Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 30.19-2994/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.03.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2024:LVwG.30.19.2994.2023

Begründung

Schriftliche Ausfertigung der am 14.02.2024 mündlich verkündeten Entscheidung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Schermann über die Beschwerde des Herrn Mag. Mag. rer. soc. oec. A, geb. am ****, B, C, gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 28.07.2023, GZ: GRAZ/601220014555/2022,

z u R e c h t e r k a n n t:

Zu Spruchpunkt 1.:

I. Gemäß § 50 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird die Beschwerde insoweit Folge gegeben, als hinsichtlich der Tatvorhalte der Darbietung von Live-Musik, Tattage 21.07.2022 und 28.04.2023, sowie hinsichtlich des Tatvorwurfes „der Gastgarten war noch geöffnet“, Tattag 22.05.2023, das Straferkenntnis in diesem Umfang behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 zweiter Fall VStG eingestellt wird.

Die Strafe wird auf € 300,00 für den Fall der Uneinbringlichkeit 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt. Der Verfahrenskostenbeitrag der belangten Behörde reduziert sich auf € 30,00.

Zu Spruchpunkt 2.:

II. Gemäß § 50 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben, der Spruchpunkt behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Sachverhalt:

.1. Für den gegenständlichen Standort wurde mit folgenden Bescheiden eine gastgewerbliche Betriebsanlage gewerbebehördlich genehmigt:

Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 30.08.1996, GZ: A4-K 42/h/1976/1:

Mit diesem Bescheid wurde auf Basis des § 359b Abs 1 Z 2 GewO die gewerbebehördliche Genehmigung für einen „Heurigen“ mit 126 m² und einer Betriebszeit von 09.00 bis 24.00 Uhr genehmigt

Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 21.04.1999, GZ: A4-K 42/h/1976/1:

Gestützt auf § 359b Abs 1 Z 2 und Abs 8 GewO wurde die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der Anlage durch Verlängerung der Offenhaltezeit auf 09.00 bis 02.00 Uhr und Darbietung von Hintergrundmusik gemäß ÖAL-Richtlinie Nr. 33 genehmigt. Mit Auftrag 8. wurde vorgeschrieben, dass in der Betriebsanlage nur Hintergrundmusik iSd der ÖAL-Richtlinie Nr. 33 (Musiklärmspitzen LA,01 65 dB) dargeboten werden darf. Dies könne z.B. durch eine entsprechende Musikwiedergabeanlage erreicht werden.

Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 29.05.2000, GZ: A4-K 42/h/1976:

Die angezeigte Änderung der Betriebsanlage durch Hinzunahme eines Betriebsraumes, westlich der bestehenden gastgewerblichen Betriebsanlage wurde gemäß § 345 Abs 8 Z 8 GewO zur Kenntnis genommen. Dieser Betriebsraum wurde gemäß dem Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 26.05.2017, GZ A17-GEV-123676/2015/0008 wieder aufgelassen.

Bescheid vom 24.03.2009, GZ: 03920/2008/1-2:

Gestützt auf § 359b Abs 1 und Abs 8 GewO wurde die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der Betriebsanlage durch Hinzunahme eines Gastgartens im Ausmaß von 6,50 x 4 m und eines Gastgartens im Ausmaß von 1,2 x 4 m auf öffentlichem Gut vor dem Lokal genehmigt. Mit Bescheid vom 26.05.2017, GZ: A17-GEV-123676/2015/0008 wurde einer der beiden Gastgärten, nämlich jener der dem aufgelassenen, mit Bescheid aus dem Jahr 2002 hinzugenommenen Betriebsraum vorgelagert war, wieder aufgelassen.

Bescheid des Bürgermeisters der Stadt vom 26.05.2017, GZ: A17-GEV-123676/2015/0008:

Mit diesem Bescheid wurde die Anzeige der Änderung der Betriebsanlage durch Entfall der Räumlichkeit, genehmigt mit dem Bescheid vom 21.05.2000, sowie des dieser Räumlichkeit vorgelagerten, mit Bescheid vom 24.03.2009, genehmigten Gastgartens, zur Kenntnis genommen.

Beweis:

Von der belangten Behörde über Aufforderung vorgelegte Betriebsanlagengenehmigungsbescheide für den verfahrensgegenständlichen Standort.

.2. Der Beschwerdeführer ist Inhaber der Gewerbeberechtigung „Gastgewerbe in der Betriebsart Bar“, am Standort C, Astraße, seit 18.03.2022 (GISA-Zahl: ****).

.3. Tathergang/Maßgebende Feststellungen

Am 21.07.2022 um 00.31 Uhr wurde die Streife „D“ (RI E und Insp. F) zum Lokal „Cafe-Bar G“ in die Astraße beordert, da sich der Anrainer H über übermäßig lauten Musiklärm und lautes Gästeverhalten beschwerte. Bereits in der Annäherung zum Lokal, zu Fuß, konnten die Polizeiorgane Musik wahrnehmen die aus dem Lokal kam. Im Lokal konnte der Beschwerdeführer angetroffen werden. Er wurde vom RI E aufgefordert die Betriebsstättengenehmigung vorzuweisen; dieser erklärte, dass er diese nicht habe und erst suchen müsse. Die Betriebsstättengenehmigung wurde nicht vorgelegt.

Am 26.11.2022 um 23.54 Uhr, wurde die Streife „D“, (Asp I, RI J) zum verfahrensgegenständlichen Lokal beordert, aufgrund einer Beschwerde der Anrainerin H. Die Polizeibeamten haben den Funkstreifenwagen in 30m Entfernung vom Eingang des Lokals abgestellt. Bereits beim Verlassen des Funkwagens konnten sie deutlich Musiklärm, welcher aus dem Lokal dröhnte, wahrnehmen.

Am 06.02.2023 gegen 22.05 Uhr, begaben sich Insp. K und die Zeugin Insp. I aufgrund einer Beschwerde des Anrainers H wegen Partylärm aus dem verfahrensgegenständlichen Lokal an die Örtlichkeit Astraße. Sie konnten trotz geschlossener Eingangstüre sehr laute Partymusik hören. Im Innenhof haben sie den Beschwerdeführer angetroffen. Er wurde aufgefordert die Musik leiser zu drehen, worüber er sich beschwerte ebenso über den polizeilichen Einsatz. Der Beschwerdeführer wurde aufgefordert die für die Gewerbeausübung maßgebende behördlichen Urkunden vorzuweisen bzw. zur Einsichtnahme auszuhändigen, was der Beschwerdeführer mit der Bemerkung, dass er die behördlichen Urkunden jetzt nicht aushändige, da er alles erst in einem Mailordner suchen müsse und das mindestens eine Stunde dauere, abtat.

Am 14.03.2023 um 19.46 Uhr, kamen die Zeugin Insp. L und GI M aufgrund einer Beschwerde des Anrainers H wegen Lärms aus dem Lokal zum Bplatz. Dort stellten sie das Fahrzeug ab und konnten etwa 30 m vom Lokal entfernt bereits Musik aus dem Lokal wahrnehmen. Anschließend betraten sie das Lokal, die Musik war noch viel lauter hörbar. Die Türe nach außen war geöffnet.

Nach kurzer Zeit kam der Beschwerdeführer. Er wurde aufgefordert sich mit einem Lichtbildausweis auszuweisen und den Bescheid der Gewerbeberechtigung vorzuweisen. Der Beschwerdeführer war offensichtlich alkoholisiert.

Der Beschwerdeführer legte letztendlich einen Ausweis vor (Führerschein), den Betriebsanlagengenehmigungsbescheid wies er nicht vor und meinte, dass er diesen nicht hergebe.

Am 19.06.2023 übermittelte Herr N der belangten Behörde „wie telefonisch besprochen“ Fotos betreffend „Missachtung der Gastgartenregelung in der CafeBar G inklusive Zeitangabe“. Zeitpunkt der Übertretung: Montag 23. Mai 2023, 23.11 Uhr

.4. Mit dem nunmehr bekämpften Straferkenntnis wurde Herrn A wie folgt zur Last gelegt:

„1. Datum/Zeit:21.07.2022, 00.35 Uhr – 22.05.2023, 23.11 Uhr

Ort:C, Astraße, Cafe-Bar „G“

Funktion:Gewerbeinhaber

Sie, Herr Mag. A betreiben auf dem Standort in C, Astraße eine mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Graz vom 21.04.1999, GZ.: A 4 – K 42/h/1976/1 genehmigten Betriebsanlage für das reglementierte Gewerbe in Form des Gastgewerbes in der Betriebsart Bar (GISA-Zahl: ****).

Sie haben es als Gewerbeinhaber und somit Verantwortlicher zu verantworten, dass die angeführte geänderte Betriebsanlage zumindest

am 21.07.2022 um 00.35 Uhr (LIVE-Musik wurde dargeboten),

am 26.11.2022 um 23.54 Uhr (bereits bei Annäherung des Lokales in ca. 30 m Entfernung dröhnende Musik dienstlich wahrgenommen wurde),

am 06.02.2023 von 22.05 Uhr bis zumindest 22.20 Uhr (trotz geschlossener Eingangstüre konnte sehr laute Partymusik dienstlich wahrgenommen werden),

am 14.03.2023 um 19.55 Uhr (es konnte am Bplatz eindeutig laute Musik aus dem Lokal dienstlich wahrgenommen werden),

am 28.04.2023 von 20.25 Uhr bis zumindest 20.40 Uhr (LIVE-Musik mit einem in der Betriebsstätte aufgestellten Klavier - dienstlich durch Erhebungsbeamte wahrgenommen werden) sowie

am 22.05.2023 um 23.11 Uhr der Gastgarten noch geöffnet war, es wurden zumindest 9 Personen bewirtet,

ohne Genehmigung betrieben wurde.

Gemäß dem genannten Bescheid darf nur Hintergrundmusik gemäß ÖAL-Richtlinie Nr. 33 dargeboten werden. Der Gastgarten ist um 23.00 Uhr geschlossen zu halten.

Dies stellt eine genehmigungspflichtige Änderung gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 idgF dar, da Nachbarn durch Lärm belästigt werden.

2. Datum/Zeit:21.07.2022, 00.35 Uhr – 14.03.2023, 20.00 Uhr

Ort:C, Astraße, Cafe-Bar „G“

Funktion:Gewerbeinhaber

Sie, Herr Mag. A haben als Gewerbetreibender und Betriebsinhaber einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes auf dessen Verlangen die für die Gewerbeausübung ihres Gewerbebetriebes Gastgewerbe in der Betriebsart Bar auf dem Standort in C, Astraße maßgebenden behördlichen Urkunden

am 21.07.2022 um 00.35 Uhr,

am 06.02.2023 um 22.20 Uhr sowie

am 14.03.2023 um 20.00 Uhr

nicht vorgewiesen und zur Einsichtnahme ausgehändigt, obwohl dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich gewesen wäre.

Sie wurden aufgefordert, folgende Unterlagen vorzuweisen und auszuhändigen:

Betriebsanlagengenehmigung

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 366 Abs 1 Z 3 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idF. BGBl. I Nr. 65/2020

2. § 367 Z 26 iVm § 338 Abs 1 Gewerbeordnung 1994 8GewO 1994), BGBl. 194/1994 idF. BGBl. I 65/2020

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. € 600,00

2 Tage(n) 8 Stunde(n)

§ 366 ABs 1 Einleitungssatz Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idF. BGBl. I Nr. 65/2020

2. € 400,00

2 Tage(n) 14 Stunde(n)

§ 367 Einleitungssatz Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idF. BGBl. I Nr. 65/2020

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG zu zahlen:

€ 100,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 1.100,00“

In der Begründung wurde Bezug genommen auf die Strafverfügung vom 17.03.2023, auf den vom nunmehrigen Beschwerdeführer dagegen erhobenen Einspruch, sowie die Aufforderung zur Rechtfertigung. Der Beschuldigte habe von der Möglichkeit Stellung zu nehmen keinen Gebrauch gemacht und stützt die belangte Behörde die im Spruch der bekämpften Entscheidung genannten Feststellungen auf die dienstliche Wahrnehmung durch Organe der öffentlichen Sicherheit, sowie das Erhebungsdienstes der Bau- und Anlagenbehörde der Stadt Graz. Die belangte Behörde würdigt dahingehend, dass durch die festgestellten Missachtungen die genehmigte Betriebsanlage geändert worden sei und nach der erfolgten Änderung betrieben worden sei. Die hierfür erforderliche Genehmigung sei nicht vorgelegen und seien die Änderungen geeignet gewesen Anrainer durch Lärm zu belästigen. Herr A habe keine Angaben zu seinen Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse gemacht bzw. keine Nachweise vorgelegt. Es sei daher nach Maßgabe der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem geschätzten durchschnittlichen Monatseinkommen eines unselbständigen Erwerbstätigen ausgegangen worden. Dieses sei im Mittel im Jahr 2021 bei € 2.224,00 gelegen. Bei der Strafbemessung sei zu berücksichtigen gewesen, dass der Beschuldigte unbescholten sei und als erschwerend nichts zu werten sei. Die Strafe sei geeignet um dem Beschuldigten das Unrecht seiner Handlung vor Augen zu führen und ihn zukünftig von der Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftaten abzuhalten.

.5. Herr A hat rechtzeitig Beschwerde gegen diese Entscheidung erhoben, die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt, „damit in aller Ruhe geklärt werden kann, dass viele dieser Vorwürfe unrichtig sind! Wie z.B., dass es rechtens war, dass am 28.04.2023 am Klavier jemand gespielt hat (steht in der Betriebsanlagen Genehmigung)!“

.6. Am 14.02.2024 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Der Beschwerdeführer hat daran nicht teilgenommen. Die Ladung zur Verhandlung ist durch Hinterlegung ausgewiesen. Die Vertreterin der belangten Behörde hat an der Verhandlung teilgenommen und als Zeugen wurden Insp. I, O sowie Insp. L einvernommen. Auf die Einvernahme des geladenen N, welcher die Anzeige des Offenhaltens des Gastgartens erstattete, wurde

II.Beweiswürdigung:

Die Feststellungen stützen sich auf die im Akt der belangten Behörde aufliegenden Anzeigen zu den jeweiligen Tattagen, dem Auszug aus dem Gewerbeinformationssystem sowie die Einvernahme der Zeugen I und L, welche stimmig und nachvollziehbar die angezeigten Tathandlungen beschreiben konnten. Der Beschwerdeführer hat an der Verhandlung nicht teilgenommen. Er hat die hinterlegte Ladung zur Verhandlung nicht abgeholt. Die Zustellung ist durch Hinterlegung jedoch ausgewiesen. Die Richtigkeit der Anzeigen der sich wiederholenden gleichartigen strafbaren Handlungen wurden von den Polizeiorganen bestätigt, an der Richtigkeit deren Feststellungen bestehen für das Gericht keinerlei Zweifel. Es ergibt sich auch kein Grund weshalb die Polizeiorgane unrichtige den Beschwerdeführer belastende Feststellungen treffen sollten und Anzeigen ohne jeglichen Grund erstatten werden sollten.

III.Maßgebende Rechtsvorschriften:

§ 74 Abs 2 GewO 1994:

„Betriebsanlagen

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.“

§ 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994:

„Strafbestimmungen

(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer

3. eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§§ 81f); […]“

§ 367 Z 26 GewO 1994:

„Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2 180 € zu bestrafen ist, begeht, wer

26. den Bestimmungen des § 338 zuwiderhandelt; […]“

§ 338 Abs 1 GewO 1994:

„(1) Soweit dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich ist, sind die Organe der zur Vollziehung dieser Vorschriften zuständigen Behörden sowie die von diesen Behörden herangezogenen Sachverständigen berechtigt, Betriebe sowie deren Lagerräume während der Betriebszeiten zu betreten und zu besichtigen und Kontrollen des Lagerbestandes vorzunehmen und in alle Geschäftsunterlagen Einsicht zu nehmen und Beweismittel zu sichern. Der Betriebsinhaber oder dessen Stellvertreter ist spätestens beim Betreten des Betriebes oder der Lagerräume zu verständigen. Insoweit die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes gemäß § 336 bei der Vollziehung dieses Bundesgesetzes mitzuwirken haben, haben ihnen die Gewerbetreibenden auf Verlangen alle für die Gewerbeausübung maßgebenden behördlichen Urkunden vorzuweisen und zur Einsichtnahme auszuhändigen. Liegt gegen eine Person der Verdacht einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1, 2, 3, 10 und § 367 Z 8 vor, so hat sich diese Person gegenüber den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes auszuweisen.“

IV.Rechtliche Erwägungen:

Zu Spruchpunkt 1. des bekämpften Bescheides

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass am 26.11.2022, 06.02.2023 und 14.03.2023 im Lokal am Standort C, Astraße, Musik dargeboten wurde, die jedenfalls über Hintergrundmusik hinausgeht. Für die gegenständliche Betriebsanlage wurde mit Bescheid vom 21.04.1999 lediglich die Darbietung von Hintergrundmusik – ergibt sich aus der Betriebsbeschreibung und Auftrag 8. – genehmigt. Wenn bereits in Annährung zum Lokal, wie im gegenständlichen Fall, Musik aus der Betriebsanlage wahrnehmbar ist, ist jedenfalls davon auszugehen, dass nicht bloß Hintergrundmusik dargeboten wird.

Zur Einstellung betreffend die Tattage 21.07.2022 und 28.04.2023 ist auszuführen, dass für die Betriebsanlage die Einschränkung der Darbietung mit bloß Hintergrundmusik genehmigt ist, dass dies lediglich mit einem Musikwiedergabegerät erfolgen dürfe, ergibt sich daraus nicht. Die bloße Darbietung von Live-Musik, wie mit dem bekämpften Straferkenntnis vorgehalten stellt daher keine Übertretung des im bekämpften Straferkenntnis zitierten Bescheides vom 21.04.1999 dar und ist daher keine Änderung der Betriebsanlage. Das allenfalls gleichzeitig mit der Darbietung von Live-Musik eine Lautstärke erreicht worden wäre, die über Hintergrundmusik hinausgeht wurde dem Beschwerdeführer nicht angelastet.

Zur Einstellung des Vorhalts, dass der Gastgarten nicht um 23.00 Uhr geschlossen gehalten wurde, ist festzuhalten, dass der Gastgarten vor dem Lokal gemäß § 359b Abs 1 und Abs 8 GewO mit Bescheid der belangten Behörde vom 24.03.2009 genehmigt wurde. Es liegt daher ein gewerbebehördlicher genehmigter Gastgarten vor, eine Betriebszeiteneinschränkung für den Gastgarten wurde nicht vorgeschrieben. Der Gastgarten hat daher dieselben Betriebszeiten wie das Lokal im Inneren selbst; diese wurden vorgeschrieben mit Bescheid vom 29.05.2000 mit 12.00 Uhr bis 24.00 Uhr. Ein Betrieb des Gastgartens um 23.11 Uhr ist daher keine Änderung der genehmigten Betriebsanlage.

Zu Spruchpunkt 2.:

§ 338 GewO enthält Regelungen über die sogenannte „kommissionelle Betriebsrevision“ durch die Gewerbebehörde, dh. über die periodische Überprüfung von Betrieben und Lagerräumen. Im Zuge einer Revision hat die zuständige Gewerbebehörde zu überprüfen, ob die im Einzelfall maßgebenden gewerberechtlichen Vorschriften im Betrieb unter anderem zwecks Schutzes der Nachbarn eingehalten werden. Zu diesem Zweck werden bestimmte im Gesetz abschließend aufgezählte Kontrollorgane ermächtigt an Amtshandlungen mitzuwirken. Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes können an einer Betriebsrevision mitwirken. Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind berechtigt vom Gewerbetreibenden die für die Gewerbeausübung maßgebenden Unterlagen, dazu gehört auch der Betriebsanlagengenehmigungsbescheid, vorweisen und sich auch aushändigen zu lassen, jedoch nur „insoweit“ diese gemäß § 336 bei der Vollziehung der Gewerbeordnung mitzuwirken haben. Die Mitwirkungstatbestände sind in § 336 GewO taxativ aufgezählt, sie beziehen sich auf die Verwaltungsstraftatbestände des § 366 Abs 1 Z 1, 2, 3, 3a, 366b, § 367 Z 35, 50 und 51, 367 a sowie Verstößen gegen die Sperrstunde (§113) sowie weiters bei 367 Z 25,

,,sofern es sich um im Hinblick auf musikalische Darbietungen vorgeschriebene Auflagen/Aufträge handelt, 368 iVm 76 a Abs 1 und Abs 2. Hinsichtlich anderer Verwaltungsübertretungen (insbes. im Hinblick auf § 368) besteht keine Mitwirkungspflicht der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes.

Die Polizei als Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes ist, wenn sie nicht direkt über Ersuchen der Behörde tätig wird, nicht zur Aufforderung des Vorweises des Betriebsanlagenbescheides berechtigt. § 338 Abs 1 GewO verweist auf § 336 („Insoweit die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes gemäß § 336 …. mitzuwirken haben“); in § 336 sind die Mitwirkungstatbestände taxativ aufgezählt, die dem Beschwerdeführer angelastet verletzten Rechtsvorschriften des § 338 und § 367 Z 26 sind dort nicht angeführt, auch lag kein behördlicher Auftrag zu Ermittlung vor, das Tätigwerden der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes erfolgte aufgrund von Anrainerbeschwerden.

V.Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (VwGH 03.05.2017, Ra 2016/03/0108).

Nach § 16 Abs 1 VStG ist, wenn eine Geldstrafe verhängt wird, zugleich für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen.

Nach Abs 2 darf die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nichts anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen. Eine Ersatzfreiheitsstrafe von mehr als 6 Wochen ist nicht zulässig. Sie ist ohne Bedachtnahme auf § 12 nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen.

Bei der Strafbemessung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Grundlage für die Bemessung der Strafe sind gemäß § 19 Abs 1 VStG die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Entscheidend für die Strafhöhe ist nicht die abstrakte Wertigkeit des durch die verletzte Norm geschützten Rechtsguts – diese findet ihren Ausdruck bereits in der Höhe des gesetzlichen Strafrahmens, sondern das Ausmaß, in dem dieses Rechtsgut durch die in Rede stehende Tat konkret beeinträchtigt wurde.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (VwGH 03.05.2017, Ra 2016/03/0108).

Bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 VStG. Der Beschwerdeführer konnte nicht glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Zurecht wertete die belangte Behörde das Nichtvorliegen von Erschwerungsgründen sowie die bisherige Unbescholtenheit als mildernd. Dass die von der belangten Behörde vorgenommene Einschätzung der Einkommenssituation unrichtig wäre, wurde vom Beschwerdeführer nicht eingewandt, und erweist sich als nachvollziehbar. Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungskriterien erweist sich die von der Behörde verhängte Strafe als schuld- und tatangemessen. Die Strafherabsetzung beruht ausschließlich auf dem Grunde der Einschränkung der Tatzeiten.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.