Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 30.22-1854/2023-26

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.12.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2023:LVwG.30.22.1854.2023.26

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Rappold über die Beschwerde der C D (im Folgenden C D), Kgasse, W, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung vom 15.05.2023, GZ: BHGU/606200029627/2020,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird der Beschwerde insoweit

stattgegeben

als das angefochtene Straferkenntnis wegen örtlicher Unzuständigkeit der belangten Behörde behoben wird.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

Mit dem im Spruch näher bezeichneten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung vom 15.05.2023 wurde von der Fortführung des gegen A B, geb. am ****, als handelsrechtlichem Geschäftsführer der E F (im Folgenden: E F) mit Sitz M, (tatzeitlich in L), Slowenien, als Beschuldigtem geführten Verwaltungsstrafverfahrens wegen der Unterentlohnung des G H, geb. am ****, Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, im Zeitraum von 12.03.2019 bis 29.03.2019 abgesehen und die Einstellung gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG verfügt. Der Vorwurf lautete, dass der verfahrensgegenständliche Arbeitnehmer vom genannten Unternehmen mit Schalungs-, Bewährungs- und Betonierarbeiten im Ausmaß von 75 Stunden beschäftigt worden war, ohne ihm das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien des Kollektivvertrages für Arbeiter in der Bauindustrie und im Baugewerbe 2018, ausgenommen die in § 49 Abs 3 ASVG angeführte Entgeltbestandteile zu leisten. Dem Arbeitnehmer gebühre ein Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inklusive allfälliger gebührender Sonderzahlungen und Zulagen von € 1.176,74, er habe jedoch lediglich ein Entgelt in der Höhe von € 906,75 erhalten. Dies entspreche einer Unterentlohnung von € 269,99 (22,94%).

Die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens wird im Wesentlichen damit begründet, mit Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 14.06.2022, GZ: LVwG 33.22-1258/2022-16, sei die Beschwerde des A B gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 13.12.2021 abgewiesen worden, mit welchem der Beschwerdeführer ebenfalls als handelsrechtlicher Geschäftsführer der E F wegen Unterentlohnung von acht näher bezeichneten Arbeitnehmern im Zeitraum April und Mai 2019 bestraft worden sei. Gemäß der anzuwendenden Bestimmung des § 29 LSD-BG in der Fassung BGBl. I Nr. 174/2021 liege unabhängig von der Anzahl der von der Unterentlohnung betroffenen Arbeitnehmer nur eine einzige Verwaltungsübertretung vor; zudem liege lediglich eine einzige Verwaltungsübertretung vor, wenn die Unterentlohnung durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfasse. Dies habe in rechtlicher Hinsicht zur Folge, dass bis zur Erlassung des Straferkenntnisses vom 13.12.2021 auch sämtliche an die im Straferkenntnis angeführten Lohnzahlungsperioden durchgehend vorausgehenden oder anschließenden unterentlohnten Lohnzahlungsperioden bereits von dieser Bestrafung mitumfasst seien. Eine neuerliche Bestrafung sei daher unzulässig.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob die C D fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde im Wesentlichen mit der Begründung, die Rechtsansicht der belangten Behörde sei verfehlt. Die Unterentlohnung des G H sei nicht Gegenstand des rechtskräftig erledigten Straferkenntnisses vom 13.12.2021 gewesen. Ein Dauerdelikt liege nur vor, wenn die Unterentlohnung durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume betreffe. Dem Einstellungsbescheid sei der Zeitraum und das Ausmaß der Unterentlohnung nicht zu entnehmen. Auch habe die belangte Behörde nicht festgestellt, ob sie davon ausgehe, dass die Unterentlohnung des Arbeitnehmers G H den gesamten Lohnmonat März 2019 betreffe. Wäre nämlich nicht im gesamten Lohnmonat März 2019 eine Unterentlohnung vorgelegen, könnten der Verstoß der Unterentlohnung für März 2019 und ein etwaiger Verstoß im April 2019 schon grundsätzlich kein Dauerdelikt darstellen, sondern wären die Verstöße als zwei Delikte zu ahnden. Die belangte Behörde habe auch nicht festgestellt, ob die acht Arbeitnehmer betreffend das rechtskräftige Straferkenntnis auch im März 2019 unterentlohnt worden seien.

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat erwogen:

Nach Art. 130 Abs 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß Art. 132 Abs 5 B-VG sind Amts- und Organparteien zur Beschwerdeerhebung gegen einen Bescheid wegen objektiver Rechtsverletzung legitimiert, sofern sie durch Bundes- oder Landesgesetz dazu ermächtigt sind.

Gemäß § 32 Abs 1 Z 3 LSD-BG hat die C D in Verwaltungsstrafverfahren nach § 29 Abs 1 in Verbindung mit § 15 Parteistellung und kann gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben.

Am 29.09.2023 wurde eine öffentliche, mündliche Verhandlung durchgeführt, im Zuge welcher der Beschwerdeführer unter Beiziehung einer Dolmetscherin für die bosnische Sprache als Partei einvernommen wurde. Die mit G H, I J und K L am 29.03.2019 aufgenommenen Baustellenprotokolle wurden mit Zustimmung sämtlicher anwesender Parteien verlesen.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens werden nachstehende, entscheidungsrelevante Feststellungen getroffen:

Der Beschwerdeführer war von zumindest März 2019 bis Dezember 2022 handelsrechtlicher Geschäftsführer der E F mit Sitz in Slowenien und der damaligen Geschäftsanschrift, L, D, (nunmehr M, Z). G H, geb. am ****, Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, war zumindest im Zeitraum von 12.03.2019 bis 23.10.2019 Arbeitnehmer des genannten Unternehmens. Er wurde gemeinsam mit zwei weiteren Arbeitnehmern der E F, I J, geb. am ****, und K L , geb. am ****, im Zeitraum von 12.03.2019 bis 29.03.2019 zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt.

Am 29.03.2019 führten Erhebungsorgane der C D eine Kontrolle unter anderem betreffend die Einhaltung der Bestimmungen des LSD-BG beim Bauvorhaben „M N, V“ durch. Dabei trafen sie auf I J, K L und G H, die gerade mit Bewehrungsarbeiten an der Zwischenwand im Erdgeschoss beschäftigt waren. Da sich der Verdacht der Unterentlohnung ergab, erstattete die C D am 19.02.2020 Strafanzeige an die belangte Behörde.

Zumal seitens der C D bereits am 20.11.2019 und am 20.01.2020 eine Anzeige wegen einer Kontrolle am 08.05.2019 auf der Baustelle J Hstraße, G, und am 17.12.2019 eine Anzeige wegen einer Kontrolle am 14.05.2019 auf der Baustelle Hweg, G, an den Magistrat Graz erstattet worden war, wurde laut Anzeige vom 19.02.2020 eine Unterentlohnung der bei der Kontrolle am 29.03.2019 angetroffenen I J und K L aus Gründen des Doppelbestrafungsverbotes in der Anzeige nicht weiter behandelt. Tatsächlich wurde bei der Kontrolle am 08.05.2019 gar nicht I J, sondern O P angetroffen. I J wurde jedoch bei der Baustellenkontrolle am 14.05.2019 angetroffen.

Mit Spruchpunkt 2. des Straferkenntnisses der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 13.12.2021, GZ: 0061952020/0004, wurde A B als handelsrechtlicher Geschäftsführer der E F wegen Unterentlohnung und damit wegen einer Übertretung des § 29 Abs 1 LSD-BG nachstehender Arbeitnehmer zu nachstehenden Zeiträumen gemäß § 29 Abs 1 LSD-BG bestraft: Q R Beschäftigungszeitraum 02.05.2019 bis 08.05.2019, O P, Beschäftigungszeitraum 02.05.2019 bis 08.05.2019, S T Beschäftigungszeitraum 29.04.2019 bis 08.05.2019, K L , geb. am ****, Beschäftigungszeitraum 29.04.2019 bis 08.05.2019, U V, Beschäftigungszeitraum 29.04.2019 bis 08.05.2019, W X, Beschäftigungszeitraum 02.05.2019 bis 15.05.2019, I J, geb. am ****, Beschäftigungszeitraum 29.04.2019 bis 15.05.2019, Y Z, Beschäftigungszeitraum 29.04.2019 bis 15.05.2019. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 14.06.2022, GZ: 33.22-158/2022-16 wurde die Beschwerde des A B gegen Spruchpunkt 2. des Straferkenntnisses abgewiesen und die Verhängung einer Gesamtstrafe in Höhe von € 1.500,00 bestätigt. Diesem Verfahren lagen die genannten Anzeigen vom 20.11.2019, 17.12.2019 und vom 20.01.2020 zu Grunde und wurden ursprünglich drei Verwaltungsstrafakten zu jeweils unterschiedlichen Geschäftszahlen (0061952020, 0062542020 und 0112572020) geführt. Es erfolgten dementsprechend jeweils am 10.06.2020 als erste Verfolgungshandlung auch drei Aufforderungen zur Rechtfertigung durch den Bürgermeister der Stadt Graz. Diese acht Arbeitnehmer wurden im Zeitraum von 01.04.2019 bis einschließlich 28.04.2019 nicht nach Österreich entsandt.

Die Aufforderung zur Rechtfertigung durch die belangte Behörde und damit die erste Verfolgungshandlung im nunmehr beschwerdegegenständlichen Verfahren GZ: BHGU/606200029627/2020, erfolgte am 23.11.2020 durch die belangte Behörde.

Auf die Arbeitsverhältnisse der Arbeitgeberin E F ist der Kollektivvertrag für Arbeiter in der Bauindustrie und im Baugewerbe, gültig ab 01.05.2018, anzuwenden und sind G H, I J und K L in diesem jeweils als Facharbeiter in die Lohngruppe II b) mit einem Stundenlohn von brutto € 14,20 einzustufen.

G H, I J und K L gebührt für den Beschäftigungszeitraum 12.03.2019 bis 29.03.2019 für 75 geleistete Arbeitsstunden ein Entgelt in Höhe von jeweils brutto € 1.176,74. Tatsächlich erhielten sie lediglich einen Betrag von je brutto € 906,75, was einer Unterentlohnung von je € 269,99 (22,94%) entspricht. Die Unterentlohnung ergibt sich aus der Nichtgewährung von Weihnachtsgeld gemäß § 12 des anzuwendenden Kollektivvertrages, welches den drei Arbeitnehmern auf Grund ihrer über einmonatigen Betriebszugehörigkeit gebührt und der Gewährung eines zu geringen Stundenlohnes (€ 12.09 anstelle von € 14,20). Die Fehlbeträge wurden nicht nachbezahlt.

Weihnachtsgeld gebührt gemäß § 12 des anzuwendenden Kollektivvertrages in der Höhe von 3,41 Stundenlöhnen für während des laufenden Arbeitsverhältnisses im Kalenderjahr jeweils geleistete 39 Stunden. Als Stundenlohn für die Errechnung des Weihnachtsgeldes gilt der kollektivvertragliche Stundenlohn der jeweiligen Lohnkategorie zuzüglich eines Zuschlages von 20 Prozent, für Lehrlinge der Stundenlohn ohne Zuschlag.

Gemäß § 8 3. des anzuwendenden Kollektivvertrages ist der Lohnzahlungszeitraum der Kalendermonat; gemäß § 8 4. hat die Auszahlung aller Entgelte für den Lohnzahlungszeitraum so zu erfolgen, dass diese Entgelte bis zum 15. des dem Lohnzahlungszeitraum folgenden Monats verfügbar sind. Gemäß § 5 I 1. des anzuwendenden Kollektivvertrages ist für die Entlohnung der Lohn der Arbeitsstelle, für welche der Arbeitnehmer aufgenommen wurde, maßgebend (Einstelllohn) und gemäß § 5 I. 15. haben Arbeitnehmer, die zu Arbeiten herangezogen werden, welche einem erlernten Beruf entsprechen, für die Dauer dieser Beschäftigung, wenn ihre Arbeit der eines Facharbeiters gleichkommt, Anspruch auf den Lohn des Facharbeiters.

Beweiswürdigung:

Die Feststellung zur gesellschaftsrechtlichen Stellung des Beschwerdeführers ergibt sich aus dem bezughabenden Unternehmensregisterauszug. Im Verfahren blieb unbestritten, dass es sich beim spruchgegenständlichen Arbeitnehmer um einen Arbeitnehmer der E F handelt, der von dieser – gleich wie seine Kollegen I J und K L zur Erbringung von Arbeitsleistungen auf eine Baustelle nach Österreich entsandt wurde. Die Feststellungen betreffend die Kontrollen durch die C D, die Erstattung der Strafanzeigen und die Aufforderungen zur Rechtfertigung ergeben sich unzweifelhaft aus den vorliegenden Verwaltungsstrafakten der belangten Behörde in Verbindung mit dem Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 13.12.2021, GZ: 0061952020/0004. Die Bestimmungen des anzuwendenden Kollektivvertrages sind dem Kollektivvertrag für Arbeiter in der Bauindustrie und dem Baugewerbe in der Fassung ab 01.05.2018 entnommen. Das Ausmaß und die Zusammensetzung der Fehlbeträge ergibt sich aus der dem Verfahren zugrundeliegenden Strafanzeige in Verbindung mit den von den betroffenen Arbeitnehmern aufgenommenen Baustellenerhebungsprotokollen (entgegenstehende Lohnunterlagen liegen nicht vor) und wurde die Höhe und die Art und Weise der Berechnung des gebührenden Lohns im Verfahren nicht bestritten. Infolge des inhaltsgleichen Sachverhaltes bzw. der identen Angaben in den Baustellenerhebungsprotokollen konnte die Berechnung der Unterentlohnung bezüglich G H auf die Arbeitnehmer I J und K L übertragen werden. Die Feststellungen zur rechtskräftigen Bestrafung des A B wegen Unterentlohnung von insgesamt acht Arbeitnehmern durch die E F ergeben sich aus dem Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 13.12.2021, GZ: 0061952020/0004, in Verbindung mit dem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 14.06.2022, GZ: 33.22-158/2022-16. Die Beschäftigung des G H bis 23.10.2019 ergibt sich aus der bezughabenden ZKO-3-Meldung, der Entsendevereinbarung vom 01.03.2019 in Verbindung mit dem unbefristet abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 13.11.2018 bzw. gibt es keine Hinweise darauf, dass dieser Arbeitnehmer nach dem 29.03.2019 nicht mehr für die E F gearbeitet haben sollte. Die über einmonatige Betriebszugehörigkeit von I J und K L ergibt sich unzweifelhaft aus dem Akteninhalt, insbesondere aus deren Antreffen bei den durchgeführten und zeitlich auseinanderliegenden Kontrollen. Die Einstufung als Facharbeiter ergibt sich jeweils aus den Angaben der Arbeitnehmer in den Baustellenerhebungsprotokollen in Verbindung mit den Bestimmungen des Kollektivvertrages; die Nichtnachzahlung der Fehlbeträge ergibt sich daraus, dass keine Nachweise über eine Nachzahlung vorgelegt wurden. Die entgegenstehenden Behauptungen des Beschwerdeführers werden als bloße Schutzbehauptungen gewertet. An dieser Stelle wird jedoch angemerkt, dass auch ein geringeres Ausmaß der Unterentlohnung (etwa durch eine andere kollektivvertragliche Einstufung) nichts an der rechtlichen Beurteilung (siehe weiter unten) zu ändern vermag und sich eine Unterentlohnung bereits aus der Nichtgewährung des Weihnachtsgeldes ergibt.

Rechtliche Beurteilung:

§ 29 Abs 1 LSD-BG in der zur Tatzeit geltenden Fassung BGBl. I. Nr. 44/2016 lautet wie folgt:

㤠29.

(1) Wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.“

Mit der am 01.09.2021 in Kraft getretenen Novelle BGBl I Nr. 174/2021 erhielt § 29 Abs 1 LSD-BG folgende Fassung:

㤠29.

(1) Wer als Arbeitgeber einen oder mehrere Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm oder ihnen zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen. Ist im Erstfall bei Arbeitgebern mit bis zu neun Arbeitnehmern die Summe des vorenthaltenen Entgelts geringer als 20 000 Euro beträgt die Geldstrafe bis zu 20 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 50 000 Euro, beträgt die Geldstrafe bis zu 100 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 100 000 Euro beträgt die Geldstrafe bis zu 250 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 100 000 Euro und wurde das Entgelt in Lohnzahlungszeiträumen der Unterentlohnung vorsätzlich um durchschnittlich mehr als 40 vH des Entgelts vorenthalten, beträgt die Geldstrafe bis zu 400 000 Euro. Wirkt der Arbeitgeber bei der Aufklärung zur Wahrheitsfindung unverzüglich und vollständig mit, ist anstelle des Strafrahmens bis 100 000 Euro oder bis 250 000 Euro der jeweils niedrigere Strafrahmen anzuwenden. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für Arbeitnehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 1 und 2 liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.“

Hinsichtlich des Inkrafttretens der Novelle ist in § 72 Abs 10 LSD-BG folgendes vorgesehen:

„(10)

Die §§ 1 Abs. 2, 3, 5 bis 9, 2 Abs. 2, 3 und 4, 3 Abs. 5 und 7, 12 Abs. 1 Z 3 bis 6, 14 samt Überschrift, 15 Abs. 2, 19, 21, 22, 24 Abs. 1 erster Satz, 25a, 26 bis 28 samt Überschriften, 29 Abs. 1, 33, 34 samt Überschrift, 35 Abs. 2 und 4 und die Überschrift zu § 3 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 treten mit 1. September 2021 in Kraft und sind auf Entsendungen und Überlassungen anzuwenden, die nach dem 31. August 2021 begonnen haben. Die §§ 2 Abs. 3 und 35 Abs. 6 in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 174/2021 treten mit Ablauf des 31. August 2021 außer Kraft und sind auf Sachverhalte anzuwenden, die sich vor dem 1. September 2021 ereignet haben. Die §§ 2 Abs. 3 und 3 Abs. 7 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 gelten nicht für Arbeitnehmer im Sinne des § 1 Abs. 9. Die §§ 11 Abs. 1 Z 3, 20 Abs. 1 und 2 Z 1, 32 Abs. 1 Z 2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 treten mit Ablauf des Tages der Kundmachung dieses Bundesgesetzes in Kraft. Die §§ 26 bis 29 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 sind auf alle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmungen anhängigen Verfahren einschließlich von Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof und Verfassungsgerichtshof anzuwenden.“

Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich, dass die E F als Arbeitgeberin den Arbeitnehmer G H im Zeitraum von 12.03.2019 bis 29.03.2019 unterentlohnt hat. Zudem wurden auch die Arbeitnehmer I J, geb. am ****, und K L , geb. am ****, im selben Zeitraum und im selben Ausmaß unterentlohnt. Zudem wurden fünf Arbeitnehmer (darunter auch I J und K L ) im Zeitraum von 29.04.2019 bis 08.05. bzw. bis 15.05.2019 unterentlohnt und wurde A B als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Arbeitgeberin für die Unterentlohnung dieser fünf Arbeitnehmer (und weiterer drei Arbeitnehmer hinsichtlich welcher der Beschäftigungszeitraum laut Straferkenntnis jedoch jeweils erst am 02.05.2019 beginnt) bereits rechtskräftig bestraft.

In rechtlicher Hinsicht ist nunmehr die Frage zu klären, ob die Unterentlohnung des G H gesondert zu bestrafen ist, oder ob eine Bestrafung des A B wegen dieser Unterentlohnung gegen das Doppelbestrafungsverbot verstößt.

In den Gesetzesmaterialien, 943 der Beilagen XXVII. GP, zur Novelle des LSD-BG, BGBl I Nr. 174/2021 wird zu §§ 26 bis 29 LSD-BG ausgeführt, dass nach dem Urteil des EuGH vom 12. September 2019, Maksimovic ua, C-64/18 ua die österreichischen Strafbestimmungen zu den formalen Verpflichtungen nach den §§ 26 bis 28 unverhältnismäßig und damit unionsrechtswidrig sind. Der VwGH hat sich in einer Vielzahl an Entscheidungen, erstmals in jener vom 15.10.2019, Ra 2019/11/0033 bis 0034, der Ansicht des EuGH angeschlossen. Gleiches gilt für den VfGH. Im Sinne dieser Judikatur sind die Strafbestimmungen zu überarbeiten. Dabei soll im Einklang mit der vorgenannten Judikatur die Verhältnismäßigkeit durch Entfall der Kumulation und Schaffung eines Strafrahmens ohne Mindeststrafe, deren oberes Ende zugleich die Höchstgrenze im Sinne des Urteils Maksimovic ua bildet, hergestellt werden. In gleicher Weise soll § 29 adaptiert werden. ….. In der Neuregelung des § 29 Abs. 1 LSD-BG wird vom bisherigen Modell der Bestrafung pro Arbeitnehmer abgegangen. Anstelle dessen werden nunmehr mehrere Strafrahmen (in fünf Stufen) vorgesehen.

Den Gesetzesmaterialien, 1111 der Beilagen XXV. GP, zur Novelle des LSD-BG, BGBl I Nr. 44/2016, zu § 29 LSD-BG, ist zu entnehmen, dass sich an der rechtlichen Beurteilung des Verwaltungsstraftatbestandes der Unterentlohnung als Dauerdelikt nichts ändert. D.h. das Dauerdelikt der Unterentlohnung ist damit grundsätzlich erst mit Beseitigung der Unterentlohnung (Nachzahlung des ausstehenden Entgelts) beendet, nach der Rechtsprechung des VwGH auch mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Aus Gründen der Rechtssicherheit wird wie bisher gesetzlich klargestellt, dass eine einzige Verwaltungsübertretung vorliegt, wenn die Unterentlohnung durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfasst.

Der belangten Behörde ist dahingehend beizupflichten, dass in § 29 Abs 1 LSD-BG bereits in dessen Stammfassung rechtlich verankert wurde, dass lediglich eine einzige Verwaltungsübertretung vorliegt, wenn die Unterentlohnung durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfasst und von diesem Grundsatz auch in der Novelle BGBl I Nr. 174/2021 nicht abgegangen wurde, sondern zusätzlich nunmehr normiert wird, dass die Unterentlohnung von mehreren Arbeitnehmern ebenfalls lediglich eine einzige Verwaltungsübertretung darstellt.

Zudem verweist die belangte Behörde zutreffend auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Erfassungswirkung bei Dauerdelikten. Der Verwaltungsgerichtshof hat erst kürzlich in seinem Erkenntnis vom 01.06.2023, Ra 2022/07/0186, erneut ausgeführt wie folgt:

„Beim Dauerdelikt sind tatbildgemäße Einzelhandlungen so lange als Einheit und damit nur als eine Verwaltungsübertretung anzusehen und dementsprechend auch nur mit einer Strafe zu belegen, als der Täter nicht nach außen erkennbar seine deliktische Tätigkeit aufgegeben hat (vgl. VwGH 27.1.2011, 2010/09/0243, mwN).

Im Allgemeinen erfasst die verwaltungsstrafrechtliche Verurteilung eines Beschuldigten wegen eines Dauerdeliktes das gesamte vor der Erlassung des Straferkenntnisses erster Instanz gelegene strafbare Verhalten, soweit dieses nicht bereits Gegenstand einer früheren Bestrafung war oder die Strafbehörde annahm, dass die Strafbarkeit des Verhaltens zu einem früheren Zeitpunkt geendet hätte (vgl. VwGH 14.12.2009, 2006/10/0250).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist bei einem Dauerdelikt zur Feststellung der Identität der Tat erforderlich, Anfang und Ende des strafbaren Verhaltens im Spruch anzuführen (vgl. VwGH 24.10.2019, Ra 2019/07/0094, mwN).

In dem Umstand, dass einem Beschuldigten in einem Straferkenntnis nicht der gesamte allenfalls in Betracht kommende Tatzeitraum zur Last gelegt wurde, kann keine Rechtsverletzung erblickt werden (vgl. VwGH 19.6.2010, 2010/09/0149, mwN). Sowohl ein tatsächlich früherer Beginn als auch eine tatsächlich spätere Beendigung des dem Betreffenden mit dem behördlichen Straferkenntnis angelasteten strafbaren Verhaltens kann nicht dazu führen, dass der Betreffende wegen desselben Dauerdeliktes noch einmal bestraft werden könnte. Durch die behördliche Bescheiderlassung ist das darin umschriebene Dauerdelikt bis zu diesem Zeitpunkt verfolgt; einer neuerlichen Verfolgung wegen desselben Dauerdelikts für die Zeit bis zur Erlassung des behördlichen Straferkenntnisses könnte somit vorausgesetzt, dass es sich hinsichtlich aller anderen Sachverhaltselemente um dasselbe strafbare Verhalten vor oder nach dem dem Betreffenden bescheidmäßig vorgeworfenen Tatzeitraum handelt mit Erfolg diese bereits vorgenommene verwaltungsstrafrechtliche Verurteilung entgegengehalten werden (vgl. VwGH 23.9.2004, 2001/07/0136, und 28.12.2020, Ra 2020/10/0165, je mwN).

Aus der Anführung eines Tatzeitraumes im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses ergibt sich unabhängig von der mit der Bestrafung verbundenen weiteren (Erfassungs-)Wirkung, dass Abspruchsgegenstand, und somit auch „Sache“ im Sinne des (nunmehr) § 50 VwGVG, ausschließlich die Tatbegehung in diesem Zeitraum ist.“

Daraus ergibt sich, dass von der Bestrafung des A B mit Straferkenntnis vom 13.12.2021 das gesamte durchgehend vor der Erlassung des Straferkenntnisses erster Instanz gelegene strafbare Verhalten – unabhängig von dem im Straferkenntnis angeführten Tatzeitraum – erfasst und eine nochmalige Bestrafung wegen desselben Dauerdeliktes ausscheidet.

Schrank äußert sich im Hinblick auf die Rechtslage nach der Novelle BGBl I Nr. 174/2021 scheinbar widersprüchlich: Im Zusammenhang mit durchgehenden Unterentlohnungen führt er aus, dass Verfahren und Bestrafung selbst alle bisherigen (nicht verfolgungsverjährten) Fälle gemeinsam zu erfassen haben. Dies meint die Grundanordnung „eine einzige Verwaltungsübertretung“. Daher auch das nunmehrige Summendenken der neuen Strafbestimmungen. (F. Schrank in Schrank/Schrank/Lindmayr (Hrsg), Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz Kommentar2 (2021) zu § 29 LSD-BG, Rn 145)

Nach Abs 1 siebenter Satz LSD-BG liegt bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, nur eine einzige Übertretung vor. Dabei handelt es sich laut Schrank um eine generelle, das gesamte neue Strafensystem erfassende Anordnung. Alles in allem sind wiederholte Unterentlohnungen beim selben oder nun auch bei anderen Arbeitnehmern verwaltungsstrafrechtlich als einheitliche („einzige“) Verwaltungsübertretung (mit der Strafwirkung ähnlich bloß fortgesetzter Delikte) zu bewerten. (F. Schrank in Schrank/Schrank/Lindmayr (Hrsg), Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz Kommentar2 (2021) zu § 29 LSD-BG, Rn 147f)

Schrank führt im Zusammenhang mit der Strafbarkeitsverjährung beim Delikt der Unterentlohnung aber aus, dass es schon grammatikalisch – § 29 Abs 4 LSD-BG verlangt nur „Unterentlohnungen“ (Mehrzahl!) und dass sie „durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen“, ohne nach Art, Höhe oder Rechtsgrundlage zu differenzieren – sowie infolge der einheitlichen Anknüpfung des Fristenlaufs mit der jeweiligen Fälligkeit „des Entgelts“ und nicht der einzelnen Entgeltbestandteile für eine durchgehende Unterentlohnung wohl nur darauf ankommen kann, dass in aufeinanderfolgenden Lohnzahlungszeiträumen im Saldo Unterentlohnungen, aus welchen Gründen und in welcher Höhe auch immer, vorliegen. Daraus folgt zugleich, dass das „Durchgehen“ der Unterzahlung auch im nunmehrigen Strafsystem denselben Arbeitnehmer betreffen muss. (F. Schrank in Schrank/Schrank/Lindmayr (Hrsg), Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz Kommentar2 (2021) zu § 29 LSD-BG, Rn 123)

Die erkennende Richterin vertritt die Rechtsansicht, dass durch die Abschaffung der „Arbeitnehmerkumulation“ und durch die ausdrückliche Normierung, dass es sich bei der Unterentlohnung unabhängig von der Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer um eine einzige Verwaltungsübertretung handelt, klar zum Ausdruck gebracht wird, dass nunmehr das Vorliegen einer Unterentlohnung als solche – und zwar ohne eine einzelarbeitnehmerbezogene Betrachtung – strafbar ist und sofern diese durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume betrifft, es sich wiederum nur um eine einzige Verwaltungsübertretung handelt. Die Rechtsauffassung, dass eine sich durchgehend über mehrere Lohnzahlungszeiträume erstreckende Unterentlohnung immer denselben Arbeitnehmer betreffen muss und nur in diesem Fall eine einheitliche Verwaltungsübertretung vorliegt, würde der Systematik der nunmehrigen Strafbestimmung widersprechen. § 29 Abs 1 LSD-BG stellt seit der Novellierung auf die Unterentlohnung durch einen Arbeitgeber ab und nicht auf die betroffenen Arbeitnehmer. Deshalb ist der Passus „Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen“ so zu verstehen, dass „Unterentlohnungen“ vorliegen, wenn diese die Kriterien iSd des § 29 Abs 1 erster Satz LSD-BG erfüllen, somit wenn ein Arbeitgeber einen oder mehrere Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm oder ihnen zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten, unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer. Bereits der Wortlaut der zitierten Bestimmung lässt eine einzelarbeitnehmerbezogene Betrachtung nicht zu.

Wie die belangte Behörde nach Ansicht der erkennenden Richterin somit zutreffend ausführt, gelangt man in konsequenter Auslegung der anzuwendenden Bestimmung zum Ergebnis, dass lediglich ein einziger Straftatbestand vorliegt, wenn durchgehend unterentlohnte Lohnzahlungszeiträume zumindest eines Arbeitnehmers vorliegen, die demselben Arbeitgeber zurechenbar sind.

Im gegenständlichen Fall wurde A B wegen Unterentlohnung des S T, des K L , des U V, des I J und des Y Z jeweils im Zeitraum von 29.04.2019 bis 08.05.2019 bzw. 15.05.2019 rechtskräftig bestraft; die Unterentlohnung umfasst damit jedenfalls auch den Lohnzahlungszeitraum April 2019. G H wurde im Zeitraum von 12.03.2019 bis 29.03.2019 unterentlohnt und umfasst die Unterentlohnung damit jedenfalls den Lohnzahlungszeitraum März 2019. Zumal eine Unterentlohnung (wenngleich verschiedener Arbeitnehmer) sowohl in den (Kalender)Monaten März und April 2019 stattgefunden hat, liegt eine Unterentlohnung vor, die „durchgehend“ mehrere Lohnzahlungszeiträume umfasst und damit entsprechend expliziter gesetzlicher Anordnung lediglich „eine einzige Verwaltungsübertretung“.

Eine nicht durchgehende Unterentlohnung liegt lediglich dann vor, wenn das Mindestentgelt für zumindest einen Lohnzahlungszeitraum fehlerfrei bzw. durch übersteigende Entgeltzahlungen abgedeckt ist. (F. Schrank in Schrank/Schrank/Lindmayr (Hrsg), Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz Kommentar2 (2021) zu § 29 LSD-BG, Rn 124) Dies ist gegenständlich jedoch nicht der Fall.

Hinzu kommt im gegenständlichen Fall noch, dass nicht nur der verfahrensgegenständliche Arbeitnehmer G H, sondern auch die Arbeitnehmer I J und K L im Zeitraum von 12.03.2019 bis 29.03.2019 und damit im Lohnzahlungsmonat März 2019 unterentlohnt wurden, sodass sich unter Zugrundelegung der getroffenen Feststellungen selbst bei Ablehnung einer einzelarbeitnehmerbezogenen Betrachtungsweise unter Einbeziehung der bereits erfolgten rechtskräftigen Bestrafung des Beschwerdeführers wegen der Unterentlohnung der Arbeitnehmer I J im Zeitraum von 29.04.2019 bis 15.05.2019 und K L im Zeitraum von 29.04.2019 bis 08.05.2019 und damit in den Lohnzahlungsmonaten April und Mai 2019, hinsichtlich der Arbeitnehmer I J und K L jeweils eine durchgehende Unterentlohnung in den Monaten März bis Mai 2019 ergibt. Diese stellt zweifellos ein Dauerdelikt dar, sodass die Unterentlohnung von I J und K L im Monat März 2019 jedenfalls von der Erfassungswirkung des Straferkenntnisses vom 13.12.2021 mitumfasst ist und eine Bestrafung des Beschwerdeführers hinsichtlich dieser Arbeitnehmer und auch hinsichtlich des gleichzeitig unterentlohnten Arbeitnehmers G H ausscheidet.

Die Ursache der Unterentlohnung oder der Ort der Beschäftigung spielt bei der Beurteilung, ob es sich um eine durchgehende Unterentlohnung handelt, keine Rolle.

Es liegt damit grundsätzlich lediglich eine einzige Verwaltungsübertretung vor, die grundsätzlich als solche zu bestrafen gewesen wäre bzw. ist die Unterentlohnung des G H im Lohnzahlungsmonat März 2019 von der Erfassungswirkung des Straferkenntnisses vom Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 13.12.2021 mitumfasst. Die Verhängung einer „Zusatzstrafe“ wie sie in § 31 StGB normiert ist, ist im Bereich des Verwaltungsstrafrechts nicht vorgesehen und damit nicht möglich.

Zur Zuständigkeit der belangten Behörde:

Bei grenzüberschreitender Entsendung gilt gemäß der Tatortfiktion des § 25 LSD-BG die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatz)Orten als am Ort der Kontrolle begangen.

Liegt bei fortgesetzten Delikten der Tatort in mehreren Sprengeln oder ist die Verwaltungsübertretung als einheitliches Delikt mit der Begehung in mehreren Sprengeln anzusehen, entscheidet das Zuvorkommen der Anzeige bei einer Bezirksverwaltungsbehörde (dies ist durch die Parallelkompetenz der C D durchaus möglich; vgl Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 27 Rz7.Diese Zuständigkeit ist endgültig.

Wenn nach Abs 1 die Zuständigkeit mehrerer Behörden begründet oder es ungewiss ist, in welchem Sprengel die Übertretung begangen worden ist, so ist gemäß § 27 Abs 2 VStG die Behörde zuständig, die zuerst eine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs 2) vorgenommen hat. Abs 2 ist insbesondere bei fortgesetzten Delikten relevant, wenn diese trotz Begehung in mehreren Sprengeln als Deliktseinheit anzusehen sind (Walter/Thienel II2 § 27 Anm 7; vgl etwa[Güterbeförderungsgesetz]; [Bundesstraßen-Mautgesetz 2002: Missachtung der Mautpflicht]). In diesen Fällen entscheidet das Zuvorkommen. (Kozak, LSD-BG § 25 (Stand 20.1.2017, rdb.at))

Da zusammenfassend vom Vorliegen eines einzigen (Dauer)Deliktes auszugehen ist, welches zunächst im Sprengel der belangten Behörde und sodann im Sprengel der Statutarstadt Graz begangen wurde, jedoch die C D die verfahrensgegenständliche Anzeige an die belangte Behörde erst am 19.02.2020 erstattete und die erste Verfolgungshandlung durch diese erst am 23.11.2020 erfolgte, die Anzeigen an den Magistrat der Stadt Graz jedoch bereits am 20.11.2019 bzw. am 17.12.2019 erfolgten und die erste Verfolgungshandlung durch den Bürgermeister der Stadt Graz bereits am 10.06.2020, ist die Bürgermeisterin der Stadt Graz und nicht die belangte Behörde die für die Entscheidung über die gegenständliche Verwaltungsübertretung örtlich zuständige Behörde.

Das angefochtene Straferkenntnis war sohin wegen örtlicher Unzuständigkeit der belangten Behörde zu beheben.

Der beschwerdeführenden C D ist abschließend dahingehend beizupflichten, dass diese Auswirkung der Novellierung des § 29 Abs 1 LSD-BG, nämlich die gesetzliche Anordnung, dass die Unterentlohnung unabhängig von der Anzahl der Arbeitnehmer lediglich eine einzige Verwaltungsübertretung darstellt, dazu führen kann, dass bis zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses unentdeckte oder schlicht der belangten Behörde unbekannte Unterentlohnungen nach Erlassung des Straferkentnnisses nicht mehr verfolgt werden können. Dies, da Unterentlohnungen – unabhängig von dem im Straferkenntnis angeführten Tatzeitraum – sowohl während der verfahrensgegenständlichen Lohnzahlungszeiträume als auch während den unmittelbar davorliegenden und unmittelbar nachfolgenden Lohnzahlungszeiträumen bis zur Erlassung des Straferkenntnisses in Folge der Erfassungswirkung von der Bestrafung mitumfasst sind und dass diese Rechtsfolge vom Gesetzgeber wohl nicht intendiert war. Bedenkt man, dass Unternehmen auf vielen Baustellen gleichzeitig an unterschiedlichen Orten im Bundesgebiet tätig sind und die Kontrollbehörden in der Regel nicht die ordnungsgemäße Entlohnung der gesamten Belegschaft gleichzeitig überprüfen, ergeben sich in Folge der nicht verfügbaren Daten über erstattete Anzeigen und erlassene Straferkenntnisse Probleme sowohl im Hinblick auf die zu ermittelnde Behördenzuständigkeit als auch im Hinblick auf die vollständige Erfassung und Verfolgung der Unterentlohnung verschiedener Arbeitnehmer desselben Arbeitgebers. Die Strafbehörden ihrerseits können naturgemäß auch nur Ermittlungen hinsichtlich jener Verwaltungsübertretungen führen, die ihnen seitens der Kontrollbehörden durch entsprechende Anzeigen zur Kenntnis gebracht wurden. Das fehlende Parteiengehör der Beschuldigten ist hiebei jedoch nicht von Belang, da es in den von der Erfassungswirkung umfassten Fällen ohnehin nicht zu einer „zusätzlichen“ Bestrafung des Beschuldigten kommt.

II.Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage fehlt, ob im Hinblick auf die Bestimmung des § 29 Abs 1 LSD-BG bei der Beurteilung, ob Unterentlohnungen durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, eine einzelarbeitnehmerbezogene Betrachtungsweise an den Tag zu legen ist bzw. ob sich die Erfassungswirkung einer bereits erfolgten Bestrafung wegen Unterentlohnung im Hinblick auf die Bestimmung des § 29 Abs 1 LSD-BG in der Fassung BGBl I Nr. 174/2021 auch auf nicht verfahrensgegenständliche Arbeitnehmer erstreckt.