Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 33.40-28/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.09.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2023:LVwG.33.40.28.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter Mag. Dr. Matthias Scharfe, B.A. über die Beschwerde des A B, geb. am ****, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Leibnitz vom 18.08.2022, GZ: BHLB/610220021748/2022, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird die Beschwerde dem Grunde nach

abgewiesen.

II. Hinsichtlich des Strafausmaßes wird der Beschwerde dahingehend Folge gegeben, als die Geldstrafe gemäß § 19 VStG iVm § 38 VwGVG mit € 1.800,00 neu und für den Uneinbringlichkeitsfall keine Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt wird.

Dadurch vermindert sich der Kostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren der belangten Behörde auf den Betrag von € 180,00.

Dieser Kostenbeitrag sowie die neu festgesetzte Geldstrafe sind binnen zwei Wochen ab Zustellung des Erkenntnisses bei sonstigen Zwangsfolgen zu leisten.

V IMENU REPUBLIKE

Deželno upravno sodišče za Štajersko (LVWG) je po sodnici Dr. Matthias SCHARFE, BA o pritožbi A B, roj. ****, zoper kazensko odločbo Okrajnega glavarstva Leibnitz z dne 18.08.2022, opr.št.: BHLB/610220021748/2022, po opravljeni ustni obravnavi

r a z s o d i l o:

I. V skladu s 1. odstavkom 50. člena v povezavi s 1. odstavkom 28. člena Zakona o postopku upravnega sodišča (v nadaljevanju VwGVG) se pritožba po vsebini zavrne.

II. Kar zadeva višino kazni, je pritožba sprejeta v obsegu, v katerem je globa v skladu z oddelkom 19 VStG v povezavi z oddelkom 38 VwGVG zdaj določena na 1.800,00EUR in se v primeru neizterljivosti ne izreče zaporna kazen.

S tem se zmanjša prispevek stroškov za upravnokaznovalni postopek pristojnega organa v višini 180,00€.

Ta prispevek k stroškom in novo določeno globo je treba plačati v dveh tednih po vročitvi odločbe v primeru drugih prisilnih posledic.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Zur Ausfertigung des Erkenntnisses in gekürzter Form:

1.1. Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat am 09.08.2023 eine öffentliche, mündliche Verhandlung durchgeführt und im Anschluss das Erkenntnis mit den wesentlichen Entscheidungsgründen verkündet.

1.2. Die Niederschrift über die durchgeführte mündliche Verhandlung wurde dem Beschwerdeführer am 21.08.2023 zugestellt. Der belangten Behörde wurde die Niederschrift am 09.08.2023 zugestellt. Der mitbeteiligten Partei Amt für Betrugsbekämpfung, Bereich Finanzpolizei Team 96 wurde die Niederschrift am 09.08.2023 ausgefolgt. Dem Kompetenzzentrum LSDB, Österreichische Gesundheitskasse wurde die Niederschrift am 09.08.2023 zugestellt.

1.3. Die Rechtsmittelbelehrung des Erkenntnisses enthält gemäß § 30 Z 4 VwGVG einen Hinweis auf die Möglichkeit und die Folgen des Verzichts auf die Revision, die Niederschrift enthält gemäß § 29 Abs 2a VwGVG eine Belehrung über das Recht, binnen zwei Wochen nach Ausfolgung bzw. Zustellung der Niederschrift eine schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß § 29 Abs 4 VwGVG zu verlangen (Z 1) und darüber, dass ein Antrag auf schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses eine Voraussetzung für die Zulässigkeit der Revision beim Verwaltungsgerichtshof und der Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof darstellt (Z 2).

1.4. Unmittelbar nach der mündlichen Verkündung vom 09.08.2023 hat die mitbeteiligten Partei Amt für Betrugsbekämpfung, Bereich Finanzpolizei Team 96 auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof ausdrücklich verzichtet. Es wurde auch kein Widerruf gemäß § 25a Abs 4a VwGG oder § 82 Abs 3b VfGG abgegeben.

1.5. Von den sonstigen Parteien des Verfahrens hat keine zur Erhebung einer Revision beim Verwaltungsgerichtshof und einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof legitimierte Partei binnen der in § 29 Abs 5 VwGVG normierten Frist von zwei Wochen nach Zustellung der Niederschrift, die längstens mit 04.09.2023 abgelaufen ist, den Antrag auf schriftliche Ausfertigung gemäß § 29 Abs 4 VwGVG gestellt.

1.6. Das Erkenntnis wird daher gemäß § 29 Abs 5 VwGVG in gekürzter Form ausgefertigt.

2. Zu den Entscheidungsgründen im Einzelnen:

I.Beschwerdevorbringen, Vorverfahren, mündliche Verhandlung, Sachverhalt:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis legte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer zur Last, er habe als Geschäftsführer der C d.o.o. mit Sitz in Slowenien zu verantworten, dass D E, geb. ****, Staatsangehörigkeit: Kroatien, Tätigkeit: Maurer als Arbeitnehmer auf der Baustelle K, G, BVH „F“ am 22.02.2022 um 10:20 beschäftigt wurde, aber die Meldung seiner Entsendung über die Arbeitsaufnahme vor der Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle (ZKO) nicht erstattet wurde, obwohl eine Verwaltungsübertretung begehe, wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1 die Meldung entgegen § 19 LSD-BG nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstatte.

Die Arbeitsaufnahme D E sei am 07.10.2021 erfolgt. Erhoben worden sei der Umstand der Nichterstattung der ZKO-Meldung im Rahmen einer Baustellenüberprüfung der Finanzpolizei.

2. Dagegen richtet sich die Beschwerde vom 29.09.2022, in der geltend gemacht wird, bei D E handle es sich nicht um einen Arbeitnehmer der C d.o.o. Vielmehr sei er einer der Gesellschafter und verfüge einen Gesellschaftsanteil von über 25 %, er müsse daher von der „Einzahlung in das Buak-System“ befreit werden.

II. Festgestellter Sachverhalt:

1. Der Beschwerdeführer war im Tatzeitpunkt (22.02.2022 um 10:20) Geschäftsführer der C d.o.o, einer Kapitalgesellschaft nach slowenischem Recht, ähnlich einer GmbH nach österreichischem Recht. Ein verantwortlicher Beauftragter iSd § 9 Abs 2 VStG wurde nicht bestellt. Der Beschwerdeführer weist zumindest durchschnittliche wirtschaftliche Verhältnisse auf.

2. D E war auf der Baustelle K, G für die C d.o.o seit 07.10.2021 tätig und vollbrachte dort die Tätigkeit eines Maurers. Er bezog dafür einen Arbeitslohn, verfügte über einen schriftlich abgeschlossenen Arbeitsvertrag, führte Arbeitszeitaufzeichnungen, des Weiteren war für ihn eine A1-Sozialversicherugnsbestätigung vorhanden.

3. Eine Meldung des D E über die Arbeitsaufnahme vor der Arbeitsaufnahme an die Zentralen Koordinationsstette (ZKO) wurde nicht erstattet.

3. D E war zu diesem Zeitpunkt mit einem Gesellschaftsanteil von über 25, aber unter 50 % an der C d.o.o beteiligt.

5 Das slowenische Gesellschaftsrecht sieht für die Gesellschaftsform d.o.o. verschiedentlich Minderheitenrechte, insbesondere zu Fragen, die die Gesellschaft selbst betreffen, wie etwa zur Änderung des Gesellschaftsvertrages (Art. 516), Kapitalerhöhung (Art. 517), oder zur Herabsetzung des Stammkapitals sowie bei der Kontrolle der Geschäftsführung vor. Eine generelle Sperrminorität, sodass ein Gesellschafter, der über einen Anteil an den Stimmrechten der Gesellschaft von unter 50 % verfügt, jedenfalls Beschlüsse der Generalversammlung verhindern kann, ist im slowenischen Gesellschaftsrecht gesetzlich nicht vorgesehen, kann jedoch im Rahmen des Gesellschaftsvertrages zwischen den Gesellschaftern vereinbart werden.

6. Der Gesellschaftsvertrag der C d.o.o. sah im vorgeworfenen Tatzeitpunkt keine über die im slowenischen Unternehmensrecht für die Gesellschaftsform d.o.o. vorgesehenen Minderheitsrechte wie etwa eine generelle Sperrminorität vor, die Gesellschaftsanteile des Herrn D E waren auch keine „golden shares“, denen über ihren Anteil am Stammkapital hinaus zusätzliche Stimmrechte in der Generalversammlung der d.o.o. zugeordnet waren.

7. Der Beschwerdeführer weist drei einschlägige Vormerkungen wegen Übertretungen des LSD-BG aus dem Jahr 2020 auf.

III. Beweiswürdigung:

Die festgestellten Tatsachen (II.1. und II.2. und II.3. und II.4.) ergeben sich aus dem unbedenklichen Akteninhalt, der Beschwerde und decken sich mit den Beweisergebnissen der mündlichen Beschwerdeverhandlung. Auch der Beschwerdeführer hat nicht einmal in der Beschwerde behauptet, dass Herr D E einen Anteil von über 50 % an der C d.o.o. hielt.

Die Feststellung II.5. folgt aus der Beantwortung (OZ 12) der Anfrage (OZ 11) zu Sperrminoritäten im slowenischen Gesellschaftsrecht, die das LVwG Steiermark an die österreichische Botschafterin in Slowenien gestellt hat sowie der Abfrage der unter https://www.correggionet.eu/wp-content/uploads/2020/08/Slovenian-Companies-Act-in-Slovenian-and-English.pdf abrufbaren englischen Übersetzung des ZAKON O GOSPODARSKIH DRUŽBAH, dem slowenischen Unternehmensgesetzbuch. Nach der stRsp des VwGH gilt in Bezug auf ausländisches Recht der Grundsatz „iura novit curia“ nicht, sodass dieses in einem – grundsätzlich amtswegigen – Ermittlungsverfahren festzustellen ist, wobei eine Mitwirkungspflicht der Partei besteht, soweit die Mitwirkung der Beteiligten erforderlich ist (vgl. VwGH 27.06.2017, Ra 2016/18/0277; VwGH 19.03.2009, 2007/01/0633). Das ausländische Recht ist als Tatsache anzusehen (vgl. VwGH 27.11.1995, 94/10/0180) und daher festzustellen.

Die Feststellung II.6. folgt daraus, dass das LVwG Steiermark zweimal – einmal am 20.03.2023 in deutscher Sprache, in der auch die Beschwerde verfasst war, ein zweites Mal am 05.05.2023 in slowenischer Sprache unter Hinweis auf die Mitwirkungspflichten in solchen Fällen auch im Strafverfahren - den Beschwerdeführer aufgefordert hat, den Gesellschaftsvertrag der C d.o.o. dem LVwG Steiermark vorzulegen. Diese Aufforderungen blieben jeweils unbeantwortet. Das LVwG Steiermark geht daher von einem im Geschäftsverkehr üblichen Gesellschaftsvertrag, der weder Golden Shares für einen der Gesellschafter, noch eine generelle Sperrminorität vorsieht, aus.

IV. Rechtliche Beurteilung:

1. Gem. § 9 Abs 1 VStG ist verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung einer juristischen Person nach außen befugt ist. Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers folgt aus seiner Funktion als Geschäftsführer der C d.o.o.– bei einer d.o.o. handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung – eine Funktion, die ihn zur Außenvertretung dieser Gesellschaft befugt. Ein verantwortlicher Beauftragter iSd § 9 Abs 2 VStG wurde nicht bestellt.

2.1. Gemäß § 19 Abs 1 LSD-BG haben Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern zu melden. Diese Meldung hat für jede Entsendung oder Überlassung gesondert zu erfolgen und ist vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle ausschließlich mittels der dafür vorgesehenen elektronischen Formulare zu erstatten (§ 19 Abs 2 LSD-BG). Eine derartige Meldung lag für D E nicht vor.

2.2. Bei D E handelt es sich um einen Arbeitnehmer der C d.o.o:

2.2.1. Seine Tätigkeit als Maurer ist eine typische Tätigkeit eines Arbeitnehmers. Er bezog dafür einen Arbeitslohn, der Arbeitsvertrag wurde schriftlich abgeschlossen, er erbrachte seine Leistung in Form von geleisteter Arbeitszeit als Maurer und erhielt im Gegenzug dazu einen Arbeitslohn; es wurden auch Arbeitszeitaufzeichnungen geführt und er unterlag den Weisungen der Organe der C d.o.o

2.2.2. Die Tatsache, dass er zugleich Gesellschafter mit einem Anteil von über 25 %, aber unter 50 % der Gesellschaftsanteile und Stimmrechte an der C d.o.o im Tatzeitpunkt war, ändert an seiner Arbeitnehmereigenschaft nichts.

Eine Beteiligung an einer Gesellschaft schließt den Arbeitnehmerstatus im Verhältnis zur Gesellschaft nicht grundsätzlich aus. Auch Gesellschafter einer GmbH können in einem Dienstverhältnis zu ihrer Gesellschaft stehen.

Dies kann allerdings dann nicht gelten, wenn ein Gesellschafter einen so großen Einfluss auf die Führung der Gesellschaft hat, dass er über seine Gesellschafterstellung letztlich auch die Leitungsmacht über die Gesellschaft hat. Das Arbeitsverhältnis wird geprägt durch die persönliche Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Das auf dem Arbeitsvertrag beruhende Weisungsrecht ist wesentlicher Bestandteil eines jeden Arbeitsverhältnisses. Wer dagegen durch seine auf Gesellschaftsbeteiligung beruhende Leitungsmacht Weisungen in Bezug auf seine Arbeitsleistung verhindern kann, ist nicht persönlich abhängig. Ob die Gesellschafterstellung ausreicht, Weisungen zu verhindern, richtet sich in erster Linie nach den Stimmrechtsverhältnissen. Dementsprechend kann ein Gesellschafter, der mehr als 50 % der Stimmrechte hält, nicht zugleich Arbeitnehmer der Gesellschaft sein, weil sein Stimmrechtsanteil ihn befähigt, Beschlüsse der Generalversammlung in den für seine persönliche Abhängigkeit wesentlichen Angelegenheiten zu verhindern.

Auch ein Gesellschafter, der weniger als 50 % der Stimmrechte hält, kann Weisungen in Bezug auf seine Arbeitsleistung verhindern, wenn ihm, obwohl er bloß Minderheitsgesellschafter ist, entsprechende Rechte in Form einer Sperrminorität hinsichtlich der Beschlüsse der Generalversammlung in den für seine persönliche Abhängigkeit wesentlichen Angelegenheiten zu verhindern, eingeräumt worden sind.

Im hier vorliegenden Fall verfügt D E nicht über einen Stimmrechtsanteil von 50%, er erreicht diesen auch nicht über Regelungen des Gesellschaftsvertrages, die ihm einen höheren als den seiner Beteiligung am Stammkapital entsprechenden Stimmrechtsanteil einräumen (etwa golden shares). Das slowenische Gesellschaftsrecht sieht Minderheitenrechte auch nur für Fragen der Kontrolle der Geschäftsführung sowie Fragen, die die Gesellschaft selbst betreffen (Kapitalerhöhung/-herabsetzung, Änderung des Gesellschaftsvertrages) und keine generelle Sperrminorität eines Minderheitsgesellschafters vor. Eine solche Sperrminorität ist D E bei der C d.o.o. auch nicht durch den Gesellschaftsvertrag für Weisungen in Bezug auf seine Arbeitsleistung eingeräumt. Seine Stellung als Gesellschafter befähigt ihn daher nicht, Beschlüsse der Generalversammlung in den für seine persönliche Abhängigkeit wesentlichen Angelegenheiten zu verhindern.

2.3. Bei D E handelt es sich daher um einen Arbeitnehmer der C d.o.o, diese ist sein Arbeitgeber.

2.4. Daher hätte für ihn eine ZKO-Meldung gem. § 19 LSD-BG erstattet werden müssen, dies wurde aber unterlassen. Der objektive Tatbestand von § 26 Abs 1 Z 1 iVm § 19 Abs 1 und Abs 2 LSD-BG in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung ist daher erfüllt.

3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Bei §§ 19 Abs 1 und Abs 2 iVm 26 Abs 1 Z 1 LSD-BG handelt es sich um ein sog. Ungehorsamsdelikt. (§ 5 Abs 1 S 2 VStG). Dies sind Delikte, bei denen bereits die Begehung des objektiven Tatbestandes die Schuldhaftigkeit des Handelns impliziert, sofern keine Bescheinigung des Gegenteils erbracht wird. Der Beschwerdeführer hat nichts vorgebracht, was einen Ausschluss schuldhaften Handelns nahelegt. Dem Beschwerdeführer ist zumindest ein fahrlässiges Verhalten

4. Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. § 26 Abs 1 LSD-BG sieht keine Mindest-, aber eine Höchststrafe von EUR 20.000,00 vor.

Der Schutzzweck des LSD-BG besteht in der Vermeidung von Lohn- und Sozialdumping, indem Arbeitnehmern, welche von Arbeitgebern aus dem EWR-Raum oder aus Drittstaaten zur Erbringung von Arbeitsleistungen nach Österreich entsandt werden, zumindest das durch Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt gewährleistet werden soll, welches am Arbeitsort für vergleichbare Leistungen gebührt. Dadurch soll zum einen vermieden werden, dass sich Arbeitgeber im Falle von grenzüberschreitenden Entsendungen oder grenzüberschreitenden Überlassungen durch den Einsatz „billiger“ Arbeitskräfte einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil gegenüber heimischen Unternehmen verschaffen. Zum anderen sollen gerade auch Arbeitnehmer mit niedrigem Qualifikationsniveau und/oder Migrationshintergrund, die schon längere Zeit in Österreich arbeiten, vor „Lohndruck“ durch Billiglohnkonkurrenz aus dem Ausland geschützt werden. Schließlich sollen die Meldepflichten des § 19 dazu beitragen, dass Kontrollen möglichst schnell und reibungslos durchgeführt werden können (vgl ErläutRV 1076, XXIV. GP zur Vorgängerregelung im AVRAG, BGBl I 24/2011).

Bei der Aufrechterhaltung geordneter Verhältnisse am Arbeitsmarkt und der Sicherstellung angemessener Entlohnung von Arbeitskräften handelt es sich um Rechtsgüter von nicht bloß geringfügiger Bedeutung; ein Absehen von der Strafe gem. § 45 Abs 1 Z 4 VStG scheidet daher schon deshalb aus.

Der Eingriff in diese Rechtsgüter durch den Beschwerdeführer ist zwar nicht geringfügig, aber auch nicht allzu gravierend. Der Hauptschutzzweck des LSD-BG, die Aufrechterhaltung geordneter Verhältnisse am Arbeitsmarkt und die Sicherstellung angemessener Entlohnung von Arbeitskräften, wurde durch das Verhalten des Beschwerdeführers, nämlich eine ZKO-Meldung nicht zu erstatten, nicht unmittelbar berührt; ihm wird die Begehung von Unterentlohnung – deren Verhinderung der eigentliche Zweck des Gesetzes ist - (hier) nicht vorgeworfen. Eingegriffen hat er vielmehr lediglich in die Vorschriften zur Meldung der Arbeitskräfteentsendung. Diese stellen keinen Selbstzweck dar, sondern sollen die Vermeidung von Lohn- und Sozialdumping einfach kontrollierbar machen, ein Verstoß gegen sie greift daher (nur) mittelbar in die vom LSD-BG geschützten Rechtsgüter ein.

Angesichts der Bedeutung der geschützten Rechtsgüter, der Gravität des Eingriffes in sie, der drei einschlägigen Vormerkung wegen Übertretungen des LSD-BG, dem mit vier Monaten doch bereits längeren Beschäftigungszeitraum ohne Erstattung einer ZKO-Meldung, andererseits aber lediglich ein einziger Arbeitnehmer von der Übertretung betroffen ist, erweist sich eine Geldstrafe iHv EUR 1.800,00 als der Tat und der Schuld angemessen.

Aus dem Urteil des EuGH 12.09.2019, Maksimovic ua., C-64/18 ergibt sich, dass die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe zur Durchsetzung der Verpflichtungen zur Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle eine nicht verhältnismäßige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellt (vgl. VwGH 15.10.2019, Ra 2019/11/0033; 26.02.2020, Ra 2020/11/0004; 27.04.2020, Ra 2019/11/0171). Daher sind die Ersatzfreiheitsstrafen aufzuheben.

5. In Entsprechung von § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der Strafe auch die Eintragung des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz derartiger Verwaltungsstrafen verbunden ist.