Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 48.11-2493/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.01.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2024:LVwG.48.11.2493.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter HR Dr. Wittmann über die Beschwerde der AB GmbH, vertreten durch die CD Rechtsanwälte GmbH Co KG, GStraße, G, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung vom 05.07.2023, GZ: 9.02 1322/2009,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird der Beschwerde

Folge gegeben

und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung vom 05.07.2023, GZ: 9.02 1322/2009 wurde der AB GmbH mit dem Sitz in V, V, als Betreiberin eines Pflegeheimes gemäß § 14 Abs 3a Steiermärkisches Pflegeheimgesetz (im Folgenden StPHG) aufgetragen die personelle Mindestausstattung im Sinne der Verordnung der Steiermärkischen Landesregierung vom 23.11.2017 über die Personalausstattung im Pflegeheimen (Personalausstattungsverordnung 2017 – PAVO) in der geltenden Fassung binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Bescheides herzustellen. Der Heimträger habe die Behörde binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Bescheides über die organisatorische Umsetzung schriftlich zu benachrichtigen. Des Weiteren seien der Behörde bis zu diesem Zeitpunkt die aktuelle Bewohner*innenstandsliste samt Pflegegeldeinstufung sowie der aktuelle Dienstplan (Kopie) für das Pflegepersonal zu übermitteln. Einer Beschwerde gegen diesen Bescheid wurde die aufschiebende Wirkung gemäß § 13 Abs 2 VwGVG aberkannt.

Begründet wurde diese Entscheidung damit, dass sowohl eine Personalerhebung am 16.03.2023 als auch eine solche am 10.05.2023 ergeben habe, dass die Personalausstattungsverordnung nicht erfüllt worden sei. So sei es am 16.03.2023 zu einem Gesamtminus von 2,03 Dienstposten gekommen und am 10.05.2023 von 3,28 Dienstposten. Vier Kolumbianerinnen seien lediglich zu Fortbildungszwecken in der Pflegeeinrichtung und könnten im Personalschlüssel nicht berücksichtigt werden.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin durch ihre ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Steiermark, wobei im Wesentlichen vorgebracht wurde, dass die vier kolumbianischen Mitarbeiterinnen Frau EF, Frau GH, Frau IJ und Frau KL jeweils über aufrechte Bescheide gemäß § 34 Gesundheits- und Krankenpflegegesetz (im Folgenden GuKG) verfügen würden, im Ausmaß von je einem Vollzeitäquivalent im Bereich der Pflegefachassistenz eingesetzt werden und somit keine Unterschreitung des Personalschlüssels vorliege, sondern vielmehr eine qualitative und quantitative Überschreitung. Aufgrund der vorliegenden Bewilligung gemäß § 34 Abs 1 GuKG würden die Mitarbeiterinnen zu den berechtigten Personen im Sinne des § 2 PAVO zählen, die Tätigkeiten des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege ausüben dürfen. Sie seien daher auch im Personalschlüssel für diese Berufsgruppe im Sinne des § 2 Abs 1 Z 1 PAVO sowie, wenn und soweit sie für Tätigkeiten in weniger qualifizierten Bereichen der Pflegefachassistenz (PFA) und Pflegeassistenz (PA) eingesetzt werden, auch in diesen Personalschlüssel einzurechnen. Es liege auch keine Ausbildung, sondern vielmehr eine Fortbildung der vier kolumbianischen Mitarbeiterinnen vor. Die Ausbildung sei nostrifizierbar. In allen anderen Bundesländern würden kolumbianische Mitarbeiterinnen anerkannt und angerechnet.

Weiters wurde in der Beschwerde die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde im Bescheid vom 05.07.2023 bekämpft und vorgebracht, dass die Behörde weder eine konkrete Gefahr-in-Verzug-Situation noch eine konkrete Gefahr eines unmittelbaren Schadenseintrittes ausgeführt habe, sodass der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides nicht erforderlich sei. Aufgrund der gegebenen Sachlage liege überhaupt kein Missstand vor, weil im Pflegeheim die personelle Mindestausstattung jedenfalls erfüllt sei.

Abschließend wurde beantragt das Landesverwaltungsgericht Steiermark möge der Beschwerde Folge geben, im Verfahren über diese Beschwerde eine mündliche Verhandlung durchführen und in der Sache selbst erkennen und den angefochtenen Bescheid in seinem gesamten Umfang ersatzlos beheben, in eventu den angefochtenen Bescheid aufheben und die Sache an die belangte Behörde zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückverweisen, in eventu in der Sache selbst erkennen und die Mängelbehebungsaufträge im Spruch dahingehend abändern, dass die Erfüllungsfrist auf eine angemessene Frist von mindestens sechs Monaten ab Rechtskraft der Entscheidung festgelegt werde sowie die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde im Spruch des angefochtenen Bescheides gemäß § 22 Abs 3 VwGVG ersatzlos aufheben.

Am 03.10.2023 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark eine öffentliche, mündliche Verhandlung statt, an der die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin teilnahmen und in deren Verlauf der Zeuge MN MSc. einvernommen wurde. Ein Vertreter der belangten Behörde nahm an der Verhandlung nicht teil.

Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin, die AB GmbH betreibt an der Adresse V, V ein Pflegeheim.

Aufgrund der von der Beschwerdeführerin übermittelten Unterlagen (Dienstplan März 2023 und Übersicht Pflegestufen) wurde seitens der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung eine Personalerhebung durchgeführt, wobei festgestellt wurde, dass die Mindestpersonalausstattung per 16.03.2023 nicht erfüllt ist, weil ein quantitatives Gesamtminus von 1,78 Dienstposten vorliegt. Aufgrund einer weiteren per 10.05.2023 durchgeführten Personalerhebung durch die Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung wurde neuerlich festgestellt, dass die personelle Mindestausstattung nicht eingehalten wird, sondern ein quantitatives Gesamtminus von 3,28 Dienstposten besteht.

Am 05.07.2023 erließ die Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung einen Mängelbehebungsbescheid und forderte die Beschwerdeführerin auf die personelle Mindestausstattung nach der PAVO binnen vier Wochen herzustellen und wurde einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Bescheid gemäß § 13 Abs 2 VwGVG die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Dagegen richtet sich die verfahrensgegenständliche Beschwerde der Beschwerdeführerin.

Die Agentur OP vermittelte der Beschwerdeführerin vier kolumbianische Staatsangehörige, nämlich Frau EF, geboren am XXXX, Frau GH, geboren am XXXX, Frau IJ, geboren am XXXX und Frau KL, geboren am XXXX. Alle vier Kolumbianerinnen verfügten über Ausbildungsnachweise aus ihrer Heimat als „Krankenschwester“. Mit allen vier Kolumbianerinnen wurden Dienstverträge abgeschlossen und zwar als „PFA gemäß § 34 GuKG“, wobei vermerkt ist, dass es der AB vorbehalten bleibt, der Dienstnehmerin andere, geringer wertige Aufgabengebiete vorrübergehend oder dauernd zu übertragen.

Mit Bescheid der Fachhochschule Kärnten vom 28.07.2023 wurde dem Ansuchen von Frau EF auf Nostrifizierung der in Kolumbien abgeschlossenen Ausbildung im Studienprogramm „Krankenpflege“ unter Auflagen (zu absolvierende Prüfungen und Lehrveranstaltungen: Pflegerische Kompetenzen bei Notfällen im Kontext zur österreichischen Gesetzeslage inklusive Abschlussprüfung (1 ECTS), berufsspezifische Rechtsgrundlagen in Österreich inklusive Ethik/Palliativ Care mit einer schriftlichen Abschlussprüfung (4 ECTS), Einführung in die Gesundheitswissenschaften und Public Health Nursing inklusive schriftlicher Abschlussprüfung mit wissenschaftlichen Aspekten (3 ECTS) und pflegpraktische Übungen und Simulationstraining in Präsenz (2 ECTS)) erteilt. Weiters wurde noch darauf hingewiesen, dass für die Erfüllung der Auflagen das B2-Sprachzertifikat Deutsch erforderlich ist und vor der Zulassung vorzulegen ist. Dieses Sprachzertifikat ist auch für die Eintragung ins Gesundheitsberuferegister erforderlich. Mit Bescheid der Fachhochschule Kärnten vom 28.07.2023 wurde auch Frau GH, mit Bescheid vom 10.10.2023 Frau IJ und ebenfalls mit Bescheid vom 10.10.2023 Frau KL die in Kolumbien abgeschlossene Ausbildung im Studienprogramm „Krankenpflege“ unter den gleichen Auflagen wie bei Frau EF anerkannt.

Mit 02.11.2023 wurde vom Gesundheitsberuferegister bestätigt, dass Frau EF, GH und mit Bestätigung vom 23.11.2023 bzw. 29.11.2023, dass Frau KL und Frau IJ in das Gesundheitsberuferegister als Pflegefachassistentinnen eingetragen wurden.

Mit Stichtag 11.12.2023 wurde die personelle Mindestausstattung in Pflegeheimen erfüllt (plus 3,16 Vollzeitäquivalente).

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen über die Personalerhebung per 16.03.2023 bzw. per 10.05.2023 basieren auf Personalerhebungen durch die Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung, deren Auswertungen sich im Akt der belangten Behörde befinden. Die Beschwerdeführerin legte im Zuge des Beschwerdeverfahrens die Nostrifizierungsbescheide der Fachhochschule Kärnten für die vier Kolumbianerinnen vor und mit Eingabe vom 03.11.2023 bzw. 12.12.2023 wurden schließlich die Bestätigungen der Eintragung im Gesundheitsberuferegister für die vier kolumbianischen Pflegefachkräfte vorgelegt. Gleichzeitig wurde am 12.12.2023 auch eine Aufstellung über die Pflegestufe der Bewohner zum 11.12.2023 und eine Personalübersicht samt Gegenüberstellung der Personal- und Bewohnerzahlen per 11.12.2023 übermittelt, aus der sich ergibt, dass die personelle Mindestausstattung im Pflegeheim jedenfalls erfüllt wird.

Rechtliche Beurteilung:

Die für das Verfahren wesentlichen Bestimmungen des Gesetzes vom 01.07.2003 über die Pflege und Betreuung in Pflegeheimen und auf Pflegeplätzen (Stmk. Pflegeheimgesetz 2003 – StPHG 2003), LGBl. Nr. 77/2003 idF LGBl. Nr. 91/2022, lauten auszugsweise:

§ 1

Anwendungsbereich

(1) Dieses Gesetz findet auf Pflegeheime, Pflegeplätze und psychiatrische Familienpflegeplätze Anwendung.

…

§ 2

Begriffsbestimmungen

(1) Pflegeheime sind stationäre Einrichtungen, in denen mehr als sechs Personen gepflegt und betreut werden.

…

§ 3

Ziel

Ziel der nachstehenden Bestimmungen ist es, Interessen, Bedürfnisse und Menschenwürde der Heimbewohner zu achten, die Selbstständigkeit der Heimbewohner in Pflegeheimen zu gewährleisten und auf die Sterbebegleitung und einen würdevollen Tod Rücksicht zu nehmen.

§ 5

Rechte der Heimbewohner

(1)Heimbewohner haben jedenfalls ein Recht auf

1. höflichen Umgang und Anerkennung der Würde und Persönlichkeit, insbesondere der Privat- und Intimsphäre;

2. Pflege und Betreuung im Umfang der Leistungsangebote und auf Einwilligung bzw. Ablehnung von therapeutischen Maßnahmen;

…

§ 8

Personalausstattung

(1) Pflegeheime dürfen nur betrieben werden, wenn das für die Pflege und/oder Betreuung der Heimbewohnerinnen/Heimbewohner jeweils erforderliche Fach- und Hilfspersonal vorhanden ist. Die Pflege und Betreuung der Heimbewohnerinnen/Heimbewohner ist ausschließlich dem Fachpersonal vorbehalten. Das Hilfspersonal hat sonstige für einen ordentlichen Heimbetrieb erforderliche, insbesondere technische und hauswirtschaftliche, Aufgaben zu erfüllen.

(2) Für die zahlenmäßige Ermittlung des erforderlichen Fachpersonals sind die Anzahl der Heimbewohnerinnen/Heimbewohner und deren Pflegebedarf maßgeblich. Das Ausmaß des Pflegebedarfs ist nach der Pflegegeldeinstufung zu beurteilen. Die Landesregierung hat durch Verordnung den Personalschlüssel und die Qualifikation des Fachpersonals festzulegen.

…

§ 14

Kontrolle

(1) Die Überwachung der Einhaltung dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen obliegt den Bewilligungsbehörden.

(2) Personen, die zur Durchführung der Kontrolle beauftragt sind, ist der uneingeschränkte Zutritt zu gestatten, jede zur Kontrolle erforderliche Auskunft zu erteilen und die Einsichtnahme in die für die Kontrolle maßgeblichen Unterlagen – insbesondere Pflegedokumentation, Dienstpläne, Personalunterlagen und Bilanzen – zu ermöglichen. Auf begründetes Verlangen sind Abschriften oder Kopien unentgeltlich zur Verfügung zu stellen oder binnen angemessener Frist nachzureichen.

…

(3a) Werden bei der Kontrolle Mängel festgestellt, so hat die Behörde, außer bei Gefahr in Verzug, dem Heimträger die Behebung dieser Mängel unter Setzung einer angemessenen Frist mit Bescheid aufzutragen.

…

Die Verordnung der Stiermärkischen Landesregierung vom 23.11.2017 über die Personalausstattung in Pflegeheimen (Personalausstattungsverordnung 2017 – PAVO), LGBl. Nr. 99/2017 idF LGBl. Nr. 25/2022 lautet auszugsweise:

Präambel/Promulgationsklausel

Auf Grund des § 8 Abs. 2, 3 und 5 des Steiermärkischen Pflegeheimgesetzes 2003, LGBI. Nr. 77/2003, zuletzt in der Fassung LGBI. Nr. 9/2017, wird verordnet:

§ 1

Personalschlüssel

(1) Pflegeheime haben unter Berücksichtigung der Pflegebedürftigkeit der Heimbewohnerinnen/Heimbewohner eine personelle Mindestausstattung zu gewährleisten. Diese personelle Mindestausstattung wird mit nachstehendem Personalschlüssel festgelegt

Pflegestufen nach denPersonalschlüssel (Verhältnis

Pflegegeldgesetzlichen Bestimmungenvollzeitbeschäftigtes Personal zu

Heimbewohnerinnen/Heimbewohnern)

Stufe I1 : 13,0

Stufe II1 : 7,0

Stufe III1 : 4,0

Stufe IV/Keine Stufe1: 2,5

Stufe V1 : 2,0

Stufe VI1 : 1,7

Stufe VII1 : 1,6

(2) Der Personalschlüssel je Pflegestufe ist auf die tatsächliche Anzahl der Heimbewohnerinnen/Heimbewohner in der jeweiligen Pflegestufe umzulegen. Die so errechneten Zahlen sind zu addieren und ergeben die erforderliche Personalausstattung. Als Basis für die Berechnung ist eine Wochenarbeitsleistungszeit von 40 Stunden je vollzeitbeschäftigtem Pflegedienstposten zu Grunde zu legen.

(3) Bei einer länger als neun Wochen dauernden Abwesenheit einer Mitarbeiterin/eines Mitarbeiters darf deren/dessen Beschäftigungsausmaß nicht in den Personalschlüssel eingerechnet werden.

(4) Der Personalschlüssel kann im Einzelfall um bis zu 10 % unterschritten werden, soweit auf Grund von angeordneten Maßnahmen gemäß dem Epidemiegesetz, Fach- und Hilfspersonal nicht im festgelegten Ausmaß zur Verfügung steht und die notwendige Pflege und Betreuung gewährleistet ist. Die Unterschreitung ist jedenfalls unverzüglich an die Behörde zu melden.

§2

Zusammensetzung des Pflege- und Betreuungspersonals

(1) Das Fachpersonal für die Pflege und Betreuung der Heimbewohnerinnen/Heimbewohner setzt sich wie folgt zusammen:

1. mindestens 20 % berechtigte Personen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege gemäß dem Gesundheits- und Krankenpflegegesetz (GuKG),

2. mindestens 5 % Pflegefachassistentinnen/Pflegefachassistenten gemäß dem GuKG oder Fach-Sozialbetreuerinnen/Fach-Sozialbetreuung mit Spezialisierung A (Altenarbeit) oder BA (Behindertenarbeit) gemäß dem Steiermärkischen Sozialbetreuungsberufegesetz (StSBBG),

3. mindestens 60 % Pflegeassistentinnen/Pflegeassistenten gemäß dem GuKG sowie

4. höchstens 15 % sonstiges Personal für die Pflege und Betreuung der Heimbewohnerinnen/Heimbewohner, insbesondere Heimhelferinnen/Heimhelfer gemäß dem StSBBG, Therapeutinnen/Therapeuten, Personen mit pädagogischer Ausbildung und Seniorenanimateure. Als sonstiges Personal gelten auch Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung bereits seit mindestens fünf Jahren als sonstiges Personal tätig sind.

(2) Das Pflege- und Betreuungspersonal kann auch im Wege der Arbeitskräfteüberlassung nach den Bestimmungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG), BGBl. I Nr. 196/1988, unter der Voraussetzung, dass

1. nicht mehr als 15% des Pflege- und Betreuungspersonals durch Arbeitskräfteüberlassung eingesetzt und

2. die Pflegequalität und Pflegekontinuität nach Maßgabe der Struktur des Pflegeheimes und des Pflege- und Betreuungsbedarfs der Heimbewohnerinnen/Heimbewohner gewährleistet werden,

beschäftigt werden.

…

§ 34 Gesundheits- und Krankenpflegegesetz (GuKG), BGBl. I Nr. 108/1997 idF BGBl. I Nr. 253/2021 lautet auszugsweise:

(1) Personen, die eine außerhalb Österreichs erworbene Urkunde über eine mit Erfolg abgeschlossene Ausbildung besitzen, die einer Ausbildung im gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege gleichwertig ist, dürfen eine Tätigkeit im entsprechenden gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege unter Anleitung und Aufsicht eines Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege zu Fortbildungszwecken bis zur Dauer eines Jahres ausüben, sofern ihnen vom Landeshauptmann eine entsprechende Bewilligung erteilt wurde.

…

(3) Die Bewilligung ist unter Bedachtnahme auf die Kenntnisse und Fertigkeiten, die in der Ausbildung vermittelt worden sind, zu erteilen. Fehlendes Wissen in grundlegenden berufsspezifischen Fächern oder mangelnde Kenntnisse der deutschen Sprache schließen eine Tätigkeit zu Fortbildungszwecken aus.

…

Die für das Verfahren wesentlichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Registrierung von Gesundheitsberufen (Gesundheitsberuferegister-Gesetz-GBRG), BGBl. I Nr. 87/2016 idF BGBl. I Nr. 15/2022 lauten auszugsweise:

…

Eintragung in das Gesundheitsberuferegister

Eintragung

§ 15 (1) Personen, die einen Gesundheitsberuf gemäß § 1 Abs. 2 in Österreich auszuüben beabsichtigen und die in den jeweiligen berufsrechtlichen Bestimmungen normierten Voraussetzungen für die Berufsausübung erfüllen, haben vor Aufnahme ihrer beruflichen Tätigkeit bei der gemäß § 4 zuständigen Registrierungsbehörde die Aufnahme in das Gesundheitsberuferegister mittels eines von den Registrierungsbehörden zur Verfügung zu stellenden Formulars zu beantragen. Für Angehörige der Pflegeassistenz, der Pflegefachassistenz und der Operationstechnischen Assistenz sowie Absolventen/-innen einer Schule für Gesundheits- und Krankenpflege ist der Antrag jedenfalls bei der Bundesarbeitskammer einzubringen und von dieser zu bearbeiten.

(1a) Folgende Personal- und Ausbildungsnachweise sind vorzulegen:

1. Nachweis der Identität,

2. Nachweis der Staatsangehörigkeit,

3. Nachweis des Hauptwohnsitzes bzw. gewöhnlichen Aufenthalts,

4. Qualifikationsnachweis entsprechend den berufsrechtlichen Vorschriften,

5. Nachweis der Vertrauenswürdigkeit (Abs. 3),

6. Nachweis der gesundheitlichen Eignung (Abs. 4) und

7. erforderlichenfalls Nachweis über die Kenntnisse der deutschen Sprache (Abs. 5).

Sofern die Nachweise nicht in deutscher Sprache ausgestellt sind, sind diese auch in Übersetzung durch eine/n gerichtlich beeidete/n Übersetzer/in vorzulegen. Die Registrierungsbehörden haben die vorgelegten Nachweise zu dokumentieren.

…

(5) Sofern sich die für die Berufsausübung erforderlichen Kenntnisse der deutschen Sprache nicht aus den vorgelegten Personal- und Ausbildungsnachweisen oder dem Lebens- und Berufsweg ergeben, sind die Sprachkenntnisse, insbesondere durch Bestätigungen bzw. Zeugnisse über die Absolvierung von Sprachkursen, nachzuweisen.

…

(10) Erfüllt die betreffende Person die Erfordernisse gemäß Abs. 1 bis 2, ist sie von der Registrierungsbehörde in das Gesundheitsberuferegister einzutragen. Die berufliche Tätigkeit darf bereits mit Antragstellung und Vorlage der vollständigen Unterlagen gemäß Abs. 1a aufgenommen werden. Personen, die ihre Berufstätigkeit unmittelbar nach dem erfolgreichen Abschluss ihrer österreichischen Ausbildung aufnehmen wollen, können ihren Qualifikationsnachweis längstens binnen eines Monats nachreichen.

…

Im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde ging es um die Frage, ob die vier bei der Beschwerdeführerin beschäftigten kolumbianischen Mitarbeiterinnen in den Personalschlüssel nach der PAVO miteingerechnet werden können. Diesbezüglich vertrat die Beschwerdeführerin die Auffassung, dass für die vier Kolumbianerinnen Bewilligungen gemäß § 34 Abs 1 GuKG vorliegen und damit die Mitarbeiterinnen zu den berechtigten Personen im Sinn des § 2 PAVO zählen würden. Dieser Auffassung kann sich das Verwaltungsgericht nicht anschließen, ist doch in § 34 Abs 1 GuKG davon die Rede, dass Personen, die eine außerhalb Österreichs erworbene Urkunde über eine mit Erfolg abgeschlossene Ausbildung besitzen, eine Tätigkeit im entsprechenden gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege unter Anleitung und Aufsicht eines Angehörigen des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege zu Fortbildungszwecken bis zur Dauer eines Jahres ausüben dürfen, sofern eine Bewilligung des Landeshauptmanns vorliegt. Sieht man sich den Tätigkeitsbereich der Pflegefachassistenz in § 83a GuKG an, so sieht man, dass dort einige Tätigkeiten angeführt sind, die eine eigenverantwortliche Durchführung der ihnen von Angehörigen des gehobenen Dienstes bzw. von Ärzten übertragenen Tätigkeiten vorsieht. Nach § 15 Abs 1 GBRG dürfen Personen einen Gesundheitsberuf gemäß § 1 Abs 2 (das sind Angehörige der Gesundheits- und Krankenpflegeberufe gemäß GuKG, Angehörige der gehobenen medizinisch-technischen Dienste gemäß MTD-Gesetz sowie Angehörige der operationstechnischen Assistenz gemäß Medizinischen Assistenzberufegesetz) in Österreich nur ausüben, wenn sie in das Gesundheitsberuferegister eingetragen sind bzw. unter speziellen Voraussetzungen bereits mit Antragstellung. Daraus ergibt sich aber, dass eine Bewilligung nach § 34 Abs 1 GuKG nicht ausreichend ist um im Personalschlüssel nach der PAVO berücksichtigt zu werden.

Das Verwaltungsgericht hat aber die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt seiner Entscheidung zu berücksichtigen. In der Zwischenzeit hat sich die Sachlage dahingehend geändert, dass für Frau EF, GH, IJ und KL bereits die Eintragungen in das Gesundheitsberuferegister als Pflegefachassistentinnen vorliegen. Somit können alle vier Kolumbianerinnen im Personalschlüssel gemäß PAVO berücksichtigt werden.

Der Heimleiter der Beschwerdeführerin Herr MN MSc. gab als Zeuge bei seiner Einvernahme unter Wahrheitspflicht an, dass derzeit (also zum Zeitpunkt der Verhandlung am 03.10.2023) ohne Einrechnung der Kolumbianerinnen ein Minus von zwei Vollzeitäquivalenten vorliegen würde. Mit Eingabe vom 13.10.2023 teilten die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit, dass mit Stand 12.10.2023 unter Einrechnung der kolumbianischen Mitarbeiterinnen EF und GH der Personalschlüssel gemäß PAVO im Pflegeheim mit einem Plus von 0,03 Vollzeitäquivalent (über) erfüllt sei.

Mit E-Mail vom 05.12.2023 wurde der Beschwerdeführerin aufgetragen binnen einer Woche eine Aufgliederung der Bewohnerstandsliste samt Pflegegeldeinstufung sowie den Dienstplan für das Pflegepersonal mit einer Auswertung vorzulegen. Am 12.12.2023 wurden die Unterlagen (die im Rahmen des Parteiengehörs auch der belangten Behörde übermittelt wurden) vorgelegt und ergibt sich daraus, dass die personelle Mindestausstattung unter Berücksichtigung der vier Kolumbianerinnen als Pflegefachassistentinnen jedenfalls eingehalten wird (plus 3,16 Vollzeitäquivalente). Die belangte Behörde gab dazu keine Stellungnahme ab.

Bei der Feststellung des Personalschlüssels kommt es naturgemäß zu gewissen Schwankungen, da sich die Anzahl der Heimbewohner, die Einstufung der Heimbewohner nach dem Pflegegeldstufen und auch die Beschäftigtenanzahl des Pflege- und Betreuungspersonals durch Zu- und Abgänge kurzfristig ändern kann. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat aber zweifelsfrei ergeben, dass derzeit durch die Anrechnung der vier Kolumbianerinnen die personelle Mindestausstattung im Pflegeheim der Beschwerdeführerin jedenfalls erfüllt ist. Aus diesem Grund war der angefochtene Bescheid ersatzlos zu beheben.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.