Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 30.11-1713/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.11.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2023:LVwG.30.11.1713.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter HR Dr. Wittmann über die Beschwerde der Frau A B, geb. am *****, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. C D, K Straße, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Südoststeiermark vom 25.04.2023, GZ: BHSO/623230003625/2023,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird die Beschwerde dem Grunde nach mit der Maßgabe

abgewiesen,

dass der Tatvorwurf wie folgt zu lauten hat:

„Sie haben es als verantwortlich Beauftragte gemäß § 9 Abs 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) der E F Warenhandels GmbH, mit Sitz in W, A-Sch-Gasse, zu verantworten, dass das Unternehmen als Händlerin gemäß Artikel 2 Abs. 1 lit e der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009, das Kosmetikprodukt „G H Skin Repair Körperlotion 48 Stunden intensive Pflege für extrem trockene juckende Haut“ am 26.04.2022 um 09.51 Uhr in der Betriebsstätte in Mdorf bei F, Ipark, zum Verkauf bereitgehalten hat, und sie als Verantwortliche des Händlers nicht das gegenständliche kosmetische Mittel vor Bereitstellung am Markt dahingehend überprüft haben, dass die Kennzeichnungsinformation den Artikel 19 Abs 1 lit. g der Verordnung (EG), Nr. 1223/2009 entsprechen. Am Produkt klebte über der Bestandteilliste ein Preisetikett, sodass die Bestandteilliste teilweise nicht lesbar war.“

Die übertretenen Rechtsvorschriften lauten:

§§ 4 Abs 1, 90 Abs 3 Z 1 und die Anlage der Verordnungen der Europäischen Union gemäß § 4 Abs 1 Teil 1 Z 25 des Bundesgesetzes über Sicherheitsanforderungen an Lebensmittel, Gebrauchsgegenstände und kosmetische Mittel zum Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher (Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz – LMSVG) BGBl. I Nr. 13/2006 i.d.F. BGBl. I Nr. 256/2021 iVm den Artikeln 6 Abs 2 erster Fall und 19 Abs 1 lit. g der Verordnung (EG), Nr. 1223/2009.

Hinsichtlich der Höhe der Geldstrafe wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf einen Betrag von € 200,00 (im Uneinbringlichkeitsfall 7 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) herabgesetzt wird. Dadurch vermindern sich die Verfahrenskosten für das Verfahren vor der Verwaltungsbehörde auf einen Betrag von € 20,00.

Gemäß § 71 Abs 1 iVm Abs 4 LMSVG werden der Beschwerdeführerin für das Gutachten der Österreichischen Agentur für Gesundheit- und Ernährungssicherheit GmbH (AGES) vom 24.08.2022, Auftragsnummer: ********, Barauslagen in der Höhe von € 90,35 vorgeschrieben.

Die Geldstrafe, die Verfahrenskosten für das Verfahren vor der Verwaltungsbehörde und die Barauslagen sind binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Südoststeiermark vom 25.04.2023, GZ: BHSO/623230003625/2023, wurde Frau A B (im Folgenden Beschwerdeführerin) folgendes zur Last gelegt:

„1. Datum/Zeit:26.04.2022, 09.51 Uhr

Ort:Mdorf bei F, Ipark

Funktion:verantwortliche(r) Beauftragte/r

gemäß § 9 Abs. 2 VStG 1991

Sie haben als verantwortlich Beauftragte gemäß § 9 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG 1991) der E F Warenhandels GmbH, mit Sitz in W, A-Sch-Gasse, berechtigt zur Ausübung des Gewerbes „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe, zu welchen insbesondere der Handel mit Medizinprodukten, Waffen und pyrotechnischen Artikeln zählen“ mit Hauptstandort in W, A-Sch-Gasse, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Unternehmerin im Sinne des § 21 LMSVG, bzw. Händlerin gemäß Art. 2 Abs 1 lit. e der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009, das Produkt „G H Skin Repair Körperlotion 48 Stunden intensive Pflege für extrem trockene juckende Haut“ (Probenzeichen-*********), in der weiteren Betriebsstätte in Mdorf bei F, Ipark, am 26.04.2022 zum Verkauf bereitgehalten hat, obwohl die Kennzeichnung in folgendem Punkt nicht den Anforderungen der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments betreffend Kennzeichnung gemäß Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009, entsprach.

Somit haben Sie als o.a. Händlerin nicht das gegenständliche kosmetische Mittel vor Bereitstellung am Markt (hier 26.04.2022) derart überprüft, dass die Kennzeichnungsinformationen gemäß Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 entsprechen.

Bei der vorliegenden Probe mit der Bezeichnung „G H Skin Repair Körperlotion 48 Stunden intensive Pflege für extrem trockene juckende Haut" handelt es sich um ein kosmetisches Mittel laut der Definition des Art. 2 Abs. 1 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 über kosmetische Mittel.

Bewertung der Kennzeichnung gemäß Artikel 19 der Verordung (EG) Nr. 1223/2009.

Die Bestandteilliste nach Artikel 19 Abs 1g ist nicht korrekt angegeben:

Laut Bestandteilliste wird „Iodopropynyl butylcarbamate“ eingesetzt, analytisch konnte dieser Stoff nicht nachgewiesen werden (Nachweisgrenze: 0,001%). Iodopropynyl butylcarbamate (IPBC) ist ein Konservierungsmittel und in der KosmetikVO (EG) Nr. 1223/2009 im Anhang V/Nr. 56 geregelt:

In Körperlotion, Körpercreme und allen Mitteln, die dazu bestimmt sind, großflächig auf den Körper aufgetragen zu werden darf dieser Konservierungsstoff nicht verwendet werden.

Die Bestandteilliste ist entsprechend der tatsächlichen Rezeptur und der eingesetzten Bestandteile zu deklarieren.

Alle gesetzlich geforderten Kennzeichnungselemente sind leicht lesbar, deutlich sichtbar und unverwischbar anzubringen. Am vorliegenden Produkt ist eine Preisetikette über die Bestandteilliste geklebt. Die Bestandteilliste muss lesbar und deutlich sichtbar bleiben und darf nicht überklebt werden.“

Dadurch habe die Beschwerdeführerin eine Verwaltungsübertretung gemäß § 90 Abs 3 Z 2 iVm § 20 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes (im Folgenden LMSVG) iVm Art. 2 Abs 1 lit. a und Art. 19 Abs 1 g der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und Rates in der jeweils geltenden Fassung (im Folgenden Kosmetik-VO) begangen und verhängte die Verwaltungsbehörde über die Beschwerdeführerin gemäß § 90 Abs 3 LMSVG eine Geldstrafe von € 500,00 (im Uneinbringlichkeitsfall 14 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe).

An Verfahrenskosten wurden der Beschwerdeführerin € 50,00 und als Ersatz der Barauslagen (Untersuchungskosten der AGES) € 180,70 vorgeschrieben.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Steiermark, wobei im Wesentlichen ausgeführt wurde, dass sich die Behörde im bekämpften Straferkenntnis ausschließlich auf das Gutachten der Agentur für Gesundheits- und Ernährungssicherheit GmbH (im Folgenden AGES) vom 24.08.2022 stütze. Bemängelt werde, dass in der Bestandteilliste ein Inhaltsstoff angeführt worden sei, der analytisch nicht nachgewiesen habe werden können. Aus dem Verordnungstext könne jedoch nicht abgeleitet werden, dass eine überschießende Deklarierung einen Verstoß gegen die Bestimmungen für die Informationen der Verbraucher wäre. Vielmehr sei davon auszugehen, dass ein Inhaltsstoff, der möglicherweise unter die Nachweisegrenze von 0,001% falle, aus allgemeinen Informationsgründen in der Bestandteilliste aufgeführt werden solle. Es sei für die Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar, woraus die Behörde ableite, dass zwingend die „tatsächliche Rezeptur“ anzuführen sei und die – auch nicht nachweisbare – fehlerhafte Aufnahme eines Inhaltsstoffes automatisch zur „Unrichtigkeit“ der Liste führe. Aus dem Gesetzestext ergebe sich auch nicht, dass bereits das „Überkleben“ mit einem leicht ablösbaren Etikett den Bestimmungen über die ausreichende Kennzeichnung widersprechen würde. Vielmehr stelle die Verordnung darauf ab, dass die Bestandteilliste auf dem Produkt angeführt werde und die Verbraucher die Möglichkeit haben, sich ausreichend über die Inhaltsstoffe des Produktes zu informieren. Ein leicht ablösbares Preisetikett, unter dem sich die vollständige und gut lesbare Liste der Inhaltsstoffe befinde, widerspreche keinesfalls der Kennzeichnungspflicht nach Artikel 19 der Kosmetikverordnung. Zur Organisation des E F-Konzerns wurde ausgeführt, dass die Konzernmutter, E F-Deutschland, ein umfangreiches Weisungsrecht habe, welches insbesondere auch das Tagesgeschäft von E F–Österreich umfasse. Die Beschwerdeführerin unterliege den laufenden und detaillierten Weisungen der Konzernspitze aus Deutschland. E F-Deutschland entscheide auch, welche Produkte in Österreich in den Verkauf gelangen und welche Produkte aus dem Verkauf genommen werden. Das Qualitätsmanagement erfolge zentral. E F-Österreich sei als Händler des Produkts das letzte Glied einer Händlerkette. Es bestehe daher nur eine eingeschränkte Überwachungspflicht nach Artikel 6 der Kosmetikverordnung. Im vorliegenden Fall habe E F-Österreich keinen Grund zur Annahme gehabt, dass das kosmetische Mittel nicht der Verordnung entspreche. Ein Verschulden der Beschwerdeführerin als verantwortlich Beauftragte sei daher nicht gegeben. Abschließend wurde beantragt das Landesverwaltungsgericht Steiermark möge eine mündliche Verhandlung anberaumen und den bekämpften Bescheid aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen die Beschwerdeführerin einstellen, in eventu den bekämpften Bescheid aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines Bescheides an die Behörde erster Instanz zurückverweisen.

Am 05.09.2023 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark eine öffentliche, mündliche Verhandlung statt, an der die Beschwerdeführerin und ihr Rechtsvertreter teilnahmen und in deren Verlauf neben der Beschwerdeführerin der Geschäftsführer der E F Warenhandels GmbH Österreich, Mag. I J, einvernommen wurde. Ein Vertreter der belangten Behörde nahm an der Verhandlung nicht teil.

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens geht das Landesverwaltungsgericht Steiermark bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Die E F Warenhandels GmbH hat ihren Sitz in W, A-Sch-Gasse. Die Beschwerdeführerin ist seit 2013 bei der E F Warenhandels GmbH beschäftigt. Mit Bestellungsurkunde vom 14.01.2020 wurde die Beschwerdeführerin unter anderem für die Filiale in Mdorf/F (Ipark, Mdorf bei F) zur verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 VStG bestellt. Als sachlicher Zuständigkeitsbereich ist unter anderem das LMSVG angeführt und wurde der Beschwerdeführerin die entsprechende Anordnungsbefugnis erteilt, um die zur Einhaltung sämtlicher Vorschriften erforderlichen Anordnungen zu treffen. Außerdem stimmte sie mit ihrer Unterschrift ausdrücklich ihrer Bestellung zu. Im April 2022 war die Beschwerdeführerin die verantwortlich Beauftragte für die Filiale in Mdorf/F.

Am 26.04.2022 führte die Lebensmittelinspektorin K L von der Abteilung 8 des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung eine Kontrolle in der E F – Filiale in Mdorf bei F, Ipark, durch. Dabei zog sie eine Probe des Kosmetikartikels „G H Skin Repair Körperlotion 48 Stunden intensive Pflege für extrem trockene juckende Haut“. Ursprungsland des Kosmetikartikels war die USA. Importeur und Vertreiber des Produkts in der EU war die M N GmbH in W, J-M-Straße, Deutschland. Geliefert wurde der Kosmetikartikel an die Filiale von der E F Warenhandels GmbH in W.

Die Probe wurde an die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (im Folgenden AGES), Institut für Lebensmittelsicherheit W übermittelt und dort untersucht. Beim Kosmetikprodukt „G H Skin Repair Körperlotion 48 Stunden intensive Pflege für extrem trockene juckende Haut“ handelt es sich um eine Tube aus gelbem, undurchsichtigem Kunststoff. Das Produkt weist einen Klappdeckel aus durchsichtigem, gelbem Kunststoff auf, ist mehrfach bedruckt und weist ein Klebeetikett auf. Auf diesem Etikett befindet sich unter anderem die Bestandteilliste. Die Bestandteilliste am beprobten Kosmetikartikel war nicht vollständig lesbar, weil darüber ein Preisetikett klebte und einen Teil der Bestandteilliste verdeckte. Die Preisetiketten wurden erst in der Filiale am Produkt angebracht.

Laut der Bestandteilliste wird „Iodopropynyl butylcarbamate“ eingesetzt. Dieses Konservierungsmittel konnte bei der Überprüfung durch die AGES analytisch nicht nachgewiesen werden (Nachweisgrenze: 0,001%).

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen über die Tätigkeit der Beschwerdeführerin bei der E F Warenhandels GmbH und ihre Bestellung zur verantwortlichen Beauftragten basieren einerseits auf den Angaben der Beschwerdeführerin im Zuge ihrer Einvernahme vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark und andererseits auf der im Akt der belangten Behörde befindlichen Bestellungsurkunde vom 14.01.2020. Die Feststellungen bezüglich der Probenentnahme am 26.04.2022 basieren auf dem Probenbegleitschreiben der Lebensmittelinspektorin K L. Die Feststellungen über die Aufmachung des verfahrensgegenständlichen Kosmetikartikels und der Bestandteilliste bzw. dass diese durch ein Preisetikett teilweise überklebt war, basieren auf dem amtlichen Untersuchungszeugnis der AGES vom 31.05.2022 mit der Auftragsnummer: *******. Dem Gutachten der AGES ist auch ein Fotoauszug angeschlossen, auf dem man einerseits das Preisetikett über der Bestandteilliste sieht und andererseits, dass bei der Bestandteilliste auch das Konservierungsmittel „Iodopropynyl butylcarbamate“ aufgeführt ist.

Rechtliche Beurteilung:

Die für das Verfahren wesentlichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über Sicherheitsanforderungen und weitere Anforderungen an Lebensmittel, Gebrauchsgegenstände und kosmetische Mittel zum Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher (Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz – LMSVG), BGBl. I Nr. 13/2006 idF BGBl. I Nr. 256/2021 lauteten:

…

Vollziehung von Verordnungen der Europäischen Union

§ 4 (1) Die in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakte der Europäischen Union sind samt Änderungsrechtsakten, delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten im Rahmen dieses Bundesgesetzes zu vollziehen.

…

Verwaltungsstrafbestimmungen

Tatbestände

§ 90

…

(3) Wer

1. den in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Union samt Änderungsrechtsakten, delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten oder den näheren Vorschriften zur Durchführung dieser Rechtsakte gemäß § 4 Abs. 3 oder § 15 zuwiderhandelt,

…

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 35 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 70 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

…

Verordnungen der Europäischen Union gemäß § 4 Abs. 1

Teil 1

…

25. Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 über kosmetische Mittel (ABl. Nr. L 342 vom 22. Dezember 2009);

…

Die für das Verfahren wesentlichen Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.11.2009 über kosmetische Mittel (Kosmetikverordnung) lauteten:

…

Artikel 2

Begriffsbestimmungen

(1) Im Sinne dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen:

a)„kosmetisches Mittel“: Stoffe oder Gemische, die dazu bestimmt sind, äußerlich mit den Teilen des menschlichen Körpers (Haut, Behaarungssystem, Nägel, Lippen und äußere intime Regionen) oder mit den Zähnen und den Schleimhäuten der Mundhöhle in Berührung zu kommen, und zwar zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren, ihr Aussehen zu verändern, sie zu schützen, sie in gutem Zustand zu halten oder den Körpergeruch zu beeinflussen;

…

d)„Hersteller“: jede natürliche oder juristische Person, die ein kosmetisches Produkt herstellt bzw. entwickeln oder herstellen lässt und es unter ihrem eigenen Namen oder ihrer eigenen Marke in Verkehr bringt;

e)„Händler“: jede natürliche oder juristische Person in der Lieferkette, die ein kosmetisches Mittel auf dem Gemeinschaftsmarkt bereitstellt, mit Ausnahme des Herstellers oder des Importeurs;

…

g)„Bereitstellung auf dem Markt“: jede entgeltliche oder unentgeltliche Abgabe eines kosmetischen Mittels zum Vertrieb, Verbrauch oder zur Verwendung auf dem Gemeinschaftsmarkt im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit;

h)„Inverkehrbringen“: die erstmalige Bereitstellung eines kosmetischen Mittels auf dem Gemeinschaftsmarkt;

i)„Importeur“: jede in der Gemeinschaft ansässige natürliche oder juristische Person, die ein kosmetisches Mittel aus einem Drittstaat auf dem Gemeinschaftsmarkt in Verkehr bringt;

…

Artikel 4

Verantwortliche Person

(1) Nur kosmetische Mittel, für die eine juristische oder natürliche Person innerhalb des Gemeinschaftsgebiets als „verantwortliche Person“ benannt wurde, dürfen in Verkehr gebracht werden.

(2) Für jedes in Verkehr gebrachte kosmetische Mittel gewährleistet die verantwortliche Person die Einhaltung der in dieser Verordnung aufgeführten einschlägigen Verpflichtungen.

(3) Die verantwortliche Person für ein innerhalb der Gemeinschaft hergestelltes kosmetisches Mittel, das anschließend nicht ausgeführt und wieder in die Gemeinschaft eingeführt wird, ist der in der Gemeinschaft ansässige Hersteller.

Der Hersteller kann durch ein schriftliches Mandat eine in der Gemeinschaft ansässige Person als verantwortliche Person benennen, die das Mandat schriftlich annimmt.

…

(6) Der Händler ist die verantwortliche Person, wenn er ein kosmetisches Mittel unter seinem eigenen Namen und seiner eigenen Marke in Verkehr bringt oder ein Produkt, das sich bereits in Verkehr befindet, so ändert, dass die Einhaltung der geltenden Anforderungen berührt sein kann.

…

Artikel 5

Verpflichtungen von verantwortlichen Personen

(1) Verantwortliche Personen sorgen dafür, dass die Artikel 3, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, Artikel 19 Absätze 1, 2 und 5 sowie die Artikel 20, 21, 23 und 24 eingehalten werden.

…

Artikel 6

Verpflichtungen der Händler

(1) Im Rahmen ihrer Tätigkeiten berücksichtigen die Händler die geltenden Anforderungen mit der gebührenden Sorgfalt, wenn sie ein kosmetisches Mittel in Verkehr bringen.

(2) Bevor sie ein kosmetisches Mittel auf dem Markt bereitstellen, überprüfen die Händler, ob

die Kennzeichnungsinformationen gemäß Artikel 19 Absatz 1 Buchstaben a, e und g sowie Artikel 19 Absätze 3 und 4 vorliegen,

der Sprachanforderungen gemäß Artikel 19 Absatz 5 genügt wird,

gegebenenfalls das Mindesthaltbarkeitsdatum nach Artikel 19 Absatz 1 nicht abgelaufen ist.

(3) Sind Händler der Auffassung oder haben sie Grund zu der Annahme, dass

ein kosmetisches Mittel nicht den Anforderungen dieser Verordnung genügt, stellen sie das kosmetische Mittel so lange nicht auf dem Markt bereit, bis es mit den geltenden Anforderungen in Übereinstimmung gebracht wurde;

ein von ihnen auf dem Markt bereitgestelltes kosmetisches Mittel nicht dieser Verordnung entspricht, stellen sie sicher, dass die erforderlichen Korrekturmaßnahmen ergriffen werden, um die Konformität dieses Mittels herzustellen oder es gegebenenfalls vom Markt zu nehmen und zurückzurufen.

Außerdem unterrichten die Händler, wenn von dem kosmetischen Mittel ein Risiko ausgeht, unverzüglich die verantwortliche Person und die zuständigen nationalen Behörden der Mitgliedstaaten, in denen sie das Produkt auf dem Markt bereitgestellt haben, darüber und machen dabei ausführliche Angaben, insbesondere über die Nichtkonformität und die ergriffenen Korrekturmaßnahmen.

…

Artikel 19

Kennzeichnung

(1) Unbeschadet der anderen Bestimmungen dieses Artikels dürfen kosmetische Mittel nur auf dem Markt bereitgestellt werden, wenn die Behältnisse und Verpackungen kosmetischer Mittel unverwischbar, leicht lesbar und deutlich sichtbar folgende Angaben tragen:

…

g) eine Liste der Bestandteile. Diese Angabe braucht nur auf der Verpackung zu erscheinen. Die Liste trägt die Überschrift „Ingredients“.

…

Die Liste der Bestandteile weist diese in abnehmender Reihenfolge ihres Gewichts zum Zeitpunkt der Hinzufügung zum kosmetischen Mittel aus. Bestandteile in einer Konzentration von weniger als 1 v. H. können in ungeordneter Reihenfolge im Anschluss an die mit einer Konzentration von mehr als 1 v. H. aufgeführt werden.

…

Das Straferkenntnis der belangten Behörde führt im Spruch zwei Tatvorwürfe an, einerseits, dass die Bestandteilliste durch das Preisetikett überklebt war und andererseits, dass in der Bestandteilliste ein Konservierungsmittel angeführt ist, welches nicht nachweisbar war.

1. Zum Tatvorwurf, dass die Bestandteilliste nicht deutlich sichtbar war:

Nach Artikel 6 Abs 2 der Kosmetikverordnung darf der Händler – in diesem Fall die E F Warenhandels GmbH, zu deren verantwortlich Beauftragter die Beschwerdeführerin bestellt wurde – ein kosmetisches Mittel nur auf den Markt bereitstellen, wenn unter anderem die Bestimmung des Artikel 19 Abs 1 g eingehalten wird. Dieser besagt, dass auf den Behältnissen kosmetischer Mittel die Liste der Bestandteile deutlich sichtbar sein muss. Unbestritten und durch Anhang zwei und drei des AGES Gutachten dokumentiert steht fest, dass das Preisetikett teilweise über die Bestandteilliste geklebt war und diese somit nicht vollständig sichtbar war. Es liegt daher eine Verwaltungsübertretung gemäß Artikel 6 Abs 2 erster Fall iVm Artikel 19 Abs 1 lit. g der Kosmetikverordnung vor.

Zur subjektiven Tatseite – dem Verschulden – ist zu bemerken, dass Artikel 6 Abs 2 erster Fall unter anderem vorsieht, dass der Händler Kosmetikprodukte nur dann auf dem Markt bereitstellen darf, wenn die Bestandteilliste gut sichtbar ist. Es besteht somit eine grundsätzliche Verantwortung des Händlers.

Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Einvernahme vor dem Verwaltungsgericht selbst eingeräumt, dass das Preisetikett in der Filiale in Mdorf auf das Behältnis geklebt wurde.

Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder eine Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner ständigen Rechtsprechung wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulässt, dass sich der Unternehmer bzw. strafrechtlich Verantwortliche aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt. Es muss ihm vielmehr zugebilligt werden, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf mögliche und zumutbare Maßnahmen zu beschränken, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Dabei trifft ihn jedoch die Obliegenheit, durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen, dass seinen Anordnungen entsprochen wird, wobei er der Behörde bei einem Verstoß gegen die entsprechenden Vorschriften dieses Systems im Einzelnen darzulegen hatte. Davon, dass der Verantwortliche das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft gemacht hätte, kann nur gesprochen werden, wenn konkret dargelegt wird, in welcher Weise im Unternehmen sichergestellt wird, dass Verletzungen der in Rede stehenden Vorschriften vermieden bzw. Verstöße wahrgenommen und abgestellt werden. Insbesondere ist darzulegen, auf welche Weise der Verantwortliche seiner Verpflichtung zur Überwachung der von ihm beauftragten Personen nachgekommen ist und wieso er dessen ungeachtet die in Rede stehende Übertretung nicht verhindern konnte. Der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen genügt den oben dargelegten Anforderungen nicht (vgl. VwGH 27.11.1995, 93/10/0186; 06.05.1996, 94/10/0116; 21.05.2012, 2009/10/0029 bis 0031; 14.06.2012, 2009/10/0080).

In der Verhandlung vom 05.09.2023 vor dem Verwaltungsgericht gab die Beschwerdeführerin an, dass es die Anweisung der Verkaufsleitung an sie gebe, wo ein Etikett hinzukleben sei und sie dies an die Filialleitung weitergebe. Bei der Filiale in Mdorf habe es sich um eine kleine Filiale (im April 2022 waren 7 Mitarbeiter beschäftigt) gehandelt. Sie sei im Durchschnitt zweimal im Monat in dieser Filiale anwesend gewesen. Wie lange sie das verfahrensgegenständliche Produkt bereits im Sortiment gehabt hätten, wisse sie nicht. Nach der Probenziehung sei das Produkt aus dem Sortiment genommen worden. Sie gehe davon aus, dass es sich beim Anbringen des Preisetiketts auf der Bestandsliste um einen Einzelfall gehandelt habe. Es werde immer darauf geschaut, dass so etwas nicht vorkomme. Sie habe darüber mit dem Filialleiter gesprochen, dass dies nicht mehr vorkommen dürfe, es habe aber nicht geklärt werden können, wie es tatsächlich dazu gekommen sei. Es seien die Mitarbeiter diesbezüglich nachgeschult worden.

Mit diesem Vorbringen ist es der Beschwerdeführerin nicht gelungen den Nachweis eines von ihr im Unternehmen eingerichteten wirksamen Kontrollsystems darzulegen. Somit ist ihr unter Zugrundelegung der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein fahrlässiges Verschulden anzulasten.

2. Zum Tatvorwurf auf der Bestandteilliste wäre ein Konservierungsmittel angeführt, welches nicht nachweisbar gewesen sei:

Am Produkt „G H Skin Repair Körperlotion 48 Stunden intensive Pflege für extrem trockene juckende Haut“ war auf der Bestandteilliste unter anderem auch das Konservierungsmittel „Iodopropynyl butylcarbamate“ angeführt, welches bei der Überprüfung durch die AGES analytisch nicht nachgewiesen werden konnte.

§ 19 Abs 1 lit. g der Kosmetikverordnung sieht unter anderem vor, dass im Sinne dieses Artikels ein Bestandteil jeder Stoff oder ein Gemisch ist, der bzw. das absichtlich im Herstellungsprozess des kosmetischen Mittels verwendet wird. Daraus ergibt sich auch, dass natürlich nur diese Bestandteile angeführt werden dürfen, jedoch keine Bestandteile, die in dem Produkt gar nicht vorhanden sind. Ansonsten würde eine Täuschung der Konsumenten über die Zusammensetzung des Produktes vorliegen.

Es ist somit der objektive Tatbestand erfüllt. Es ist aber noch zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin ein Verschulden daran angelastet werden kann. Der Händler ist zwar verpflichtet darauf zu achten, dass auf Behältnissen und Verpackungen kosmetischer Mittel eine Liste der Bestandteile unverwischbar, leicht lesbar und deutlich sichtbar angebracht ist, es würde aber die Sorgfaltspflicht des Händlers übersteigen, wenn er bei jedem Produkt eine Analyse hinsichtlich der angegebenen Bestandteile in Auftrag geben müsste, um festzustellen, ob die angeführten Bestandteile auch tatsächlich in dem Produkt enthalten sind. Auch die AGES konnte dies erst durch eine analytische Überprüfung feststellen.

Da der Beschwerdeführerin bezüglich dieses Tatvorwurfes kein Verschulden angelastet werden kann, war dieser aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zu streichen. In diesem Sinne wurde auch der Spruch im nunmehrigen Erkenntnis neu gefasst. Auch die übertretenen Rechtsvorschriften wurden berichtigt, da die belangte Behörde den § 20 LMSVG zitiert, indem dem Gesundheitsminister eine Verordnungsermächtigung für kosmetische Mittel eingeräumt wird. Eine deraritge Verordnung des Gesundheitsministers besteht jedoch nicht, sondern ist die Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 unmittelbar anzuwenden. Daher ist als Strafbestimmung auch der § 90 Abs 3 Z 1 heranzuziehen.

Strafbemessung:

Als mildernd war die bisherige Unbescholtenheit zu werden, Erschwerungsgründe liegen nicht vor.

Hinsichtlich des Verschuldens wurde bereits angeführt, dass der Beschwerdeführerin fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen ist.

Die Bschwerdeführerin verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen von € 2.300,00. Sie hat keine Sorgepflichten, besitzt kein Vermögen und hat keine außergewöhnlichen Belastungen.

Der Strafrahmen beträgt im gegenständlichen Fall bis zu € 35.000,00.

Aufgrund des Umstandes, dass einer der beiden Tatvorwürfe weggefallen ist, war die von der belangten Behörde über die Beschwerdeführerin verhängte Geldstrafe von € 500,00 deutlich herabzusetzten. Außerdem ging die belangte Behörde bei ihrer Entscheidung von einem Einkommen von „ca. € 3.500,00 als Geschäftsführerin/Betriebsinhaberin“ aus. Wie die belangte Behörde dazu kommt, ist nicht nachvollziehbar, ist die Beschwerdeführerin doch nur zur verantwortlich Beauftragten bestellt worden. Das von der belangten Behörde angenommene monatliche Nettoeinkommen erweist sich als überhöht. Somit war die Geldstrafe vom Verwaltungsgericht nunmehr auf einen Betrag von € 200,00 (im Uneinbringlichkeitsfall 7 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) herabzusetzen.

Im Straferkenntnis wurden der Beschwerdeführerin auch die gesamten Barauslagen für das AGES-Gutachten in der Höhe von € 180,70 vorgeschrieben. Über Aufforderung des Verwaltungsgerichtes teilte die AGES mit, dass € 61,00 für die allgemeine Auftragsverwaltung verrechnet wurden und € 119,70 für die Überprüfung der Kennzeichnung und Begutachtung verrechnet wurden. Bemerkt wurde zudem, dass der unzulässige Stoff im Zuge der Kennzeichnungsprüfung der Bestandteilliste identifiziert wurde und nicht analytisch. Da nunmehr ein Tatvorwurf weggefallen ist, waren der Beschwerdeführerin nur die Hälfte der Kosten des AGES-Gutachtens in der Höhe von € 90,35 an Barauslagen nunmehr vorzuschreiben.

Da die Beschwerde nicht vollinhaltlich abgewiesen wurde, entstanden für die Beschwerdeführerin gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG keine Kosten für das Beschwerdeverfahren.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.