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LVwG 44.16-1439/2024•LVwG ST LVwG 44.16-1439/2024
LVwG 44.16-1439/2024Landesverwaltungsgericht09.09.2024
Vertiefte Angebotsprüfung, vertiefte Produktprüfung, Bundesvergabegesetz 2018
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Schnabl über den Nachprüfungsantrag der A B GmbH, E-A-Straße, K bei G, vertreten durch C D Rechtsanwälte GmbH, Rgasse, W, betreffend das Vergabeverfahren „Generalsanierung und Aufstockung Mittelschule L, Gewerk Haustechnikarbeiten“, durch die Marktgemeinde L-Sankt M, Gstraße, L-Sankt M, vertreten durch E F Rechtsanwälte GmbH, Hgasse, G,
z u R e c h t e r k a n n t:
I.Dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wird
Folge gegeben
und die Zuschlagsentscheidung vom 07. April 2024 für nichtig erklärt.
II.Dem Antrag, die Auftraggeberin dazu zu verpflichten, der Antragstellerin die für den Nachprüfungsantrag sowie den Antrag auf einstweilige Verfügung entrichteten Gebühren in der Höhe von insgesamt € 1.620,00 binnen 14 Tagen zu ersetzen, wird stattgegeben.
Die Auftraggeberin, die Gemeinde L-St. M, L, G Straße, vertreten durch E F Rechtsanwälte GmbH, Hgasse, G, hat der Antragstellerin die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr sowie die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete Pauschalgebühr, sohin insgesamt € 1.620,00 zu Handen ihrer Rechtsvertreterin binnen zwei Wochen ab Zustellung bei sonstigen Zwangsfolgen zu ersetzen.
III.Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den VwGH gemäß Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.
Gemäß § 16 Abs 3 StVergRG tritt die einstweilige Verfügung des Landesverwaltungsgerichts Steiermark vom 24. April 2024, GZ: LVwG 45.16-1440/2024, mit dieser Entscheidung außer Kraft.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Mit Eingabe vom 16. April 2024, eingelangt außerhalb der Amtsstunden, brachte die Antragstellerin, die A B GmbH, E-A-Straße, K, einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein und beantragte, das Landesverwaltungsgericht Steiermark möge der Auftraggeberin bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark im Nachprüfungsverfahren „Generalsanierung und Aufstockung Mittelschule L, Gewerk Haustechnikarbeiten“ bei sonstiger Nichtigkeit und Exekution untersagen, den Zuschlag zu erteilen. Weiters wurde beantragt, der Auftraggeberin den Ersatz der von der Antragstellerin gemäß § 30 StVergRG entrichteten Gebühren binnen 14 Tagen ab Zustellung der Entscheidung aufzutragen.
Unter einem wurde ein Nachprüfungsantrag betreffend das Vergabeverfahren „Generalsanierung und Aufstockung Mittelschule L, Gewerk Haustechnikarbeiten“ gestellt, mit welchem die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 07. April 2024 beantragt wurde.
Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die vorliegenden Ausschreibungsunterlagen aus vergaberechtlicher Sicht sehr rudimentär erstellt worden seien. Beim Lesen der Ausschreibungsbedingungen gewinne man den Eindruck, dass ein nicht dem BVergG unterliegendes Vergabeverfahren vorliege, was allerdings nicht der Fall sei. Es befänden sich in den Ausschreibungsunterlagen fast keine vergaberechtlichen Vorgaben. Dies ändere jedoch nichts daran, dass bei der Vergabe des gegenständlichen Auftrages die Bestimmungen des geltenden BVergG zwingend einzuhalten seien.
Zu den Rechtswidrigkeiten im Detail wurde ausgeführt, dass die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der G H im Verhältnis zur Leistung jedenfalls einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen würden. Darüber hinaus müssten für die Auftraggeberin, aufgrund des niedrigen Angebotspreises im Vergleich zu den anderen angebotenen Preisen, begründete Zweifel an der Angemessenheit des Preises allein schon auf Grundlage von vergleichbaren Erfahrungswerten sowie den relevanten Marktverhältnissen bestehen. Die Auftraggeberin sei jedenfalls zu einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet gewesen.
Aus Sicht der Antragstellerin lasse sich der angebotene Gesamtpreis betriebswirtschaftlich nicht erklären. Es sei daher davon auszugehen, dass keine Deckung der variablen und der ausgabewirksamen fixen Herstellkosten gegeben sei und daher ein nicht angemessener Gesamtpreis vorliege, der zwingend zum Ausscheiden des Angebots führen würde.
Darüber hinaus gehe die Antragstellerin davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin eine unzulässige Mischkalkulation vorgenommen habe. Dies sei unzulässig. Vermutlich habe sie bei einzelnen Positionen einen verhältnismäßig geringen Preis oder sogar einen Nullpreis angeboten, um die tatsächlichen Kosten dieser Position in andere Positionen des Leistungsverzeichnisses eingerechnet. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin wäre daher zwingend auszuscheiden.
Weiters gehe die Antragstellerin davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin entgegen der Ausschreibung (günstigere) Alternativangebote angeboten habe. Mangels Bieterlücken sei es jedoch unzulässig, Alternativangebote anzubieten. Abänderungsangebote seien nicht zulässig. Es liege weiters die Vermutung nahe, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit dem Angebot bekannt gegeben habe, bestimmte Vertragsbestimmungen nicht zu akzeptieren bzw. über diese nachverhandeln zu wollen. Dies sei unzulässig.
Dies gelte sowohl für die präsumtive Zuschlagsempfängerin als auch für die Zweitgereihte. Bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise wäre die Auftraggeberin verpflichtet gewesen, diese Angebote auszuscheiden. Dies habe daher jedenfalls wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens.
Die Antragstellerin habe im gegenständlichen Vergabeverfahren ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt und nicht zuletzt durch ihre Teilnahme am Vergabeverfahren und Legung des Angebots sowie Einbringung des gegenständlichen Nachprüfungsantrags, ihr Interesse am Vertragsabschluss zum Ausdruck gebracht.
Die Auftraggeberin wurde vom Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung am 17. April 2024 verständigt. Die Auftraggeberin gab dazu keine Äußerung ab.
Mit Stellungnahme der Auftraggeberin vom 30.April 2024 führte diese aus, dass das Angebot knapp über der Kostenschätzung vom 22. August 2022 liege. Es könne keine auffallende Abweichung festgestellt werden. Die Angebotsprüfung habe auch die Angemessenheit des angebotenen Preises der zweitgereihten Bieterin ergeben. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin weise keine rechnerische Unrichtigkeit auf und es hätten sich keine Anhaltspunkte ergeben, aus denen sich ableiten habe lasse, dass die Ausschreibungsbedingungen nicht eingehalten worden wären. Das Angebot sei vollständig und formrichtig. Der Fachplaner der vergebenden Stelle habe eine Angebotsprüfung entsprechend dem § 134 ff BVergG durchgeführt. Die von der Antragstellerin erhobenen Vorwürfe seien daher unbegründet.
Die mitbeteiligte Partei und präsumtive Zuschlagsempfängerin erhob mit Schreiben vom 22. April 2024 begründete Einwendungen und führte aus, dass das Angebot in allen Teilen ordnungsgemäß ausgefüllt und nach den internen, kaufmännischen Grundsätzen kalkuliert und angeboten worden sei. Diese Preise seien für sie in allen Teilen angemessen kalkuliert.
Am 04. Juli 2024 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark eine mündliche Verhandlung im Beisein der Parteien des Verfahrens statt. Die Entscheidung wurde am Ende der Verhandlung nach Schluss des Beweisverfahrens mündlich verkündet.
Der Vertreter der Auftraggeberin beantragte die schriftliche Ausfertigung des mündlich verkündeten Erkenntnisses binnen gesetzlicher Frist.
Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat erwogen:
Aufgrund des Nachprüfungsantrages wurde am 04. Juli 2024 eine öffentlich mündliche Verhandlung unter Beiziehung der Parteien sowie des amtlichen Sachverständigen DI I J, allgemein beeideter gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Kalkulation, Vergabewesen, Verdingungswesen, Bauabwicklung und Bauabrechnung, durchgeführt.
Das Landesverwaltungsgericht Steiermark geht aufgrund des vorliegenden Vergabeaktes in Verbindung mit den Stellungnahmen der Parteien, insbesondere dem Ergebnis der öffentlich mündlichen Verhandlung sowie dem Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen von folgendem Sachverhalt aus:
Die Marktgemeinde L – Sankt M, L, G Straße, führte das Vergabeverfahren „Generalsanierung und Aufstockung Mittelschule L, Gewerkhaustechnikarbeiten,“ als nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung durch.
Vergebende Stelle war Herr K L, MSc; Herr Ing. M N, G, Mstraße, erstellte die Ausschreibung sowie das Leistungsverzeichnis. Er übernahm die Angebotsprüfung und wurde sein Vergabevorschlag an die vergebende Stelle, Herrn K L, MSc übermittelt.
Die Angebotsöffnung wurde in der Gemeinde, im Beisein von drei Mitgliedern der Auftraggeberin, durchgeführt. Die Angebote wurden in der Folge an Ing. M N weitergeleitet.
Die Ausschreibungsunterlagen enthalten folgende Bestandteile (Ausschreibung laut Vergabeakt):
Leistungsverzeichnis Seite 4f:
„00 10 01 A
Eidesstattliche Erklärung
Wir erklären uns bereit, sämtliche im Inhaltsverzeichnis angeführte Unterlagen als fixen Bestandteil der Ausschreibung rechtsverbindlich anzuerkennen.
Mit der firmenmäßigen Unterfertigung bestätigen wir, dass unser Unternehmen nicht wegen einer wesentlichen Verletzung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (§ 29b) in den letzten 2 Jahren (ab Angebotsdatum) rechtskräftig verurteilt wurde.
Gemäß Landesgesetz vom 28.06.1999, § 1 „Vergabe von Leistungen von nicht öffentl.
Auftraggebern“ Pkt. 8 gilt: Dem Förderungswerber steht ein Eintrittsrecht zum Preis
des Billigstbieters hinsichtlich jener Bauleistungen zu, zu deren Erbringung er
auf Grund eigener gewerblicher Berechtigungen befugt ist. Dieses Recht haben
auch Unternehmen, die vom Förderungswerber beherrscht werden oder auf die der Förderungswerber einen beherrschenden Einfluss ausübt. Von diesem Recht wird unter Umständen Gebrauch gemacht. (…)“
„00 11 Angebotsbestimmungen
00 11 02 Die Vergabe nach der ausgeschriebenen Leistung erfolgt nach folgenden Bestimmungen:
00 11 02 A Vergabe nach ÖNORM A2050
ÖNORM A 2050 (Vergabe von Aufträgen über Leistungen).“
„00 11 09 Alternativ und Abänderungsangebote sind als solche zu Kennzeichnen und als eigene Ausarbeitung einzureichen.
Von den Bestimmungen der Ausschreibung abweichende Geschäftsbedingungen oder Vertragsbedingungen des Bieters, die auf etwaigen Geschäftspapieren oder standardisierten Beilagen des Bieters aufscheinen, dürfen nur im Rahmen eines Alternativangebotes verwendet werden.
00 11 09 E Abänderungsangebot f.Positionen zulässig
Ein Abänderungsangebot ist zulässig für:
Betrifft Position(en): nein“
Angebot
Leistungsverzeichnis und Leistungsbeschreibung
Arbeitskategorie: HKLS Installationen
Seite 4 f
„A- 13 Vergabe Teilung Bieter- und Arbeitsgemeinschaften
a:
Entgegen der ÖNORM A 2050, Abschnitt 7.6 behält sich der Ausschreiber in allen Fällen die freie Auswahl unter den Angeboten vor.“
„01 20 Z B: Besondere Technische Vorbemerkungen
01 20.01 Z Allgemeines
Der Auftraggeber behält sich die freie Vergabe auch für Teilbereiche vor. Mit der Abgabe des Angebots erklärt der Bieter weiters, dass er die Gegebenheiten auf der Baustelle kennt und sich über alle für die Preisbildung maßgeblichen Umstände orientiert hat. Nachträgliche Preisänderungen können aus diesem Titel nicht akzeptiert werden.
Der Bieter bestätigt weiters, dass er sich über alle Details der zu erstellenden Anlage genauest informiert hat, sodass aus diesen Gründen keinerlei Verzögerungen, Teuerungen oder sonstige Schwierigkeiten, welche zum Nachteil des AG gereichen, auftreten können.(…)“
„01 20.16 Z Fabrikatsauswahl
01 20.160 Z
Die angegebenen Qualitätsanforderungen, Leistungsdaten, Fabrikate und Typen spiegeln den Stand der Technik wider. Für die vom Auftraggeber angegebenen Fabrikate und Typen gilt die Erfüllung der in der Ausschreibung bedungenen Qualitätsanforderungen, Leistungsdaten und Garantiewerte jedoch nicht automatisch bzw. verbindlich.
Bauseits beigestellte Einrichtungsgegenstände sind vom Auftragnehmer auf der Baustelle zu übernehmen und zu überprüfen. Nach der Übernahme haftet der Auftragnehmer für alle Gegenstände im Sinne der gültigen Normen, Allgemeine Vertragsgrundlagen. Beanstandete oder falsche Lieferungen sind auf dem Lieferschein zu vermerken, und umgehend der Bauleitung mitzuteilen.“
„01 30. Z Baustellenspezifische Ergänzungen
01 30.01 Z Vergabe der Leistungen in Teilen
01 30.010 Z
Der Auftraggeber behält sich die Vergabe der Leistungen in Teilen vor.“
„04 Lüftung
04 01. Z Lüftungsgeräte
04 01.03 Z Lüftungsgeräte Kombibauweise
04 01.0305 Z
04 0.0305C Z
Klassenlüftungsgerät 1.000 m³/h
Klassenraum- und Bürolüftungsgerät mit Wärmerückgewinnung, Wirkungsgrad von bis zu 80%, 100% Sommerbypass, Außen- und Fortluftanschluss hinten bei Horizontalgerät bzw. oben bei Vertikalgerät. Volumenstrombezogene elektrische Ventilatorleistung max. 0,214 Wh/m³.
Gehäuse aus doppelschaligen, pulverbeschichteten Stahlblechpaneelen, Farbe Weiß, ~RAL 9010, Gerät innen komplett schall- und wärmedämmend ausgekleidet, inkl. 2 stufenlos verstellbaren Gleichstromventilatoren, Aluminium Hochleistungs-Gegenstromwärmetauscher, Abluftfilter ISO ePM10 =70% (M5), Zuluftfilter ISO ePM1 =55% (F7 Pollenfilter), automatisch steuernden 100% Sommerbypass zur Umgehung des Wärmetauschers. Motorklappen für Außenluft und Fortluft. Aktive Reduzierung des Schallpegels durch patentierte SPR© Technologie. Das AM Gerät wird inkl. Wand- und Deckenbefestigung geliefert.
ADAPTIVE AIRFLOW, automatisch an den Volumenstrom angepasste Zuluftlamellen (Aufpreis)
Automatische Steuerung von Vor- und Nachheizregister
Filterüberwachung mit Differenzdruckmessung
Die Steuerung überwacht ständig die Luftmenge und stellt dadurch sicher, dass das Gerät unabhängig von Gegendruck jederzeit mit bilanzierter Luftmenge läuft
3 analoge und 3 digitale Eingänge für CO2-Steuerung, Präsenzmelder, externer Start, Not-Stopp, Boostfunktion usw.
Elektronische Überwachung von Sensoren und Ventilatoren
Alarmausgang für Fernüberwachung
Integrierte Kühlmodulsteuerung
Datenlogger Funktion für alle relevanten Betriebsdaten wie Temperatur, Luftmenge, Betriebszeiten, CO2-Werte (wenn CO2-Sensor installiert ist) und Energieverbrauch (wenn Energiezähler installiert ist)
Zeitgesteuerter Betrieb mit bis zu 7 Zeitprogrammen. Sämtliche Zeitsteuerungen werden in einem Menü erfasst und können parallel laufen
Unabhängige automatische Nachtkühlfunktion
Integrierte 24 Volt Spannungsversorgung für z.B. CO2-Sensor
Möglichkeit der Steuerung von bis zu 20 Geräten mittels analoger GLT (Master/Slave) über eine Bedieneinheit AIRLINQ P ORBIT (Aufpreis)
Über eine Zusatzplatine (Aufpreis) ist KNX®, LON®, MODBUS®, BACnetTMMS/TP, BACnetTM/IP Anschluss möglich
Bedienung über PC. Die Bedieneinheit AIRLINQ L VIVA oder AIRLINQ P ORBIT (Aufpreis) kann über eine USB Schnittstelle mit dem PC verbunden werden
AIRLINQ ONLINE Webportal (Aufpreis)
Mit der kostenlosen User Tool Software erhält man am PC oder Laptop Zugriff auf die Betriebsdaten und hat dadurch folgende Möglichkeiten:
Einstellung der Luftmenge, Einblastemperatur und maximale Raumtemperatur
Download eines Datenprotokolls einstellbar
Filterstatusanzeige und Einstellung des Zeitintervals
Einstellung des CO2 Betriebsbereiches
Anpassen, aktivieren und deaktivieren von Zeitprogrammen
Fernwartung über Team Viewer möglich
Technische Daten
Volumenstrom:1000m³/h
Wärmebereitstellungsgrad:bis zu 80%
Stromaufnahme max.:1,9 A
Maximale Leistungsaufnahme
ohne Heizregister:260 Watt
Schalldruckpegel in 1 m:max. 35 dB(A)
Spannung:3x230V~, 50 Hz
Anschlussdurchmesser FOL/AUL:315 mm
Abmessungen L x H x T:2324 x 558 x 1244 mm
Gewicht:287 kg
Angebotenes Fabrikat:
Fabrikat:………………………………………………012
Type:……………………………………………..022
L …………..
S ………….
10,00 StkEP ………..PP………..“
Am 08. März 2024 fand die Angebotsöffnung statt, es wurden drei Angebote abgegeben.
Am 15. März 2024 wurde von der vergebenden Stelle folgendes E-Mail an die Bieter versandt:
„Sehr geehrte Damen und Herren!
Im Anhang übermitteln wir Ihnen die Anbotsniederschrift, wie dies laut Bundesvergabegesetz vorgeschrieben ist. Die Stillhaltefrist dauert acht Tage.“
Nach Rückfrage durch Herrn O P wurde diesem per E-Mail mitgeteilt, dass es sich dabei um keine Zuschlagsentscheidung handeln würde.
Im Dokument „Angebotsprüfung/Vergabevorschlag“ vom 05. April 2024, erstellt von Ingenieurbüro M N, wurde ua Folgendes festgehalten:
„3. Angebotsprüfung preistechnisch und Besonderheiten
(…)
(…)
Vertiefte Produktprüfung
0401. 0305C Z Klassenlüftungsgerät
Detailprüfung
(…)
Vom Standpunkt des Sachverständigen aus betrachtet und nach einer vertieften Einzelprüfung der Spezifikationen kann das Gerät eingebaut werden.
Begründung:
Die Kriterien (…) stimmen zwar nicht textkonform 1:1 überein. Die maßgeblichen Kriterien in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht werden jedoch erfüllt und in Einzelbereichen sogar überschritten.“
Unter Punkt 04 01.0305CZ wurde von der präsumtiven Bestbieterin in die Bieterlücke ein Fabrikat eingesetzt, welches in mehrerlei Hinsicht nicht den Vorgaben der Ausschreibung entspricht. Dies wurde in der Verhandlung schließlich auch vom Angebotsprüfer eingeräumt.
Die präsumtive Bestbieterin wurde zur Aufklärung hinsichtlich des Lüftungsgerätes aufgefordert und lieferte eine Dokumentation.
Im Angebot der präsumtiven Bestbieterin finden sich bei mehreren Positionen handschriftliche Anmerkungen, es wurden zB die Festlegungen der Auftraggeberin durchgestrichen (Maße) bzw. neben den vorgegebenen Produkten handschriftlich andere Produkte angegeben. Es waren in diesen Positionen keine Bieterlücke vorgesehen.
Eine vertiefte Angebotsprüfung wurde nicht durchgeführt.
Mit Schreiben vom 07.April 2024 wurde unter dem Betreff „Vergabevorschlag nach vertiefter Angebotsprüfung“ per E-Mail die Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Bestbieterin an die Bieter des Verfahrens bekanntgegeben.
In diesem Schreiben wurden die Angebotssummen wie folgt festgehalten:
Nr.
Bieter Nr.
Name
Nettosumme
Bruttosumme
%
1
Nr. 2
Ing. Q R
100%
2
Nr. 1
G H GesmbH
125,23
3
Nr. 3
A B GmbH
186,87
Formuliert wurde die Zuschlagsentscheidung ua wie folgt:
„Sehr geehrte Damen und Herrn,
das og. Bauvorhaben wurde im Auftrag der Marktgemeinde L „beschränkt“ ausgeschrieben.
Das beschränkte Ausschreibungsverfahren erfolgte über das Planungsbüro S T Fachplanung Technisches Büro M N.
(…)
Unter Beachtung der oben genannten Ausführungen schlagen wir eine Zuschlagserteilung an den erstplatzierten Bieter, die Firma Ing Q R, Im M, W, vor.“
Mit Schreiben vom 16. April 2024 – eingebracht außerhalb der Amtsstunden - brachte die Antragstellerin einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein.
Mit Schreiben vom 17. April 2024 wurden die Parteien des Verfahrens vom Nachprüfungsverfahren verständigt.
Am 24. April 2024 wurde mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichts dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin untersagt, bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren den Zuschlag zu erteilen.
Das Angebot der präsumtiven Bestbieterin liegt 18,2% über der Kostenermittlung. Das zweitgereihte Angebot liegt um 25,23%, das drittgereihte Angebot um 86,87% über dem Angebot der Bestbieterin und insgesamt 120,1% über der Kostenberechnung.
Anhand des Preisspiegels ist deutlich ersichtlich, dass sich die drei abgegebenen Angebote in den Obergruppensummen der OG 02 bis 05 deutlich unterscheiden.
In den Obergruppen 03 und 05 und insbesondere in der Obergruppe 04 sind im Vergleich der angebotenen Preise Abweichungen von bis zu 48% vom Mittelpreis ersichtlich. Weiters sind auch auf Positionsebene deutliche Abweichungen der angebotenen Positionspreise unter den drei abgegebenen Angeboten feststellbar. Bei einzelnen Positionspreisen sind Abweichungen bis über das 30-fache feststellbar.
Durch die Auftraggeberin wurde keine verbindliche schriftliche Aufklärung zu den angebotenen Einheitspreisen vom Bestbieter bzw. der zweitgereihten Bieterin eingeholt. Es fand laut Aussage in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht zwar ein Aufklärungsgespräch mit der präsumtiven Bestbieterin zur Aufklärung der angebotenen Einheitspreise statt, jedoch wurde dazu kein Protokoll erstellt und liegen auch keine sonstigen Unterlagen zur Aufklärung dem Vergabeakt bei.
Durch die Auftraggeberin wurden keine Kalkulationsblätter K2 bis K7 eingefordert.
Aus dem nachvollziehbaren Gutachten des Sachverständigen DI I J ergibt sich, dass aufgrund der Abweichungen jedenfalls in einer zweiten Stufe eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen gewesen wäre. Die Prüfung des Angebots der Bestbieterin wurde daher vom Sachverständigen als mangelhaft zu beurteilt. Eine vertiefte Angebotsprüfung wurde nicht durchgeführt.
Das Angebot der präsumtiven Bestbieterin wurde im Vergabeverfahren von der Auftraggeberin nicht ausgeschieden.
Die Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren nicht widerrufen und den Zuschlag nicht erteilt (Vergabeakt). Die Antragstellerin hat die zu entrichtenden Pauschalgebühren entrichtet.
Beweiswürdigung:
Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammer genannten Quellen, das ist im vorliegenden Fall im Wesentlichen der Vergabeakt in Verbindung mit dem Beschwerdevorbringen und dem Gutachten des amtlichen Sachverständigen, DI I J, allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständige für das Fachgebiet Kalkulation, Vergabewesen, Verdingungswesen, Bauabwicklung und Bauabrechnung.
Die Echtheit und Richtigkeit von herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten. Diese Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche in den Unterlagen traten nicht auf.
Die Feststellung, dass die öffentliche Auftraggeberin, trotz der angeführten Preisunterschiede und dem massiven Preisunterschied im Angebotspreis, keine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt hat, ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen DI I J, wie auch aus dem Vergabeakt.
Betrachtet man das Angebot der präsumtiven Bestbieterin, so ist unzweifelhaft ersichtlich, dass diese in mehreren Positionen die von der Auftraggeberin angeführten Produkte durchgestrichen und durch eigene Produkte ergänzt hat. Dies in Positionen, wo keine Bieterlücke vorhanden war.
Betrachtet man die Position Lüftungsgerät, so ist festzuhalten, dass hier zwar eine Bieterlücke vorlag, die Auftraggeberin jedoch – offenkundig von einem Datenblatt – sehr genaue Festlegungen betreffend das anzubietende Produkt traf. Die präsumtive Bestbieterin hat jedoch ein Produkt angeboten, das mehrere bestandsfest verlangte Festlegungen der Ausschreibung nicht erfüllen konnte.
Für die mündliche Nachprüfungsverhandlung am 04. Juli 2024 wurde der nichtamtliche Sachverständige DI I J, allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für das Fachgebiet Kalkulation, Vergabewesen, Verdingungswesen, Bauabwicklung und Bauabrechnung mit Beschluss des erkennenden Gerichtes bestellt. Ablehnungsanträge sind bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht eingebracht worden. Die Bestellung erfolgte ausdrücklich zur Erstellung von Befund und Gutachten in dieser Verhandlung.
Der beigezogene amtliche Sachverständige erstellte in der mündlichen Verhandlung Befund und Gutachten unter Zugrundelegung sämtlicher vergaberechtlicher Unterlagen, der Eingaben der Antragsteller, des Auftraggebers und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, weiters auf Grundlage des in der mündlichen Verhandlung vom 04. Juli 2024 erzielten Beweisergebnisses sowie unter Zugrundelegung der vorliegenden Gesamtangebotspreise und Einzelpositionspreise dahingehend, ob unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber im Zeitpunkt der Angebotsabgabe und Prüfung zur Verfügung stehenden Unterlagen die Preisgestaltung im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar der Gestalt ist, dass ein seriöser Auftragnehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann.
Das Gutachten wurde vom Sachverständigen mündlich erläutert und wurde den Parteien die Möglichkeit gegeben Fragen an den Sachverständigen zu stellen. Das Beweisverfahren wurde geschlossen und haben die Parteienvertreter keine Einwände erhoben. Zweifel blieben auf Seiten des Landesverwaltungsgerichts nicht offen.
Das erstellte Gutachten des Sachverständigen (samt Befund) war umfassend und schlüssig sowie nachvollziehbar. Dem Sachverständigen stand bei der Prüfung der gesamte Vergabeakt, so wie er auch der Auftraggeberin bei der Angebotsprüfung zugrunde lag, zur Verfügung.
Eingeschränkt ist die Darstellung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts durch jene Tatsachen, die als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen sind. Dabei handelt es sich um Tatsachen und Erkenntnisse kommerzieller oder technischer Art, die bloß einer bestimmten und begrenzten Zahl von Personen bekannt sind, nicht über diesen Kreis hinausdringen sollen und an deren Geheimhaltung ein wirtschaftliches Interesse besteht (OGH 20.05.2014, 4 Ob 55/14t).
Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist ein allgemeiner Grundsatz (EuGH 14.02.2008, C-450/06, Varec, Rn 49).
§ 25 StVergRG räumt den Parteien des Nachprüfungsverfahrens die Möglichkeit ein, bei der Vorlage von Unterlagen zu verlangen, diese vertraulich zu behandeln.
Die abschließende Beurteilung welche Unterlagen vertraulich zu behandeln sind, obliegt dem Landesverwaltungsgericht (VfGH 02.07.2015, G240/2014). Die vertrauliche Behandlung von Unterlagen und Informationen bedingt auch, dass sie nicht in die Feststellungen des Erkenntnisses aufgenommen werden können.
Unstrittig sind die wirtschaftlichen Details des Bieters schützenswerte Informationen, deren vertrauliche Behandlung zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen und zur Wahrung des fairen und lauteren Wettbewerbs geboten ist, zumal die Unternehmen zueinander in Konkurrenz stehen. Die Offenlegung von Informationen aus dem Angebot und von Details der Kalkulation der mitbeteiligten Partei ist demnach geeignet die präsumtive Zuschlagsempfängerin in einem Geschäftsgeheimnis zu verletzen.
Die besondere Schutzwürdigkeit von Kalkulationsdetails kommt auch in den vergaberechtlichen Bestimmungen über die Prüfung der Angebote zum Ausdruck.
Die genaue Zusammensetzung der einzelnen Preispositionen sowie die korrespondierenden Details der Angebotsprüfung waren daher von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin ausgenommen und sind dementsprechend nicht in die Feststellungen zu übernehmen.
Eine Einsichtnahme in das vollständige Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und die vollständige Dokumentation der Angebotsprüfung konnte vor diesem Hintergrund und im Hinblick auf den Schutz der vertraulichen Inhalte des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin unterbleiben. Jene Bestandteile der Angebotsprüfung der Auftraggeberin, die Rückschlüsse auf die Kalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zulassen, wurde in den Feststellungen zum Schutz der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Antragstellerin nur auszugsweise wiedergegeben.
Auch die vor allem im Zuge der mündlichen Verhandlung gemachten Aussagen über das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin würden Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verletzen, weil sie es notwendig machen würden, die wirtschaftlichen Überlegungen offenzulegen. Diese Tatsache wurde in der mündlichen Verhandlung auch erörtert und damit der Antragstellerin die Möglichkeit geboten dazu Stellung zu nehmen.
Die Antragstellerin erhielt eine in Abstimmung mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in Bezug auf Einzelheiten geschwärzte Fassung des Protokolls der mündlichen Verhandlung. Der Umstand, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin in einzelnen Positionen von der Ausschreibung abgewichen ist, ist eine für die Entscheidung wesentliche Tatsache und wurde in der Verhandlung offengelegt.
Ein faires Verfahren muss die notwendigen Verteidigungsrechte gewährleisten. Diese scheinen auch bei einer summarischen Darstellung gewahrt, die statt absoluter Zahlen einen Vergleich und relative Abweichungen wiedergibt.
Nach Ansicht des Senates bestand gegenständlich ein überwiegendes Interesse an der Vertraulichkeit dieser Details, während für die Antragstellerin auch bei Unkenntnis dieser Details eine effektive Rechtsverfolgung gewahrt blieb.
Der Gutachter, DI I J war daher in der Verhandlung bemüht sein Gutachten dermaßen zu erstellen, dass er ohne absolute Zahlen zu nennen, eine Einschätzung ermöglichte, dass eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt hätte werden müssen. An der Richtigkeit des Gutachtens besteht kein Zweifel.
Rechtliche Beurteilung
1. Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Steiermark und Zulässigkeit der Anträge:
Die Gemeinde L - St. M ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 14 Abs 2 Z 2 lit a BV-G und unterliegt das gegenständliche Vergabeverfahren damit der Nachprüfung durch das Landesverwaltungsgericht Steiermark.
Beim Auftrag handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß § 7 BVergG 2018 im Unterschwellenbereich.
Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt den materiellen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG) sowie hinsichtlich des Nachprüfungsverfahrens dem Steiermärkischen Vergaberechtschutzgesetz 2018 idgF (StVergRG 2018).
Da es sich um ein Verfahren im Unterschwellenbereich handelt, entscheidet das Landesverwaltungsgericht Steiermark durch Einzelrichterin.
Die Antragstellerin bekämpft die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 7.April 2024.
Bei dieser Zuschlagsentscheidung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sub lit aa BVergG.
Der am 16.April 2024 – außerhalb der Amtsstunden - eingebrachte Nachprüfungsantrag ist fristgerecht eingebracht worden.
Im Vergabeverfahren wurde weder der Zuschlag erteilt, noch das Vergabeverfahren widerrufen und entspricht der gegenständliche Nachprüfungsantrag den formalen Kriterien des § 7 StVerRG 2018.
Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Vertragsabschluss durch die Beteiligung am Vergabeverfahren und den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung glaubhaft gemacht. Ein drohender Schaden ist daher glaubhaft.
Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständliche Ausschreibung nicht angefochten wurde und Bestandskraft erlangt hat und infolgedessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung und Bewertung der Angebote ist, wenn deren Bestimmungen unzweckmäßig, nicht erfüllbar und gar vergaberechtswidrig sein sollten (VwGH vom 07.11.2005, Zl. 2003/04/0135).
Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bietenden nicht mehr möglich (vgl. EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse, RN 89).
Bei der Erstellung eines Angebotes sind die Bieter an die Ausschreibung gebunden und dürfen nicht abweichen. Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlage darf weder geändert, noch ergänzt werden (BVA 26.09.2009, N/0056-BVA/13/2009-24).
Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verlangt in der Folge, dass alle Angebote den Vorschriften der Ausschreibungsunterlagen zu entsprechen haben, um einen objektiven Vergleich der Angebote zu ermöglichen (EuGH vom 22.06.1993, Rs C-243/89, Kommission/Dänemark).
Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass der Auftraggeber seine eigenen Ausschreibungsbestimmungen einhält (BVwG 02.07.2014, W 1232007789-1).
Das bedeutet, dass es dem Landesverwaltungsgericht verwehrt ist, derartig bestandskräftige Entscheidungen im Zuge der Anfechtung späterer Auftraggeberentscheidungen inzident in Prüfung zu ziehen (siehe grundlegend VwGH 15.09.2004, Zl. 2004/09/0054; VwGH 07.09.2009, Zl. 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, Zl. 2005/04/0234 uva).
Hinsichtlich der Auslegung der Bestimmungen der Ausschreibung ist festzuhalten, dass die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen nach ständiger Rechtsprechung und dem einschlägigen Schrifttum auch im Vergaberecht nach den Regeln der §§ 914f ABGB zu erfolgen hat (siehe BVwG 02.07.2014, W1232007789/1; BVA 18.01.2008, N/0118-BVA/04/2007-36; Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1996, 1). Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus der Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind danach zu beurteilen, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgeblich (VwGH 19.11.2008, Zl. 2007/04/0018 und 2007/04/0019; VwGH 29.03.2006, Zl. 2004/04/0144,0156,0157; ebenso BVA 02.05.2011, N/0021-BVA/10/2011-33 mwN; in diesem Sinne etwa auch EUG vom 10.12.2009, Rs T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV gegen EK, Rn. 51 mwN).
Die Beurteilung der Angebote erfolgt daher in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (LVwG Stmk 21.12.2021, 443.16-3010/2021-5).
Die Hauptfrage des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens ist die Frage, ob die Zuschlagsentscheidung zu Recht auf die präsumtive Bestbieterin lautete oder ob die Auftraggeberin – wie von der Antragstellerin vorgebracht – eine Angebotsprüfung im Sinne des BVergG 2018 unterließ.
Zunächst ist festzuhalten, dass es nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH und der Vergabekontrolle nicht in der Disposition des Auftraggebers steht, von der Anwendung eines Ausscheidenstatbestandes nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen. Das unterlassene Ausscheiden eines zwingend auszuscheidenden Angebotes macht dieses nicht zu einem zulässigen Angebot, welchem rechtsrichtig der Zuschlag erteilt werden könnte (VwGH 27.09.2000, 2000/04/0050; VwGH 04.09.2002, 2000/04/018; BVwG 28.04.2015, B1392017669-2).
Liegt auch nur ein einziger Ausscheidensgrund vor, so ist ein Angebot zwingend auszuscheiden (BVwG 24.07.2014, W 138 2008591-1/45E; BVA 23.08.2011; N/0067-BVA/09/2011-21).
3. Widersprechendes Angebot gem § 141 Abs 1 Z 7 BVergG
Zu Alternativangeboten wurde in der Ausschreibung folgendes festgelegt:
„00 11 09
Alternativ- und Abänderungsangebote sind als solche zu kennzeichnen und als eigene Ausarbeitung einzureichen.“
01 10.0001 Z A-02 Angebotserstellung
b:
Etwaige freie Alternativangebote sind nur neben dem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig und sind für die Auftragsvergabe nicht bindend. Sie sind ausschließlich auf Firmenpapier zu verfassen und im Angebotsschreiben an der hierfür vorgesehenen Stelle anzuführen. Bei freien Alternativangeboten ist die neue Angebotssumme auszuweisen.“
Abänderungsangebote wurden in der Ausschreibung für unzulässig erklärt.
Gegenständlich wurde in Punkt 04 01.0305C Z ein Klassenlüftungsgerät 1000m/h ausgeschrieben und die technischen Bedingungen, Maße und Daten genau und äußerst detailliert festgelegt.
Die präsumtive Bestbieterin hat im Hauptangebot handschriftlich ein Produkt in die Bieterlücke eingetragen.
Vergleicht man dieses Lüftungsgerät im Detail mit den bestandsfesten Vorgaben der Ausschreibung, ergeben sich jedoch in mehreren Punkten Abweichungen zu den dem Wortlaut nach eindeutigen Vorgaben der Ausschreibung.
Die Bestbieterin hat in einem Begleitschreiben zum Angebot festgehalten, dass sie ein „Alternativprodukt“ angeboten habe und zusätzlich „der Ordnung halber“ auch das ausgeschriebene Produkt anbiete, dies freilich zu einem höheren Preis.
Das Beiblatt besteht aus sechs Seiten und betrifft ausschließlich den Punkt Klassenlüftungsgerät.
Es wurde kein Alternativangebot als eigene Ausarbeitung eingereicht und als solches gekennzeichnet.
In einem gesonderten Beiblatt hat die mitbeteiligte Partei ein Produkt angeboten, das der Ausschreibung entsprechen sollte, ohne jedoch eine Gesamtsumme zu bilden und auch ohne ein vollständiges Angebot abzugeben.
Eine Dokumentation der Prüfung dieses Produktes fehlt.
Weitere den Vorgaben der Ausschreibung widersprechende Angebotsinhalte finden sich in weiteren Positionen des Angebotes.
Nach der klaren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 28.05.2008, Zl: 2007/04/0232) und des Europäischen Gerichtshofes (EuGH 28.03.1995, Rs C-324/93, Evans Medical, RZ 42 unter Verweis auf EuGH 20.09.1988, 13/87 Beentjes) ist es Sache des Auftraggebers, die Anforderungen für die Leistungen, die er beschaffen will, festzulegen.
Die präsumtive Bestbieterin hat somit in ihrem Angebot in mehreren Punkten die Vorgaben der Ausschreibung verlassen, und dies durch Begleitschreiben bzw. Anmerkungen zum Angebot zum Ausdruck gebracht. Dies wurde wohl auch von der Auftraggeberin bzw vergebenden Stelle grundsätzlich erkannt, zumal diese im Prüfbericht ausführte, dass das angebotene Produkt „nicht 1:1“ der Ausschreibung entspreche.
Dazu ist auszuführen, dass eine strenge Bindung der Angebote an die Ausschreibung besteht.
Es ist nicht Aufgabe der Bieter im Wege ihrer Angebote die bestmögliche Variante zur Erreichung des Ausschreibungszweckes sicherzustellen und den Auftraggeber zu korrigieren; im Übrigen ist es Sache des öffentlichen Auftraggebers die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen (VwGH 28.05.2008, 2007/04/0232).
Allfällige Einwände gegen unsachliche, nicht erfüllbare, unklare oder widersprüchliche Festlegungen gehen jedenfalls ins Leere, wenn sie nicht innerhalb der dafür vorgesehenen Frist bekämpft werden, andernfalls diese gemäß ständiger Judikatur der Vergabekontrollbehörden und der Höchstgerichte in Folge der Bestandsfähigkeit präkludieren (VwGH 22.06.2011, 2011/04/0007).
Ein Widerspruch im Sinne des § 141 Abs 1 Z 7 BVergG liegt vor, wenn der Bieter in seinem Angebot erklärt, den zu vergebenden Auftrag nicht zu den Bedingungen der Ausschreibung, sondern zu anderen Bedingungen abschließen zu wollen.
Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin widerspricht somit den in der Ausschreibung angegebenen Erfordernissen in mehreren Punkten und wurde dies von ihr klar und unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht. Das Angebot ist daher mit einem zwingenden Ausscheidungsgrund belegt.
Nach § 141 Abs 1 Z 7 BVergG sind den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote auszuscheiden. Die Verbesserung eines Ausschreibungswiderspruches ist dem klaren Wortlaut der Z 7 nach ausgeschlossen.
Es ist darauf hinzuweisen, dass bei widersprechenden Angeboten bzw. unbehebbaren Mängeln wie im gegenständlichen Fall eine Aufklärung im Sinne des § 139 BVergG sinnlos wäre und einer rechtswidrigen Angebotsänderung Vorschub leisten würde (BVerwG 24.07.2014, W 1382008591-1), allerdings wurde der Partei im Sinne eines kontradiktorischen Verfahrens Gelegenheit gegeben, zu den herangezogenen Ausscheidensgründen Stellung zu nehmen (EuGH 19.6.2003, Rs C-249/01, Hackermüller/BIG und WED).
Liegt auch nur ein Ausscheidungsgrund vor, so ist der Auftraggeber zur Ausscheidung verpflichtet. Der Auftraggeber hat diesbezüglich kein Ermessen.
Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass die mitbeteiligte Partei ausgeschieden hätte werden müssen. Das unterlassene Ausscheiden eines zwingend auszuscheidenden Angebotes macht dieses nicht zu einem ordnungsgemäßen Angebot, auf welches rechtsrichtig der Zuschlag erteilt werden könnte.
Die Zuschlagsentscheidung war schon aus diesem Grund für nichtig zu erklären.
Vorgebracht wurde von der Antragstellerin weiters ein nicht plausibler Gesamtpreis sowie eine spekulative Preisgestaltung und wurde die Einholung eines Sachverständigengutachtens ausdrücklich beantragt.
Für die mündliche Verhandlung am 04.Juli 2024 wurde der amtliche Sachverständige DI I J, allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für das Fachgebiet 72.03 Kalkulation, Vergabewesen, Verdingungswesen, Bauabwicklung und Bauabrechnung mit Beschluss des erkennenden Gerichtes bestellt. Ablehnungsanträge sind bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht eingebracht worden. Die Bestellung erfolgte ausdrücklich zur Erstellung von Befund und Gutachten in dieser Verhandlung.
Der beigezogene nichtamtliche Sachverständige erstellte in der mündlichen Verhandlung Befund und Gutachten unter Zugrundelegung sämtlicher vergaberechtlicher Unterlagen, der Eingabe der Antragsteller, des Auftraggebers und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, weiters auf Grundlage des in der mündlichen Verhandlung vom 04.Juli 2024 erzielten Beweisergebnisses sowie unter Zugrundelegung der vorliegenden Gesamtangebotspreise und Einzelpositionspreise dahingehend, ob unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber im Zeitpunkt der Angebotsabgabe und Prüfung zur Verfügung stehenden Unterlagen eine vertiefte Angebotsprüfung verpflichtend war und die Preisgestaltung im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar dergestalt ist, dass ein seriöser Auftragnehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann.
4. 2 Zur vertieften Angebotsprüfung
Jeder Bieter muss bei Vorliegen der Voraussetzungen mit einer Prüfung aller Preise rechnen (BVwG 01.07.2014, W 187 2008224-2). Die Preise sind im Verhältnis zur ausgeschriebenen Leistung zu beurteilen (VwGH 22.11.2011, 2007/04/0201). Jedenfalls dann, wenn der Gesamtpreis des Angebots im Verhältnis zur Kostenschätzung des Auftraggebers und den Preisen der Mitbieter auffallend niedrig ist, muss eine vertiefte Angebotsprüfung stattfinden (VwGH 22.05.2012).
Da die Differenz der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zur Kostenschätzung der Auftraggeberin 18,2%, der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zur zweitgereihten Bieterin 25,23%, und der Abstand zur drittgereihten Bieterin, der Antragstellerin 86,78% beträgt, war eine vertiefte Angebotsprüfung gem § 137 BVergG 2018 jedenfalls angezeigt.
Die Kostenschätzung der Auftraggeberin lag laut Mitteilung der Zuschlagsentscheidung bei 250.572,- an.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Angebotsprüfung ist es grundsätzlich Aufgabe des Auftraggebers, die Angemessenheit der Preise (gegebenenfalls im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung) zu beurteilen (VwGH 05.11.2010, 2006/04/0245; VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011).
Das Landesverwaltungsgericht hat somit nicht anstelle des Auftraggebers eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen; dies bleibt Aufgabe des Auftraggebers.
Der Tatbestand der nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises ist jedenfalls auch dann erfüllt, wenn Teilpreise nicht plausibel sind, da diese zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises führen (VwGH 28.09.2011, 2007/04/0102; VwGH 16.05.2018, Ra 2017/04/0152 mwN). Es kann sich dabei auch um Preise in einzelnen Positionen handeln, die nicht als wesentlich gekennzeichnet sind. Schließlich beeinflussen auch sie die Zusammensetzung des Gesamtpreises und damit die Abrechnungssumme (BVwG 01.07.2014, W 187 2008224-2).
Es ergaben sich – wie vom Sachverständigen nachvollziehbar dargestellt – in einigen Positionen Zweifel an der Nachvollziehbarkeit des Preises.
Bei einer Preisdifferenz des Zweitbieters zur präsumtiven Zuschlagsempfängerin von 25% und einer Differenz zur Kostenschätzung der Auftraggeberin von 18%, ist jedenfalls eine vertiefte Angebotsprüfung gem § 137 BVergG 2018 durchzuführen (LVwG Stmk 24.09.2020, LVwG 443.16-1147/2020).
Nach den vorliegenden Vergabeunterlagen hat die Auftraggeberin keine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt, auch wenn dies in der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung so dargestellt wurde.
Überlegungen zur Preisangemessenheit wurden von der Auftraggeberin in keinster Weise dokumentiert und können auf Grund des vorliegenden Vergabeaktes vom erkennenden Gericht nicht nachvollzogen werden.
Die Auftraggeberin hat es daher unterlassen, die Angebotsprüfung vergaberechtskonform durchzuführen und zu dokumentieren, sodass die Überlegungen der Auftraggeberin – sofern es welche gab - nicht nachvollziehbar sind.
Im Zuge der Angebotsprüfung wurde unter 3.3 des Angebotsprüfungsprotokolls eine sog. „Vertiefte Produktprüfung“ durchgeführt.
Darin wurde allerdings lediglich festgehalten, dass das vom Bestbieter angebotene Produkt eingebaut werden könne. Allerdings wurde auch hier angeführt, dass „die Kriterien der angebotenen Produkte nicht textkonform 1:1 übereinstimmen“. Die „Geräte-Minderkosten“ würden keine Zweifel offenlassen. Es spreche „aus technischen und wirtschaftlichen Gründen“ nichts gegen den Einbau.
Weder findet sich im Akt ein Beleg für diese Aussagen noch wurde dargestellt, wie die konkrete Prüfung erfolgte. Im Akt selbst findet sich lediglich ein Preisspiegel.
Im Übrigen stellt eine „Vertiefte Produktprüfung“ keinesfalls eine vertiefte Angebotsprüfung im Sinne des BVergG 2018 dar.
Es wurde daher keine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt, dies obwohl sie angezeigt gewesen wäre und wurde damit gegen die Vorgaben des BVergG 2018 verstoßen.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass somit zum einen ein der Ausschreibung widersprechendes Angebot vorliegt bzw. eine zwingend durchzuführende vertiefte Angebotsprüfung nicht durchgeführt wurde.
Die Zuschlagsentscheidung, die auf die mitbeteiligte Partei lautet, erweist sich daher als rechtswidrig.
Diese Unzulänglichkeit in der Angebotsprüfung geht im Übrigen Hand in Hand mit einer Ausschreibungsunterlage, die - obwohl bestandsfest geworden - Bände über die vergaberechtliche Kenntnis der Auftraggeberin spricht.
Dass das BVergG 2018 – soweit ersichtlich – an keiner einzigen Stelle der Ausschreibung erwähnt wird, dafür unter Punkt 00 10 01 A „Eidesstattliche Erklärung“ ein „Landesgesetz vom 28.06.1999, § 1 Vergabe von Leistungen von nicht öffentlichen Auftraggebern“ und das durchgeführte Verfahren in der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung als „beschränktes Verfahren“ bezeichnete, welches es im BVergG 2018 nicht gibt, verdeutlicht, dass die Auftraggeberin bei der Durchführung des gegenständlichen Verfahrens die Vorgaben des BVergG 2018 zum Teil grob missachtete.
Dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist daher stattzugeben und wird die Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärt.
Zu Spruchpunkt II. Gebührenersatz:
Gemäß § 29 StVergRG haben vor den Landesverwaltungsgerichten, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragstellerinnen/Antragsteller Anspruch auf Ersatz ihrer gemäß § 28 StVergRG entrichteten Gebühren durch die Auftraggeberin/den Auftraggeber. Die Antragstellerin/der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichtenden Gebühren, wenn sie/er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Gemäß Abs 2 leg cit besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren seinen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag nur wegen einer Interessensabwägung abgewiesen wurde.
Da die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag durchgedrungen ist, hat die Auftraggeberin ihr gemäß § 29 StVergRG die ordnungsgemäß entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von € 1620,00 zu ersetzen.
Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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