Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 33.6-8451/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.11.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2023:LVwG.33.6.8451.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter Mag. Börger über die Beschwerde des Herrn A B, geb. am *****, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. C D, Kgasse, G, gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 21.09.2022, GZ: GRAZ/601200006108/2020,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird die Beschwerde mit der Maßgabe als unbegründet

abgewiesen,

dass der Beschwerdeführer die Verwaltungsübertretung gemäß § 9 Abs 1 VStG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der Firma E F S.R.L. in S T, Nr. *, Ap. *, J M, B M, Rumänien, zu verantworten hat.

II. Hinsichtlich des Strafausmaßes wird der Beschwerde dahingehend Folge gegeben, als die Geldstrafe mit € 14.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) neu festgesetzt wird.

Dadurch vermindert sich der Kostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren der belangten Behörde auf den Betrag von € 1.400,00.

Dieser Kostenbeitrag sowie die neu festgesetzte Geldstrafe sind binnen zwei Wochen ab Zustellung des Erkenntnisses bei sonstigen Zwangsfolgen zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang und Beschwerdevorbringen

Mit Straferkenntnis der Bürgermeisterin von Graz („belangte Behörde“) vom 21.09.2022 wurde A B („Beschwerdeführer“) zur Last gelegt, er habe als Verantwortlicher der Firma E F S.R.L. mit Sitz in B M, Rumänien zu verantworten, dass 10 Arbeitnehmer mit Staatsangehörigkeit und Wohnsitz in Rumänien in näher definierten Zeiträumen im September und Oktober 2019 beschäftigt wurden, ohne ihnen zumindest das zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben. Sämtliche Arbeitnehmer, bis auf einen, hätten die Tätigkeit als Fassadenarbeiter in der Einstufung „Angelernter Arbeiter“ lt. Kollektivvertrag für das Bauhilfsgewerbe 2019“ an der Baustelle „Sanierungfassade G H“, Pstraße, G ausgeübt. Lediglich ein Arbeitnehmer (I J) sei ebendort als Hilfsarbeiter eingesetzt worden.

Im Einzelnen handle es sich um:

KL

Beschäftigungszeitraum 02.09.2019-31.10.2019 (352 Stunden)

Gebührendes Entgelt: € 4.829,44

geleistetes Entgelt: EUR 1.262,80

Unterentlohnung: EUR 3.566,64 (73,85 %)

M N

Beschäftigungszeitraum 02.09.2019-31.10.2019 (352 Stunden)

Gebührendes Entgelt: € 4.829,44

geleistetes Entgelt: EUR 1.262,80

Unterentlohnung: EUR 3.566,64 (73,85 %)

O P

Beschäftigungszeitraum 02.09.2019-31.10.2019 (352 Stunden)

Gebührendes Entgelt: € 4.829,44

geleistetes Entgelt: EUR 1.262,80

Unterentlohnung: EUR 3.566,64 (73,85 %)

Q R

Beschäftigungszeitraum 04.09.2019-31.10.2019 (344 Stunden)

Gebührendes Entgelt: € 4.609,92

geleistetes Entgelt: EUR 1.232,70

Unterentlohnung: EUR 3.377,20 (73,26 %)

S T

Beschäftigungszeitraum 23.09.2019-31.10.2019 (232 Stunden)

Gebührendes Entgelt: € 3.183,04

geleistetes Entgelt: EUR 811,60

Unterentlohnung: EUR 2.371,44 (74,50 %)

U V

Beschäftigungszeitraum 02.09.2019-31.10.2019 (352 Stunden)

Gebührendes Entgelt: € 4.829,44

geleistetes Entgelt: EUR 1.262,80

Unterentlohnung: EUR 3.566,64 (73,85 %)

W X

Beschäftigungszeitraum 10.09.2019-31.10.2019 (304 Stunden)

Gebührendes Entgelt: € 4.170,88

geleistetes Entgelt: EUR 1.082,32

Unterentlohnung: EUR 3.088,56 (74,05 %)

Y Z

Beschäftigungszeitraum 02.09.2019-31.10.2019 (352 Stunden)

Gebührendes Entgelt: € 4.829,44

geleistetes Entgelt: EUR 1.262,80

Unterentlohnung: EUR 3.566,64 (73,85 %)

Aa B

Beschäftigungszeitraum 02.09.2019-31.10.2019 (352 Stunden)

Gebührendes Entgelt: € 4.829,44

geleistetes Entgelt: EUR 1.262,80

Unterentlohnung: EUR 3.566,64 (73,85 %)

I J

Beschäftigungszeitraum 26.09.2019-31.10.2019 (352 Stunden)

Gebührendes Entgelt: € 2.562,56

geleistetes Entgelt: EUR 751,44

Unterentlohnung: EUR 1.811,12 (70,68 %)

Wegen eines Verstoßes von § 29 Abs 1 1. Satz LSD-BG in Verbindung mit dem angeführten Kollektivvertrag und § 9 Abs 1 VStG wurde daher gemäß § 29 Abs 1 LSD-BG eine Geldstrafe von € 17.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen und 18 Stunden) verhängt.

In seiner fristgerecht eingebrachten und formal zulässigen Beschwerde bringt der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer zusammengefasst vor:

Richtig sei, dass die bezeichneten Arbeitnehmer aufgrund einer Entsendung nach Österreich im Zeitraum 02.09.2019 - 31.10.2019 im Inland gearbeitet haben. Die Entsendungen wurden gemäß § 19 Abs 3 LSD-BG gemeldet, die Entlohnung sei entsprechend ihrer Einstufung und ihres Beschäftigungsausmaßes erfolgt.

Die Behörde habe die Arbeiter unrichtig als Facharbeiter eingestuft; tatsächlich habe es sich um Hilfsarbeiter gehandelt, weshalb ein Stundenlohn von EUR 11,24 anzusetzen gewesen wäre.

Neben dem Lohn der Firma E F S.R.L. erhielten die Arbeiter die Entgeltdifferenz zum gebührenden Entgelt über Anraten der rumänischen Steuerberaterin ausbezahlt. Es liege daher keine Unterentlohnung vor.

Die Beschwerde wurde der mitbeteiligten Partei zu Möglichkeit der Abgabe einer Stellungnahme übermittelt.

Mit 17.01.2023 legte diese eine Stellungnahme vom 23.11.2022 vor, welche an die belangte Behörde ergangen war und führte darin aus:

Die Einstufung der Arbeitnehmer als angelernte Arbeiter (mit Ausnahme eines als Hilfsarbeiter eingestuften Arbeiters) sei korrekt erfolgt; sie habe sich aus den eigenen Angaben der Arbeiter sowie den Tätigkeiten, bei denen sie vom Baustellenerheber der BUAK angetroffen wurden, ergeben. Tatsächlich sind sie in den Arbeitsverträgen und ZKO-Meldungen als „Facharbeiter ohne Lehrabschluss“ eingestuft, weshalb ein noch höherer Bruttostundenlohn möglich gewesen wäre. Die BUAK bei der Anzeigenlegung sowie die belangte Behörde gingen bei der Berechnung der Unterentlohnung im Zweifel zu Gunsten des Beschwerdeführers jedoch von einer niedrigeren Einstufung aus.

Der Lohnposten „Diurna“ bezeichne ein Taggeld, sohin einen Aufwandsersatz, welcher gemäß § 49 Abs 3 ASVG keinen Entgeltbestandteil darstelle. Dies ergebe sich aus einer richtlinienkonformen Interpretation sowie dem Umstand, dass für dieses Taggeld keine Steuern und Abgaben geleistet wurden. Schließlich gehe aus den Lohnzetteln auch hervor, dass die Arbeitnehmer kein aliquotes Weihnachtsgeld erhielten.

Beim AußenwirtschaftsCenter Bukarest wurde eine Stellungnahme zu den rumänischen Rechtsgrundlagen des „Diurna“ eingeholt; diese wurde im Rahmen des Parteiengehörs den Parteien zur Kenntnis und Abgabe einer Stellungnahme übermittelt. Die belangte Behörde, die mitbeteiligte Partei und der Beschwerdeführer haben hierzu Stellungnahmen abgegeben.

II.Feststellungen

Aufgrund des dem Landesverwaltungsgericht Steiermark vorliegenden erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakts der belangten Behörde sowie der am 17.04.2023 und am 17.06.2023 durchgeführten öffentlichen, mündlichen Verhandlung, bei welcher der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer als Partei, Ca D als meldungslegender Mitarbeiter der BUAK sowie Ea F (im Tatzeitraum Mitarbeiter der Fa. Ga H GmbH) als Zeugen einvernommen wurden – sämtliche Mitarbeiter, um deren Entlohnung es verfahrensgegenständlich geht, haben ihren Wohnsitz in Rumänien und wurden mehrmals erfolglos als Zeugen geladen mit dem Hinweis auf die Möglichkeit einer Einvernahme per Video – ergibt sich folgender, für diese Entscheidung maßgeblicher Sachverhalt:

1. Die E F S.R.L. mit Sitz in B M / Rumänien hat als Subauftragnehmerin für die Firma Ga H GmbH mit Sitz in G, diese wiederum als Auftragnehmerin der Ia J GmbH einen Auftrag für das Gewerk „Fassadensanierung“ am Standort Pstraße in G, auf Grundlage eines Werkvertrags vom 09.05.1019 ausgeführt. Hierbei war der konkrete Auftragsgegenstand die thermische Sanierung von 5 Gebäuden. Dieser Auftrag wurde teilweise von Mitarbeitern der Ga H GmbH und teilweise von Mitarbeitern der E F S.R.L. ausgeführt.

Der Beschwerdeführer war im Tatzeitraum sowohl Geschäftsführer der E F S.R.L. als auch der Ga H GmbH. Die Geschäftstätigkeit des ersteren Unternehmens wurde 2020 beendet und die Gesellschaft wurde aufgelöst.

2. Teilweise haben die Arbeiter der beiden Unternehmen auch gleichzeitig, etwa an verschiedenen Häuserseiten gearbeitet; in diesen Fällen waren die Partien jedoch völlig getrennt voneinander tätig. Bauleiter für das Gesamtprojekt war einem solchen Fall aber stets ein Mitarbeiter der Ga H GmbH; für die Arbeiter des rumänischen Unternehmens gab es einen „Vorarbeiter“ der die Arbeiter eingeteilt und ihnen Aufträge erteilt hat. Dabei handelte es sich um Ea F, welcher selbst jedoch bei der Ga H GmbH angestellt war.

3. Die Arbeitnehmer K L, M N, O P, U V, Y Z und Aa B waren im Rahmen dieses Bauvorhabens von 02.09.2019 bis 31.10.2019 als Arbeitnehmer der E F S.R.L. nach G entsandt; der Arbeitnehmer Q R im Zeitraum 04.09.2019 bis 31.10.2019, der Arbeitnehmer W X von 10.09.2013 bis 31.10.2019, der Arbeitnehmer S T von 23.09.2019 - 31.10.2019 und der Arbeitnehmer I J im Beschäftigungszeitraum 26.09.2019 bis 31.10.2019. In diesem Zeitraum waren diese Arbeitnehmern an keiner anderen Baustelle beschäftigt.

4. Am 01.10.2019 führte der Baustellenerheber der BUAK, Ca D, eine Kontrolle der gegenständlichen Baustelle durch. Im Zuge der Kontrolle wurden die 10 dort beschäftigten Arbeitnehmer der E F S.R.L. befragt, wobei Ea F als Dolmetsch unterstützte. Jeder der Mitarbeiter der E F S.R.L. hat Erhebungsprotokolle in seiner Muttersprache ausgefüllt und unterfertigt. Für alle 10 Arbeitnehmer wurden auf der Baustelle Arbeitsverträge in rumänischer und deutscher Sprache sowie Arbeitszeitaufzeichnungen für September 2019 bereitgehalten. Weiters lagen auf der Baustelle die Meldeunterlagen iSd § 21 LSD-BG sowie weitere Unterlagen betreffend die Unterweisung der Arbeitnehmer und Bestätigungen, dass die Arbeitnehmer dem Arbeitgeber trotz Aufforderung keine Qualifikationsnachweise für die Lohneinstufung zur Verfügung gestellt haben, auf. Der Baustellenerheber übergab dem Arbeitnehmer W X ein Aufforderungsschreiben in deutscher und rumänischer Sprache mit dem Inhalt, der BUAK gem. § 15 Abs 2 LSD-BG bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages die fehlenden Lohnunterlagen iSd § 22 Abs 1 LSD-BG zu übermitteln. Für die Lohnzettel / Lohnaufzeichnungen, Lohnzahlungsnachweise / Banküberweisungsbelege und vollständigen Arbeitszeitaufzeichnungen des zum Zeitpunkt der Erhebung aktuellen Lohnmonats Oktober 2019 wurde eine Frist bis zum 20. des Folgemonats eingeräumt.

5. Mit E-Mail vom 02.10.2019 wurde der Werkvertrag zwischen der Ga H GmbH und der E F S.R.L. übermittelt. Mit E-Mails vom 18.10.2019 wurden „Stundennachweise“, Lohnzettel und Lohnzahlungsnachweise für September 2019, für die Arbeitnehmer I J, Q R, W X, O P, K L, Aa B und M N übermittelt; mit E-Mail vom 19.11.2019 die entsprechenden Dokumente für den Monat Oktober. Die BUAK übermittelte am 28.05.2020 eine Anzeige an die belangte Behörde wegen der Unterentlohnung der zehn genannten Arbeitnehmern der E F S.R.L..

6. Die Tätigkeit von neun der Arbeitnehmer (alle ausgenommen I J) bestand in der – nach erfolgter Einschulung am Arbeitsplatz – weitgehend eigenständig durchgeführten Vornahme der Vorbereitung und Anbringung der thermischen Sanierungselemente auf den Gebäudefassaden, welche jedoch regelmäßig durch den „Vorarbeiter“ Ea F kontrolliert wurde, was sich angesichts der wenig qualitätsvollen Arbeit der Arbeitnehmer als notwendig erwies. Über einen Zeitraum von drei Wochen gab es hierzu zunächst – in unregelmäßigen Abständen – Einschulungen durch ebendiesen.

I J führte auf der Baustelle hingegen lediglich Hilfsarbeiten durch.

Die Tätigkeit der Arbeitnehmer unterlag dem Kollektivvertrag für das Bauhilfsgewerbe 2019. Sie waren allesamt als „Angelernte Arbeiter“ einzustufen, was einen Bruttostundenlohn von € 12,52 bedeutet mit der Ausnahme von I J, welcher als Hilfsarbeiter einzustufen war, wodurch sich für diesen ein ihm zustehender Bruttostundenlohn von € 11,24 ergab; das Beschäftigungsausmaß betrug jeweils 40 Stunden pro Woche (Montag bis Freitag jeweils 8 Stunden).

Ein anteiliges Weihnachtsgeld in Höhe von € 1,08 pro Stunde für I J sowie € 1,20 pro Stunde für die übrigen Arbeiter, wurde für keinen von ihnen geleistet, obwohl dies nach einmonatiger Betriebszugehörigkeit gem. § 9 des Kollektivvertrages zusteht. Alle Arbeiter waren zum Kontrollzeitpunkt mehr als einen Monat betriebszugehörig.

K L, M N, U V, Y Z, O P und Aa B haben im Zeitraum 02.09.2019-31.10.2019 jeweils insgesamt 352 Stunden auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet. Bei einem ihnen zustehenden Entgelt (inkl. anteilige Weihnachtsremuneration) von je € 4.829,44 wurde lediglich ein Entgelt von jeweils € 1.262,80 geleistet, was einer jeweiligen Unterentlohnung von € 3.566,64 (73,85 %) entspricht.

Q R hat im Zeitraum 04.09.2019 - 31.10.2019 insgesamt 344 Stunden auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet. Bei einem ihm zustehenden Entgelt von € 4.609,93 (inkl. anteilige Weihnachtsremuneration) wurde lediglich ein Entgelt von € 1.232,72 geleistet, was einer Unterentlohnung von € 3.377,20 (73,26 %) entspricht.

W X hat im Zeitraum 10.09.2019-31.10.2019 insgesamt 304 Stunden auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet. Bei einem ihm zustehenden Entgelt von € 4.170,88 (inkl. anteilige Weihnachtsremuneration) wurde lediglich ein Entgelt von € 1.082,32 geleistet, was einer Unterentlohnung von € 3.088,56 (74,05 %) entspricht.

S T hat im Zeitraum 24.09.2019 - 31.10.2019 insgesamt 232 Stunden auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet. Bei einem ihm zustehenden Entgelt von € 3.183,04 (inkl. anteilige Weihnachtsremuneration) wurde lediglich ein Entgelt von € 811,60 geleistet, was einer Unterentlohnung von € 2.371,44 (74,50 %) entspricht.

I J hat im Zeitraum 26.09.2019-31.10.2019 insgesamt 216 Stunden auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet. Bei einem ihm zustehenden Entgelt von € 2.562,56 (inkl. anteilige Weihnachtsremuneration) wurde lediglich ein Entgelt von € 751,44 geleistet, was einer Unterentlohnung von € 1.811,12 (70,68 %) entspricht.

7. Sämtliche Arbeiter erhielten zusätzlich zu den unter Pkt. 6 genanntem Entgelt auf Anraten der rumänischen Steuerberatung einen als „Diurna“ bzw. in den deutschsprachigen Arbeitsverträgen als „Trennungsgeld“ bezeichneten Betrag in der Höhe von € 67,00 pro Werktag mit der Lohnauszahlung ausbezahlt. Von diesem Trennungsgeld wurden keine Sozialversicherungsbeiträge entrichtet.

Zum Hintergrund des „Diurna“ nach dem rumänischen Recht wurde eine Stellungnahme des Vertrauensanwalts der österreichischen Botschaft bzw. des österreichischen Außenwirtschaftscenters in Bukarest eingeholt, welche in den inhaltlich relevanten Teilen wie folgt lautet:

„Die rumänische „diurna“ ist ein Begriff aus dem Recht des öffentlichen Dienstes, der im allgemeinen Sprachgebrauch auch in der Privatwirtschaft häufig verwendet wird, als solcher jedoch nicht Bestandteil des rumänischen Arbeitsgesetzbuches oder des hier einschlägigen Gesetzes Nr. 16/2017 betreffend die Entsendung von Mitarbeitern im Rahmen grenzüberschreitender Erbringung von Dienstleistungen ist.

Die Höhe der „diuna“ ist gesetzlich für die Privatwirtschaft nicht vorgegeben. Für den öffentlichen Dienst sind bei Entsendungen ins Ausland tabellarisch Pauschalbeträge geregelt (für die EU etwa meist 35,- pro Tag). Für die Privatwirtschaft gibt es keine Grenze, es gelten allerdings steuerliche Maximalhöhen für die Absetzbarkeit dieser Beträge (das 2.5fache der im öffentlichen Dienst gewährten Pauschalbeträge). Bei Auslandsentsendungen, wie hier, ist das oben genannte Gesetz 16/2017 einschlägig. Es gilt ausschließlich für Entsendungen in das / aus dem EU- Ausland und der Schweiz. Es enthält folgende relevanten Definitionen:

-Art. 2 lit. g: durch die Entsendung verursachte Ausgaben – jedwede Ausgaben zum Zwecke der Entsendung für Beförderung, Unterkunft und Verpflegung;

-Art. 2 lit. h: spezifische Entschädigung für grenzüberschreitende Entsendungen die Entschädigung, die zur sozialen Sicherung der Arbeitnehmer im Hinblick auf den Ausgleich der Unannehmlichkeiten dient, die durch die Entsendung verursacht werden und aus der Entfernung des Arbeitnehmers aus seinem gewohnten Umfeld bestehen. Gemäß Art. 11 Abs. 1 des Gesetzes 16/2017 gilt die spezifische Entschädigung für grenzüberschreitende Entsendungen mit Ausnahme der durch die Entsendung verursachten Ausgaben gemäß Art. 2 lit. g als Bestandteil der Entlohnung.

Der Arbeitgeber ist aufgrund Art. 11 Abs. 2 dieses Gesetzes verpflichtet, den entsandten Mitarbeitern die durch die Entsendung verursachten Ausgaben aufgrund der nationalen Gesetzgebung, die auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist, zu erstatten.

Aufgrund Art. 11 Abs. 1 des Gesetzes hat der Arbeitgeber, der Mitarbeiter in die EU/ die Schweiz entsendet, die Verpflichtung, die betreffenden Arbeitnehmer schriftlich unter anderem über folgendes zu unterrichten:

-Die gesamte Vergütung, die dem Arbeitnehmer während der Entsendung gewährt wird, unter gesonderter Angabe der spezifischen Entschädigung für die Entsendung, falls diese gewährt wird;

-Die tatsächlich durch die Entsendung verursachten Ausgaben, wie Beförderung, Unterkunft und Verpflegung sowie die Art und Weise der Gewährung oder Erstattung derselben, alternativ die Art und Weise, in der Beförderung, Unterkunft oder Verpflegung ggf. gesichert werden.

Wie besprochen, wird bei Entsendungen im In- und Ausland in der Regel eine „diurna“ gewährt, die oft kollektiv- oder individualvertraglich vereinbart wird. U.E. ist für die hier ausschlaggebende Frage zu bewerten, welche Funktion diese „diurna“ im Einzelfall hatte, d.h. inwieweit sie als durch die Entsendung verursachte Ausgaben oder als spezifische Entschädigung für grenzüberschreitende Entsendungen einzustufen ist.“

8. Während ihres Aufenthalts in Österreich im Tatzeitraum haben die Arbeiter der E F S.R.L. in vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellten Wohnungen im Firmengebäude der Ga H GmbH gewohnt; diese Unterkunft wurde ihnen kostenfrei und ohne Abrechnung zur Verfügung gestellt. Für die Verpflegung in dieser Zeit und die Transportkosten zwischen Rumänien und Österreich kamen die Arbeiter selbst auf; seitens des Beschwerdeführers wurde ihnen für Reisekosten mitunter ein Vorschuss auf den Lohn gewährt. Es gab keine weiteren vertraglichen oder informellen individuellen Vereinbarungen mit den Arbeitnehmern über die Erstattung von Kosten oder Aufwand.

III.Beweiswürdigung

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde, dem seitens des Landesverwaltungsgerichts Steiermark durchgeführten Ermittlungsverfahren sowie der am 17.04.2023 und am 07.06.2023 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Die Feststellungen zur gesellschaftsrechtlichen Stellung des Beschwerdeführers ergeben sich aus dem im Akt ersichtlichen rumänischen Unternehmensregisterauszug („Oficiul National al Registrului Comertului“) sowie der Aussage des Beschwerdeführers. Dass die zehn spruchgegenständlichen Arbeitnehmer zum Tatzeitraum Arbeitnehmer der E F S.R.L. waren und in den Tatzeiträumen an der verfahrensgegenständlichen Baustelle gearbeitet haben, ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen sowie dem schriftlichen Vorbringen bzw. der Aussage des Beschwerdeführers.

Maßgeblich für die Feststellungen zur Baustellenkontrolle sowie zu den Löhnen und den Arbeitszeiten sind die von den betroffenen Arbeitnehmern ausgefüllten Baustellenerhebungsprotokolle, die vom Beschwerdeführer übermittelten Lohnunterlagen sowie die Aussagen der Zeugen Ca D und Ea F. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass insbesondere Erstangaben eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt (VwGH 26.01.1996, 95/02/0289). Der schriftlichen Mitteilung des O P vom 16.04.2023, derzufolge er für den Tatzeitraum keinen Lohn erhalten habe, wird keine Bedeutung zugemessen; dem Gericht liegt eine durch seine Unterschrift bestätigte Übernahme seines Lohns vor.

Das von der Vertreterin des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vom 17.04.2023 vorgebrachte „falsche“ Beschäftigungsausmaß (um jeweils 8 Stunden) hinsichtlich der Arbeiter Q R und I J beruht auf einer Differenz der Angaben zwischen den im Akt ersichtlichen Stundennachweisen und den tatsächlich verrechneten Stunden laut Lohnzettel der genannten Arbeitnehmer. Die im Straferkenntnis ersichtlichen Beschäftigungsausmaße entsprechen hierbei denen, die vom Arbeitgeber tatsächlich verrechnet wurden, weshalb sie auch seitens des erkennenden Gerichts herangezogen werden. Der ebenfalls von der Vertreterin des Beschwerdeführers thematisierte im Straferkenntnis herangezogene Bruttostundenlohn ergibt sich, wie aus den Feststellungen ersichtlich, aus dem kollektivvertraglich festgelegten Lohn für die jeweilige festgestellte Einstufung der Arbeiter plus dem anteiligen Weihnachtsgeld.

Die Feststellungen zu Verpflegung, Transportkosten und Unterkunft der Arbeitnehmer beruhen auf den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen des Beschwerdeführers.

Für die Feststellungen zur Tätigkeit der Arbeiter und deren Einstufung im anwendbaren Kollektivvertrag sind die Angaben der Arbeiter in den Erhebungsprotokollen sowie die Aussagen der Zeugen Ea F und Ca D maßgeblich. Der Zeuge Ca D, ein erfahrener Baustellenerheber der BUAK, hat glaubhaft ausgeführt, dass er selbst alle Arbeiter – bis auf einen, der Hilfstätigkeiten durchführte – bei der unmittelbaren Tätigkeit als Fassader wahrnehmen konnte. Es hat sich in der mündlichen Verhandlung hierzu auch eindeutig ergeben, dass man für die konkrete Tätigkeit eines Fassaders Genauigkeit im Messen, Rechnen und dem eigentlichen Kleben benötigt und die Tätigkeit nicht ausgeführt werden kann, ohne zumindest angelernt zu werden. Es ist weiters faktisch auszuschließen, dass eine Baustelle zur thermischen Sanierung von Gebäuden von einem Vorarbeiter – welcher noch dazu gleichzeitig regelmäßig auf anderen Baustellen tätig ist – und ansonsten nur von 10 Arbeitern, welche allesamt lediglich Hilfsarbeitertätigkeiten ausüben würden, durchgeführt wird. Auch wenn mitunter auch eine Partie der Ga H GmbH an der Baustelle tätig war, so arbeitete diese doch gänzlich getrennt von den Arbeitern der E F S.R.L., sodass Letztere auch nicht etwa Hilfstätigkeiten für die Arbeiter der Ga H GmbH ausführten.

Der Zeuge Ea F hat in seiner – ebenso glaubwürdigen – Einvernahme ausdrücklich festgestellt, dass die verfahrensgegenständlichen Arbeiter – ausgenommen I J – alle Tätigkeiten eines Fassaders ausgeführt haben. Dass dies in offenkundig schlechter Qualität erfolgt ist und daher regelmäßige Kontrollen und Korrekturen notwendig waren, ändert an dieser Feststellung an sich nichts.

Schließlich entspricht diese Feststellung auch den Angaben der Arbeiter selbst in den Erhebungsprotokollen, in welchen alle, mit der Ausnahme von I J, sich als „Fassader“ bezeichnet haben und den Angaben in den Arbeitsverträgen, laut denen die Arbeiter sogar jeweils als „Facharbeiter ohne LAP“ eingestellt wurden. Diesbezüglich hat der Beschwerdeführer aber durchaus glaubhaft vorgebracht, dass diese Einstufung immer dann verwendet wird, wenn das Ausbildungsniveau unklar ist; dass es sich wohl nicht um Facharbeiter, sondern vielmehr um angelernte Arbeiter handelt wurde aber ebenso vom Zeugen Ca D im Rahmen der Baustellenerhebung angenommen.

Dass der Arbeiter I J Tätigkeiten eines Hilfsarbeiters durchführte, ergibt sich übereinstimmend aus dessen eigenen Angaben im Erhebungsblatt, den Aussagen des Zeugen Ca D sowie des Zeugen Ea F.

Die Berechnung der Höhe der jeweiligen Unterentlohnung ergibt sich vor diesem Hintergrund aus den vom Richter überprüften Ausführungen der BUAK im erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakt.

Die Feststellungen zum rumänischen Recht beruhen auf der Stellungnahme des Österreichischen AußenwirtschaftsCenter Bukarest vom 26.09.2023.

Eine Einvernahme des Steuerberaters Mag. Ka L zum Beweis dafür, dass sämtliche Arbeitnehmer Löhne ausbezahlt bekommen haben, konnte unterbleiben, da das Beweisthema keine Relevanz hat. Dass die Arbeitnehmer Löhne ausbezahlt bekommen haben, ist nicht strittig; der Vertreter des Beschwerdeführers hat weiters ausdrücklich festgestellt, dass Mag. Ka L keine Prüfung der rumänischen Rechtslage und der Frage durchgeführt hat, was vor diesem Hintergrund zum Mindestlohn iSd § 29 LSD-BG zu zählen ist.

IV.Rechtliche Beurteilung

a.Rechtsgrundlagen

Die gemäß § 72 Abs. 10 LSD-BG anzuwendende Fassung des § 29 Abs. 1 LSD-BG idF BGBl. I Nr 174/2021 lautet wie folgt:

„Wer als Arbeitgeber einen oder mehrere Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm oder ihnen zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 50.000 Euro zu bestrafen. Ist im Erstfall bei Arbeitgebern mit bis zu neun Arbeitnehmern die Summe des vorenthaltenen Entgelts geringer als 20.000 Euro, beträgt die Geldstrafe bis zu 20.000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 50.000 Euro, beträgt die Geldstrafe bis zu 100.000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 100.000 Euro beträgt die Geldstrafe bis zu 250.000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 100.000 Euro und wurde das Entgelt in Lohnzahlungszeiträumen der Unterentlohnung vorsätzlich um durchschnittlich mehr als 40 vH vorenthalten, beträgt die Geldstrafe bis zu 400.000 Euro. Liegt der Arbeitgeber bei der Aufklärung zu Wahrheitsfindung unverzüglich und vollständig mit, ist anstelle des Strafrahmens bis 100.000 Euro oder bis 250.000 Euro der jeweils niedrigere Strafrahmen anzuwenden. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltszahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für Arbeitnehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 Ziffer 1 und 2 liegt Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs. 1 Ziffer 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen dient § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.“

Der hier anzuwendende Kollektivvertrag für Bauhilfsgewerbe 2019 sieht in seinem § 9 die Bezahlung eines Weihnachtsgeldes nach einmonatiger Betriebszugehörigkeit vor.

b.Erwägungen

-Zur Einstufung der Tätigkeiten laut Kollektivvertrag

Der anzuwendende Kollektivvertrag sieht insgesamt 7 Lohnkategorien vor: Vorarbeiter (Kategorie 1), Facharbeiter (Kategorien 2,3 und 4), angelernte Arbeiter (Kategorie 5) und Hilfsarbeiter (Kategorien 6 und 7).

Angelernte Arbeiter verrichten Tätigkeiten, die als Facharbeiten zu qualifizieren sind, ohne dass die für die Facharbeitereinstufung formale Voraussetzung der Zurücklegung eine Lehrzeit vorliegt bzw. sonstige Tätigkeiten, die über eine Hilfsarbeitertätigkeit hinausgehen (zum Beispiel Staplerfahrer, Kraftfahrer ohne Lehrzeit). Hilfsarbeiter gemäß den Lohnkategorien 6 und 7 verrichten Tätigkeiten, die grundsätzlich von jedermann ohne Ausbildung und Berufserfahrung durchgeführt werden können („Allerweltstätigkeiten“); Einweisungen in eine Tätigkeit machen Hilfsarbeitertätigkeiten jedoch nicht schon zu einer „angelernten“ Arbeit.

Aus den Feststellungen geht deutlich hervor, dass es bei den Tätigkeiten von 9 Arbeitern (alle verfahrensgegenständlichen mit Ausnahme des I J) – um „Fassadertätigkeiten“ handelte. Die Arbeiter haben sämtliche Arbeiten durchgeführt, welche zum Tätigkeitsbild eines Fassaders gehören, sodass seitens der belangten Behörde zu Recht die Einstufung als angelernte Arbeiter erfolgt ist. Dass diese Tätigkeit, wie aus der mündlichen Verhandlung hervorging, in einer schlechten Qualität erfolgte und regelmäßige Unterweisung, Kontrolle und Korrektur durch den Vorarbeiter erfolgen mussten, vermag am Tätigkeitsbild selbst und dessen Einstufung nichts zu ändern.

Unstrittig war und ist hingegen die Einstufung der Tätigkeit des I J als Hilfsarbeiter.

-Zur Höhe des geleisteten Entgelts und zum Ausmaß der Unterentlohnung

Eine strafbare Unterentlohnung liegt vor, wenn ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer nicht zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, leistet. Allen 10 Arbeitern wurde im Rahmen ihres Lohns ein „Diurna“, in den deutschsprachigen Unterlagen als „Trennungsgeld“ bezeichnet, ausbezahlt. Zu prüfen ist, ob dieses als Teil des Entgelts im Sinne des § 29 Abs. 1 LSD-BG in Verbindung mit § 49 Abs 3 ASVG zu verstehen ist.

Bei dieser Prüfung ist sowohl die aktuelle VwGH-Judikatur (inbes. 15.02.2021, Ra 2020/11/0179) als auch die rezente Rechtsprechung des EuGH sowie die Aktualisierung der Richtlinie 96/71/EG (Entsenderichtlinie) zu berücksichtigen.

Die Rechtslage zur Frage, ob „Taggelder“ bzw. „Trennungsgelder“ als Bestandteil des Mindestlohns zu werten sind, stellt sich wie folgt dar:

Der Ausnahmekatalog des § 49 Abs 3 ASVG beinhaltet unter anderem Vergütungen des Dienstgebers an den Dienstnehmer, durch welche die durch dienstliche Verrichtungen für den Dienstgeber veranlassten Aufwendungen des Dienstnehmers abgegolten werden (Auslagenersatz).

Maßgeblich zur Beurteilung, was hierunter zu verstehen ist, ist Art. 3 Abs 7 Unterabsatz 2 der Richtlinie 96/71/EG (Entsenderichtlinie). Dort wird in Bezug auf Entsendezulagen bestimmt, inwieweit diese Lohnbestandteile im Rahmen der in Art 3 der Entsenderichtlinie festgelegten Arbeit- und Beschäftigungsbedingungen als Bestandteil des Mindestlohns gelten (vgl VwGH 15.02.2021, Ra 2020/11/0179).

Demnach gelten iSd VwGH-Judikatur Entsendezulagen als Bestandteil des Mindestlohns, soweit sie nicht als Erstattung für in Folge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten (zum Beispiel Reise-, Unterbringungs-und Verpflegungskosten) gezahlt werden. Insoweit solche Beträge aber als Erstattung für die genannten Zwecke bezahlt werden, dürfen sie nicht als Bestandteile des Mindestlohns berücksichtigt werden. Ob für solche „Taggelder“ Sozialversicherungsbeiträge gezahlt werden, kommt demgegenüber untergeordnete Bedeutung zu.

Ein „Taggeld“ ist somit umgekehrt dann nicht eine Entsendezulage und somit Bestandteil des Mindestlohns, wenn es die tatsächlichen Kosten, die mit dem Auslandsaufenthalt anfallen (z.B. Reisekosten, Unterkunft, Verpflegung) decken würde oder wenn die Gesetze des Entsendungsortes dies als Zuschuss (z.B. für Überstunden) nennen würden (so insbes. der EuGH in Rs 428/19, Rn 52ff).

Der VwGH verlangt in seiner Judikatur (VwGH 15.02.2021, Ra 2020/11/0179) möglichst konkrete Feststellungen zur Frage, ob bzw. welche Kosten der Arbeitnehmer betreffend Hin- und Rückreise, Unterbringung und Verpflegung der Arbeitgeber tatsächlich übernommen hat sowie zu Höhe und Zweck dieser „Taggelder“. Daraus lässt sich für die vorliegende Fallkonstellation ableiten:

Über den Zweck des „Diurna“ konnte der Beschwerdeführer keine Auskunft geben. Diese Leistung auszubezahlen sei ihm nach eigener Auskunft „empfohlen“ worden, er habe sich jedoch nicht weiter darum gekümmert, was das genau sei, ob hiervon Sozialversicherungsbeiträge abzuziehen seien, welchem Zweck diese dienen und was ihr rechtlicher Hintergrund ist. Für die Arbeiter während ihrer Entsendung wurde kostenfrei eine Unterkunft zur Verfügung gestellt; die Kosten für Verpflegung und Reisekosten wurden hingegen von den Arbeitern selbst getragen. Die Höhe des „Diurna“ war weder abhängig von der Dauer des Auslandsaufenthalts noch von der Vorlage von Belegen konkreter Ausgaben die angefallen sind.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass der als „Trennungsgeld“ bezeichnete Bestandteil der Auszahlung teilweise konkreten Aufwendungen der Arbeiter gegenüberstand, so hinsichtlich der Reise- und Verpflegungskosten. Der Beschwerdeführer konnte jedoch keine Auskunft darüber geben, in welchem Ausmaß genau dies der Fall war; dies insbesondere deshalb da er insgesamt keinerlei Auskunft über den Zweck dieses Trennungsgeldes und dessen Ausgestaltung geben konnte. Er war vielmehr der Meinung, dies sei aufgrund einer Auskunft aus Rumänien ein zweckmäßiger bzw. sinnvoller Weg, die Arbeiter zu entlohnen.

Nach Prüfung des rumänischen Rechts zeigt sich, dass es hierzu keine einschlägigen gesetzlichen Regelungen gibt. Das „Gesetz Nr. 16/2017 betreffend die Entsendung von Mitarbeitern im Rahmen grenzüberschreitender Erbringung von Dienstleistungen“ stellt vielmehr – in Übereinstimmung mit dem zugrundeliegenden Unionsrecht – klar, dass es Trennungsgelder sowohl als Aufwandersatz als auch als Teil der Entlohnung und unabhängig von konkreten Aufwendungen geben kann, im ersteren Fall sind sie als Entsendezulage Teil des Entgelts, im zweiteren Fall nicht; die Details seien jeweils zu vereinbaren. Aus den verfahrensgegenständlichen Arbeitsverträgen ergibt sich jedoch keinerlei Hinweis auf die Funktion des verfahrensgegenständlichen „Trennungsgeldes“, sodass die tatsächliche Abgeltung des durch die Entsendung entstehenden Mehraufwandes heranzuziehen ist.

Wie ausgeführt wurde dieses Trennungsgeld zumindest zum Teil als Erstattung der tatsächlich durch die Entsendung entstandenen Kosten ausbezahlt, da seitens des Arbeitgebers keine Kosten für Verpflegung und Transport abgedeckt wurden. Dies gilt umso mehr, als und nach rumänischem Recht (Art. 11 des Gesetzes 16/2017) der Arbeitgeber verpflichtet ist, den entsandten Mitarbeitern die durch die Entsendung verursachten Ausgaben (das sind eben gemäß Art. 2 lit. g leg cit Ausgaben für Beförderung, Unterkunft und Verpflegung) zu erstatten. Auch wenn die Arbeitnehmer hierzu keine zahlenmäßig konkretisierten Ausgaben nachweisen mussten, muss damit doch zumindest ein Teil des Trennungsgeldes als Aufwandersatz betrachtet werden. Derartige „Auslandsspesen“, die lediglich ausbezahlt werden um konkrete Kosten iVm einer Entsendung abzudecken, stellen keinen Bestandteil der Entlohnung dar.

Entsendungszulagen dienen oft mehreren Zwecken. Um Unsicherheiten in Bezug auf die Frage, welche Teile davon der Kostenerstattung zuzuordnen sind und welche Teil der Entlohnung sind, hat der europäische Gesetzgeber festgelegt, dass bei der gesamten Zulage davon auszugehen ist, dass sie zur Erstattung von Kosten geleistet wird, sofern sich nicht aus dem Arbeitsrecht dem das Arbeitsverhältnis unterliegt oder vertraglichen Vereinbarungen etwas anderes ergibt.

Legen die für das Arbeitsverhältnis geltenden Arbeit- und Beschäftigungsbedingungen also nicht fest, ob und wenn ja, welche Bestandteile einer Entsendezulage als Erstattung von infolge der Entsendung tatsächlich entstandenen Kosten gezahlt werden oder welche Teil der Entlohnung sind, so ist gemäß Art. 3 Abs. 7 der Entsenderichtlinie im Zweifel die gesamte Zulage als zur Erstattung von infolge der Entsendung entstandenen Kosten zu zählen. In einem solchen Zweifelsfall, wenn daher nicht eindeutig festgestellt werden kann ob bzw. welche in welchem Ausmaß die Zulage der Erstattung tatsächlich entstandene Mehrkosten dient, dann ist im Sinne einer Vermutung zugunsten der Arbeitnehmer die gesamte Zulage als Aufwandersatz anzusehen und sohin auf das geleistete Mindestentgelt nicht in Anrechnung zu bringen.

Aus diesem Grund ist unter richtlinienkonformer Auslegung des Entgeltbegriffs mangels irgendwelcher konkreter Anhaltspunkte in den Arbeitsverträgen, im rumänischen Recht oder im Vorbringen des Beschwerdeführers welche Zahlungen in welchem Ausmaß der Erstattung tatsächlich entstandener Mehrkosten dienen – wobei jedoch davon ausgegangen werden muss, dass zumindest ein Teil des ausbezahlten „Diurna“ im Sinne der Feststellungen, welche Kosten von den Arbeitnehmern selbst zu tragen waren und angesichts der Verpflichtung nach Art. 11 des Gesetzes 16/2017, als Aufwandersatz zu qualifizieren sind – vor dem Hintergrund der angesprochenen Vermutung zugunsten der Arbeitnehmer die gesamte Zulage nicht auf das Mindestentgelt in Anrechnung zu bringen (vgl. zu ähnlichen Konstellationen etwa auch LVwG NÖ, LVwG-S-1376/0001-2021 vom 02.09.2022, LVwG Tirol, LVwG-2020/48/0628-13 vom 10.02.2021.

Es wird der Vollständigkeit halber in diesem Zusammenhang jedoch darauf hingewiesen, dass nach der maßgeblichen VwGH-Judikatur eine exakte Bezifferung des geleisteten – als solchen gewerteten – Entgelts sowie des damit verbundenen Ausmaßes der Unterentlohnung ohnehin nicht im Spruch konkretisiert bzw. genannt werden muss (vgl VwGH 25.11.2021, Ra 2020/11/0134).

Zur subjektiven Tatseite genügt gemäß § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässiges Verhalten ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt gemäß Abs 2 dieser Bestimmung nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer glaubhaft gemacht, dass er sich hinsichtlich der Entlohnung der entsandten Arbeitnehmer auf die rumänische Steuerberaterin verlassen habe. Dies vermag jedoch eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nicht zu entschuldigen oder gar ein schuldausschließendes Kontrollsystem nachzuweisen. Wenn er die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen (etwa Angestellten oder einem Steuerberater) überlässt, hat er im Fall eines Verstoßes gegen die Verwaltungsvorschriften dieses System, das eine wirksame begleitende Kontrolle sicherstellen muss, im Einzelnen darzutun. Legt er ein derartiges (hinreichendes) Kontrollsystem nicht dar, so ist von einer schuldhaften Pflichtverletzung auszugehen.

Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, er müsse sich auf die Auskunft einer Steuerberaterin verlassen können, ist dem zu entgegnen, dass eine irrige Gesetzesauslegung selbst auf die Auskunft von „Rechtsanwälten oder Wirtschaftstreuhändern“ (dies ist daher auch auf Steuerberater übertragbar) nicht schuldbefreiend wirkt und er im Zweifel Auskünfte der zuständigen Behörden hätte einholen müssen (vgl. VwGH 02.10.2003, 2003/09/0126).

Der Beschwerdeführer hat in der mündlichen Verhandlung im Gegenteil hingegen ausdrücklich festgestellt, dass er keinerlei Auskünfte über die Gestaltung der Arbeitsverträge nach rumänischem Recht bzw. die Art der Entlohnung geben kann, da er das Vorgehen der rumänischen Steuerberaterin nicht hinterfragt hat. Dadurch kann jedoch kein wirksames und schuldbefreiendes Kontrollsystem glaubhaft gemacht werden und die Rechtswidrigkeit ist ihm anzulasten. Insofern ist dem Beschwerdeführer Fahrlässigkeit vorzuwerfen, sodass auch die subjektive Tatseite erfüllt ist.

c.Strafbemessung

Bei der Strafbemessung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Grundlage für die Bemessung der Strafe sind gemäß § 19 Abs 1 VStG die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Entscheidend für die Strafhöhe ist nicht die abstrakte Wertigkeit des durch die verletzte Norm geschützten Rechtsguts – diese findet ihren Ausdruck bereits in der Höhe des gesetzlichen Strafrahmens – sondern das Ausmaß, in dem dieses Rechtsgut durch die in Rede stehende Tat konkret beeinträchtigt wurde (VwGH 03.05.2017, Ra 2016/03/0108).

Zweck der Regelung des LSD-BG ist es, Lohn- und Sozialdumping zu verhindern, weil dadurch nicht nur Arbeitnehmern das ihnen zustehende Entgelt für erbrachte Arbeitsleistung vorenthalten, sondern auch ein fairer Wettbewerb zwischen den Unternehmen untergraben wird. Mindestlohnsätze gehören zum harten Kern der Arbeitnehmerschutzvorschriften; die Nichteinhaltung der Entgeltvorschriften weist per se einen hohen Unrechtsgehalt auf.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (VwGH 03.05.2017, Ra 2016/03/0108).

Die belangte Behörde ging in Ermangelung einer Auskunft des Beschwerdeführers von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von ca. € 2.182,00 aus.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat der Beschwerdeführer ein monatliches Nettoeinkommen von € 3.000,00, bei Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder, einem Einfamilienhaus als Vermögen sowie einem aushaftenden Darlehen von € 180.000,00 angegeben.

Die belangte Behörde hat in ihrer Strafbemessung zurecht den ersten Strafsatz des § 29 Abs 1 LSD-BG (Geldstrafe bis € 50.000,00) herangezogen, als mildernd oder erschwerend wurde nichts gewertet, berücksichtigt wurde jedoch zurecht die Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer und das Ausmaß der Unterentlohnung.

Kein Milderungsgrund ist aus Sicht des erkennenden Gerichts die Verfahrensdauer. Seit der ersten Verfolgungshandlung sind etwas über drei Jahre vergangen, was noch keine unverhältnismäßig lange Verfahrensdauer darstellt (vgl. etwa zu einer Verfahrensdauer von 37 Monaten VwGH 21.04.2020, Ra 2020/17/0018).

Zu berücksichtigen ist, dass der Straftatbestand der Unterentlohnung weniger pönalisierenden als primär präventiven Charakter hat (ErlRV 1076 BlgNR XXIV. GP, 3), weshalb es auch strafbefreiende Wirkung hat, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das ausstehende Entgelt nachträglich ausbezahlt. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer seine verfahrensgegenständlich relevante unternehmerische Tätigkeit kurz nach dem Tatzeitraum wieder beendet, sodass spezialpräventiv eine Bestrafung – nicht verkennend, dass der Beschwerdeführer auch Geschäftsführer einer GmbH mit Sitz in Österreich ist, hinsichtlich welcher es jedoch soweit ersichtlich noch nie Beanstandungen hinsichtlich der Verletzung von Mindestlohnvorschriften gegeben hat – in Verbindung mit Entsendungen kaum wirksam ist.

Schließlich hat das erkennende Gericht während der mündlichen Verhandlung durchaus den Eindruck gewonnen, dass der Beschwerdeführer den Willen zu einem rechtskonformen Vorgehen hatte und auch der Überzeugung war, sich insoweit rechtmäßig zu verhalten. Dass er die Auskünfte der rumänischen Steuerberaterin offensichtlich ungeprüft übernommen hat, ist ihm wie angeführt als Fahrlässigkeit vorzuwerfen, dennoch ist auch dieser Umstand in der Einstufung des Verschuldens zu berücksichtigen.

Der Milderungsgrund der Unbescholtenheit schließlich kann nicht herangezogen werden, da mehrere – nicht einschlägige – verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen bestehen.

Bei einem Strafmaß von bis zu € 50.000,00 war die von der belangten Behörde verhängte Strafe von € 17.000,00 bei knapp über einem Drittel der möglichen Höchststrafe. Aus den angeführten Gründen erscheint jedoch eine Senkung der Strafe auf € 14.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen) als tat- und schuldangemessen.

Eine Anwendung des § 20 VStG kommt nicht in Betracht, da § 29 LSD-BG in der anzuwendenden Fassung keine Mindeststrafe mehr vorsieht. Eine Nachzahlung der Fehlbeträge ist nicht erfolgt, weshalb ein Vorgehen nach § 29 Abs 2 oder 3 LSD-BG nicht möglich war.

V.Kosten

Gemäß § 64 Abs. 2 VStG beträgt der Beitrag für das Verfahren erster Instanz 10 % der verhängten Strafe, ist jedoch mit € 10,00 mindestens zu bemessen. Für das Beschwerdeverfahren fallen gemäß § 52 Abs 8 VwGVG keine Kosten an.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.