliche Eignung (Befähigungsnachweis) (Abs 1 Z 3) nicht erforderlich.

(2a) Beim Ausflugswagen-Gewerbe, Stadtrundfahrten-Gewerbe und Mietwagen-Gewerbe mit Omnibussen sind die Voraussetzungen gemäß Abs 1 Z 1 bis 4 der zur Erteilung der Konzession zuständigen Behörde mindestens alle fünf Jahre ab Erteilung der Konzession nachzuweisen. Überprüfungen im Rahmen der Erteilung einer Gemeinschaftslizenz gemäß Art 4 der Verordnung (EG) Nr 1073/09 gelten als Überprüfung der Voraussetzungen gemäß Abs 1 Z 1 bis 4.

(3) Die Zuverlässigkeit ist, abgesehen von den in Art 6 Abs 1 Verordnung (EG) Nr 1071/09 geregelten Fällen, insbesondere dann nicht gegeben, wenn

1.

der Antragsteller, Gewerbeberechtigte oder der Verkehrsleiter von einem Gericht zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen verurteilt wurde, solange die Verurteilung weder getilgt ist noch der Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister unterliegt (§§ 1 bis 6 Tilgungsgesetz 1972, BGBl Nr 68), oder

2.

dem Antragsteller, dem Gewerbeberechtigten oder dem Verkehrsleiter aufgrund der geltenden Vorschriften die Bewilligung zur Ausübung des Personenbeförderungsgewerbes rechtskräftig entzogen wurde oder

3.

der Antragsteller, der Gewerbeberechtigte oder der Verkehrsleiter wegen schwerwiegender Verstöße gegen die Vorschriften über

a)

die für den Berufszweig geltenden Entlohnungs- und Arbeitsbedingungen oder

b)

die Personenbeförderung, insbesondere die Lenk- und Ruhezeiten der Fahrer, die Gewichte und Abmessungen der Kraftfahrzeuge und die Sicherheit im Straßenverkehr und der Kraftfahrzeuge, den Umweltschutz sowie die sonstigen Vorschriften in Bezug auf die Berufspflichten,

rechtskräftig bestraft wurde.

(4) Die finanzielle Leistungsfähigkeit für das Taxi-Gewerbe, das Mietwagen-Gewerbe mit Personenkraftwagen und das mit Omnibussen ausgeübte Gästewagen-Gewerbe ist gegeben, wenn die zur ordnungsgemäßen Inbetriebnahme und Führung des Unternehmens erforderlichen finanziellen Mittel verfügbar sind. Die zur Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit für die ordnungsgemäße Inbetriebnahme und Führung des Unternehmens heranzuziehenden Geschäftsdaten, aus denen die wirtschaftliche Lage des Unternehmens ersichtlich ist, und die erforderlichen finanziellen Mittel sind durch Verordnung der Bundesministerin/des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie festzulegen. Die finanzielle Leistungsfähigkeit hinsichtlich des Ausflugswagen-Gewerbes, des Stadtrundfahrten-Gewerbes und des Mietwagen-Gewerbes mit Omnibussen ist gegeben, wenn die Voraussetzungen gemäß Art 7 Verordnung (EG) Nr 1071/09 vorliegen und keine erheblichen Rückstände an Steuern oder an Beiträgen zur Sozialversicherung bestehen, die aus unternehmerischer Tätigkeit geschuldet werden. Die Bundesministerin/der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie kann durch Verordnung nähere Bestimmungen über den Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit festlegen.

(5) Die Voraussetzung der fachlichen Eignung (Befähigungsnachweis) für das Ausflugswagen-Gewerbe, das Stadtrundfahrten-Gewerbe und das Mietwagen-Gewerbe mit Omnibussen wird nachgewiesen durch eine Bescheinigung gemäß Anhang III der Verordnung (EG) Nr 1071/09 über die erfolgreiche Ablegung einer Prüfung vor einer Prüfungskommission, die von der Landeshauptfrau/vom Landeshauptmann bestellt wird. Die Gestaltung der Bescheinigung (Sicherheitsmerkmale) ist durch Verordnung der Bundesministerin/des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie festzulegen. Die §§ 18 und 19 GewO 1994 sind nicht anzuwenden.

(5a) Die Voraussetzung der fachlichen Eignung (Befähigungsnachweis) für das Taxi-Gewerbe, das Mietwagen-Gewerbe mit Personenkraftwagen und das mit Omnibussen ausgeübte Gästewagen-Gewerbe wird nachgewiesen durch

1.

eine Bescheinigung gemäß Abs 8 Z 5 über die erfolgreiche Ablegung einer Prüfung vor einer Prüfungskommission, die von der Landeshauptfrau/vom Landeshauptmann bestellt wird, oder

2.

eine Bescheinigung der Prüfungskommission aufgrund von Universitäts-, Fachhochschul- oder Fachschuldiplomen sowie sonstigen Prüfungszeugnissen, die gründliche Kenntnisse von Sachgebieten der Prüfung im Sinne des Abs 8 Z 1 gewährleisten. Werden durch die Universitäts-, Fachhochschul- und Fachschuldiplome sowie sonstigen Prüfungszeugnisse nicht alle Sachgebiete der Prüfung abgedeckt, so ersetzt die Bescheinigung die Prüfung im Sinne der Z 1 nur für jene Sachgebiete, für die aufgrund der Universitäts-, Fachhochschul- oder Fachschuldiplome sowie sonstigen Prüfungszeugnisse gründliche Kenntnisse gewährleistet sind.

Beim Taxi-Gewerbe und Mietwagen-Gewerbe mit Personenkraftwagen ist zusätzlich eine mindestens dreijährige fachliche Tätigkeit in dem jeweils angestrebten Gewerbe selbst oder in einem Betrieb, in dem dieses Gewerbe gemeinsam mit anderen Gewerben ausgeübt wird, oder in einem dem Gewerbe fachlich nahestehenden Berufszweig durch eine Bestätigung eines Sozialversicherungsträgers nachzuweisen. Bestätigungen über ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 5 Abs 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz, BGBl Nr 189/1955, können auf die mindestens dreijährige fachliche Tätigkeit nicht angerechnet werden. Die §§ 18 und 19 GewO 1994 sind nicht anzuwenden.

(6) Die Prüfungskommissionen sind von der Landeshauptfrau/vom Landeshauptmann zu bestellen. In diese Kommissionen hat die Landeshauptfrau/der Landeshauptmann zwei Personen, die das betreffende Gewerbe als Gewerbeinhaber oder Pächter seit mindestens drei Jahren ohne Unterbrechung ausüben oder in diesem Gewerbe als Geschäftsführer, Filialgeschäftsführer oder Verkehrsleiter ebensolange ohne Unterbrechung tätig sind, aufgrund eines Vorschlages der zuständigen Fachgruppe zu berufen. In die Kommissionen sind überdies unter Berücksichtigung der Sachgebiete der Prüfung zwei weitere Fachleute zu berufen; die Berufung eines dieser Fachleute wird von der Landeshauptfrau/vom Landeshauptmann auf Grund eines Vorschlages der zuständigen Kammer für Arbeiter und Angestellte vorgenommen. Wurden Vorschläge nicht innerhalb einer Frist von vier Wochen erstattet, hat die Landeshauptfrau/der Landeshauptmann die jeweilige Berufung nach Anhörung der säumigen Stelle vorzunehmen. Zum Vorsitzenden der Kommission hat die Landeshauptfrau/der Landeshauptmann einen für diese Aufgabe geeigneten öffentlich Bediensteten des höheren Dienstes zu bestellen.

(7) Der Befähigungsnachweis ist in den im § 17 Abs 1 GewO 1994 geregelten Fällen nicht erforderlich, wobei auch folgende Gewerbe als gleiche Gewerbe im Sinne des § 17 Abs 1 GewO 1994 gelten:

1.

das Ausflugswagen-(Stadtrundfahrten-)Gewerbe und das mit Omnibussen ausgeübte Mietwagen-Gewerbe;

2.

das mit Personenkraftwagen ausgeübte Mietwagen-Gewerbe und das Taxi-Gewerbe.

Die in Z 1 angeführten Gewerbe gelten jedoch gegenüber den in Z 2 aufgezählten nicht als gleiche Gewerbe im Sinne des § 17 Abs 1 GewO 1994.

(8) Die Bundesministerin/der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie hat unter Bedachtnahme auf den jeweiligen Stand der Entwicklung des betreffenden Gewerbes, auf die von Personen, die die Leistungen des Gewerbes in Anspruch nehmen, üblicherweise gestellten Anforderungen, auf Gefahren für Leben, Gesundheit oder Eigentum, die von der Gewerbeausübung ausgehen, auf die für die Gewerbeausübung geltenden besonderen Rechtsvorschriften, durch Verordnung

1.

die Sachgebiete der Prüfung für das Taxi-Gewerbe, das Mietwagen-Gewerbe mit Personenkraftwagen und das mit Omnibussen ausgeübte Gästewagen-Gewerbe,

2.

die Form und Dauer der Prüfung,

3.

die Anforderungen an die Prüfer,

4.

nähere Bestimmungen über die Anberaumung der Termine,

5.

die auszustellenden Bescheinigungen für das Taxi-Gewerbe, das Mietwagen-Gewerbe mit Personenkraftwagen und das mit Omnibussen ausgeübte Gästewagen-Gewerbe nach Abs. 5a,

6.

nähere Bestimmungen über die Wiederholung der Prüfung,

7.

die Universitäts-, Fachhochschul- und Fachschuldiplome sowie sonstigen Prüfungszeugnisse, die gründliche Kenntnisse der Sachgebiete im Sinne des Anhangs I der Verordnung (EG) Nr 1071/09 für das Ausflugswagen-Gewerbe, das Stadtrundfahrten-Gewerbe und das Mietwagen-Gewerbe mit Omnibussen oder im Sinne der Z 1 für das Taxi-Gewerbe, das Mietwagen-Gewerbe mit Personenkraftwagen und das mit Omnibussen ausgeübte Gästewagen-Gewerbe gewährleisten,

8.

die vom Prüfling zu zahlende, den besonderen Verwaltungsaufwand einschließlich einer angemessenen Entschädigung der Mitglieder der Prüfungskommission entsprechende Prüfungsgebühr, wobei auch auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Prüflings Bedacht genommen werden kann,

9.

die aus den Prüfungsgebühren zu zahlende angemessene Entschädigung der Mitglieder der Prüfungskommission sowie

10.

die Voraussetzungen für die Rückzahlung der Prüfungsgebühr bei Nichtablegung oder teilweiser Ablegung der Prüfung sowie die Höhe der rückzuzahlenden Prüfungsgebühr

festzulegen.

§ 6

(1) Die Erteilung der Konzession erfordert neben der Erfüllung der im § 5 angeführten Voraussetzungen

1.

bei einer natürlichen Person, dass sie Angehöriger einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist (EWR-Angehöriger) und als Unternehmer einen Sitz oder eine nicht nur vorübergehende geschäftliche Niederlassung in Österreich hat;

2.

bei juristischen Personen und Personengesellschaften des Handelsrechts, dass sie ihren Sitz oder eine nicht nur vorübergehende Niederlassung in Österreich haben und die zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organe oder geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gesellschafter EWR-Angehörige sind.

(2) Der Landeshauptmann kann von den in Abs 1 angeführten Voraussetzungen befreien, wenn hinsichtlich der Ausübung der Gewerbe durch österreichische Staatsangehörige oder österreichische Personengesellschaften oder juristische Personen mit dem Heimatstaat des Antragstellers Gegenseitigkeit besteht.

(3) Die in Abs 1 und 2 angeführten Voraussetzungen müssen während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung vorliegen. Werden diese Voraussetzungen vom Gewerbetreibenden nicht mehr erfüllt, so ist die Konzession von der zur Erteilung der Konzession zuständigen Behörde zu entziehen. Die §§ 87 bis 91 GewO 1994 bleiben hiervon unberührt.

(4) Tritt in den Betrieb eines Einzelkaufmannes ein Gesellschafter ein, so darf die durch den Eintritt des Gesellschafters entstandene Personengesellschaft auf Grund der diesem Betrieb entsprechenden Konzession des Einzelkaufmannes das Gewerbe durch längstens sechs Monate nach der Eintragung der Personengesellschaft in das Firmenbuch weiter ausüben. Die Personengesellschaft hat die Eintragung und die weitere Ausübung innerhalb von zwei Wochen nach der Eintragung anzuzeigen. Nach Ablauf von sechs Monaten nach der Eintragung endet die Konzession.

(5) Die Anzeige gemäß Abs 4 ist bei der für die Erteilung der Konzession zuständigen Behörde zu erstatten. Wenn die im Abs 4 geforderten Voraussetzungen gegeben sind, hat diese Behörde die Anzeige mit Bescheid zur Kenntnis zu nehmen; sind die im Abs 4 geforderten Voraussetzungen nicht gegeben, so hat die Behörde dies mit Bescheid festzustellen und die weitere Gewerbeausübung zu untersagen.

IV.Erwägungen:

Mit Antrag vom 06.06.2014 beantragte die „A GmbH“ mit Sitz in **** Z, HNR. **, FN ****, die Erteilung der Gewerbeberechtigung für das Mietwagen-Gewerbe (Beförderung mit Personenkraftfahrzeugen) gemäß § 3 Abs 1 Z 2 GelverkG und machte zugleich Herrn BB, österreichischer Staatsangehöriger, als gewerberechtlichen Geschäftsführer für das gegenständliche Gewerbe namhaft.

Dieser legte als Nachweis für das Vorliegen der erforderlichen Befähigungsnachweise eine Arbeitsbestätigung der O GmbH vom 03.03.2014 vor, indem bestätigt wurde dass Herr BB für die Zeit vom 11.01.2011 bis 31.10.2013 als Fahrer für dieses Unternehmen tätigt war. Weiters wurde ein Prüfungszeugnis des Amtes der Tiroler Landesregierung vom 22.04.2014, über die durch Herrn BB positiv abgelegten Prüfungen zum Nachweis der fachlichen Eignung für das mit Personenkraftwagen betriebene Mietwagen-Gewerbe und Taxi-Gewerbe, sowie ein Versicherungsdatenauszug hinsichtlich Herrn BB der TGKK, mit Stand 06.06.2014 vorgelegt.

Gemäß § 5 Abs 5a GelVerkG ist beim Taxi- und Mietwagen-Gewerbe mit Personenkraftwagen zusätzlich eine mindestens dreijährige fachliche Tätigkeit in dem jeweils angestrebten Gewerbe selbst oder in einem Betrieb, in dem dieses Gewerbe gemeinsam mit anderen Gewerben ausgeübt wird, oder in einem dem Gewerbe fachlich nahestehenden Berufszweig durch eine Bestätigung eines Sozialversicherungsträger nachzuweisen.

Im gegenständlichen Fall kann der seitens der „A GmbH“ mit Sitz in **** Z, HNr. ** im Rahmen des beantragten Mietwagengewerbes mit PKW namhaft gemachte gewerberechtliche Geschäftsführer die für die Erteilung der Gewerbeberechtigung vorgeschriebene Befähigung nicht in vollem Umfang nachweisen. Dieser hat zwar eine fachliche Tätigkeit in der Dauer von 2 Jahren und 9 ½ Monaten nachgewiesen, jedoch war er bei dieser Tätigkeit nur im Rahmen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses beschäftigt. Bestätigungen über ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis können gemäß § 5 Abs 2 ASVG, BGBl Nr. 189/1955, auf die mindestens dreijährige fachliche Tätigkeit nicht angerechnet werden.

Die im § 5 Abs 5a GelverkG für die vorgeschriebene Befähigung geforderte fachliche Tätigkeit wurde weder im Ausmaß von 3 Jahren noch im Rahmen eines nicht geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses nachgewiesen.

Die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass der von ihr namhaft gemachte gewerberechtliche Geschäftsführer bereits aufgrund der ihm erteilten Lenkberechtigung die entsprechenden fachlichen Eignungen vorweisen könne, findet im Gesetz keine Deckung. Wie bereits oben angeführt, bedarf es für das Taxi- und Mietwagen-Gewerbe mit Personenkraftwagen eine mindestens dreijährige Praxis. Der Anwendungsbereich des § 5 Abs 5a GelVerkG soll den Schutz der Personen garantieren, die sich einer gewerbsmäßigen Personenbeförderung bedienen. Es kann daher dem Gesetzgeber nicht entgegen getreten werden, wenn er aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und des Schutzes von Leben und Gesundheit von Menschen eine dreijährige Praxis vorsieht und ist daher nicht erkennbar worin die in der Beschwerde vorgebrachte Gleichheitswidrigkeit erblickt werden kann.

Sofern die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei nicht ersichtlich, weshalb der von ihr namhaft gemachte Geschäftsführer überhaupt einer entsprechenden Konzession bedarf, wenn auch andere Personen als der Geschäftsführer mit der Durchführung von Transporten beauftragt werden können, so ist dem entgegenzuhalten, dass sämtliche von der Beschwerdeführerin im Rahmen des Mietwagengewerbes eingesetzten Fahrer gemäß § 2 Abs 1 GelVerkG über eine derartige Konzession verfügen müssen.

Hinsichtlich des Vorbringens der Beschwerdeführerin, dass der von ihr beabsichtigte Transport von Vertragspartnern nicht unter dem Begriff des Mietwagengewerbes fällt, da die Beförderung der Gäste aufgrund einer nebenvertraglichen Verpflichtung erfolgt und gerade nicht aufgrund eines besonderen Auftrages von Kunden, ist Folgendes festzuhalten:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl Erkenntnis des VwGH 13.10.1993, 92/03/0054) ist die Erzielung eines unmittelbaren Ertrages für den Begriff der Gewerbsmäßigkeit gemäß § 1 Abs 2 GewO kein essentielles Erfordernis. Gewerbsmäßigkeit ist schon bei der Absicht gegeben, auch einen bloß mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Ertragserzielungsabsicht liegt auch vor, wenn die Tätigkeit letzten Endes der Erreichung des mit dem Gewerbebetrieb verbundenen geschäftlichen Zieles dient.

Mag der von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Transport unentgeltlich sein und nur im Rahmen einer nebenvertraglichen Verpflichtung erfolgen, so kann man davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin dadurch zumindest einen Wettbewerbsvorteil erlangt und dadurch ein sonstiger wirtschaftlicher Vorteil im Sinne des § 1 Abs 2 GewO erreicht wird. Die Unentgeltlichkeit allein ist demnach nicht geeignet, das Tatbestandsmerkmal der Gewinnerzielungsabsicht und damit die Gewerbsmäßigkeit einer Leistung auszuschließen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Monica Voppichler-Thöni