Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 30.30-6510/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.02.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2023:LVwG.30.30.6510.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Schmalzbauer über die Beschwerde des Herrn A B, geb. am ****, vertreten durch C D Rechtsanwälte GmbH, Sring, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Südoststeiermark vom 03.06.2022, GZ: BHSO/623220004591/2022, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird der Beschwerde

stattgegeben,

das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Zur Ausfertigung des Erkenntnisses in gekürzter Form:

1.1. Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat am 17.01.2023 eine öffentliche, mündliche Verhandlung durchgeführt und im Anschluss das Erkenntnis mit den wesentlichen Entscheidungsgründen verkündet.

1.2. Die Niederschrift über die durchgeführte mündliche Verhandlung wurde dem Vertreter des Beschwerdeführers am 17.01.2023 ausgefolgt. Der belangten Behörde wurde die Niederschrift am 18.01.2023 zugestellt. Dem Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz wurde die Niederschrift am 18.01.2023 zugestellt. Der AGES – Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH wurde die Niederschrift am 18.01.2023 zugestellt. Dem Landeshauptmann des Landes Steiermark wurde die Niederschrift am 18.01.2023 zugestellt.

1.3. Die Rechtsmittelbelehrung des Erkenntnisses enthält gemäß § 30 Z 4 VwGVG einen Hinweis auf die Möglichkeit und die Folgen des Verzichts auf die Revision, die Niederschrift enthält gemäß § 29 Abs 2a VwGVG eine Belehrung über das Recht, binnen zwei Wochen nach Ausfolgung bzw. Zustellung der Niederschrift eine schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß § 29 Abs 4 VwGVG zu verlangen (Z 1) und darüber, dass ein Antrag auf schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses eine Voraussetzung für die Zulässigkeit der Revision beim Verwaltungsgerichtshof und der Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof darstellt (Z 2).

1.4. Von den Parteien des Verfahrens hat keine zur Erhebung einer Revision beim Verwaltungsgerichtshof und einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof legitimierte Partei binnen der in § 29 Abs 5 VwGVG normierten Frist von zwei Wochen nach Ausfolgung / Zustellung der Niederschrift, die längstens mit 01.02.2023 abgelaufen ist, den Antrag auf schriftliche Ausfertigung gemäß § 29 Abs 4 VwGVG gestellt.

1.5. Das Erkenntnis wird daher gemäß § 29 Abs 5 VwGVG in gekürzter Form ausgefertigt.

2. Zu den für die Einstellung maßgebenden Gründen:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Südoststeiermark vom 03.06.2022, GZ: BHSO/623220004591/2022, wurde Herrn A B, geb. am *****, R a d R, F, vertreten durch C D Rechtsanwälte GmbH, Sring, W, Folgendes vorgeworfen:

„1. Datum/Zeit:07.12.2021 – 08.12.2021

Ort:W, Sstraße

Funktion:handelsrechtlicher Geschäftsführer/in

Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der A B GmbH, FN *****, in R a d R, und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ des Herstellers des Lebensmittels "Maishendl Keulenschnitzerl aus der Oberkeule" zu verantworten, dass das vor dem 07.12.2021 vom Firmenstandort in F, R a.d.R an die Firma E F-AG, St. P gelieferte Lebensmittel, trotz Uneignung für den menschlichen Verzehr und daher als nicht sicher zu beurteilen ist, in Verkehr gebracht wurde, da es dem Verbot des Inverkehrbringens gemäß § 5 Abs. 1 Z. 1 LMSVG unterliegt.

Das angeführte Lebensmittel, welches am 08.12.2021, 12:56 Uhr in einem SB-Kühlregal (Kühltemperatur 4,5°C) der Filiale E F AG in W, Sstraße zum Verkauf angeboten wurde, wies laut dem Gutachten der AGES Wien vom 10.02.2022, AuftragsNr. *****, im Zuge der kommissionellen Verkostung abwegige Geruchseigenschaften auf:

• Geruch: Verkoster 1-3: mäßig - stark faulig.

Eine Geschmacksprüfung wurde aufgrund des Geruchs abgelehnt.

Die abwegige Beschaffenheit wird durch das Ergebnis der mikrobiologischen Untersuchung und des ermittelten pHWertes von 6,65 ± 0, 12 objektiviert:

mesophile aerobe Keime: 49 Millionen koloniebildende Einheiten pro Gramm (KBE/g)

Pseudomonaden: 36 Millionen KBE/g.

Gemäß den von der DGHM (Deutsche Gesellschaft für Hygiene und Mikrobiologie) veröffentlichten Richt- und Warnwerten sind für rohes Hühnerfleisch ein Richtwert für aerobe mesophile Keime von 5 Million koloniebildende Einheiten pro Gramm (KBE/g) und für Pseudomonaden ein Richtwert von 1 Million koloniebildende Einheiten pro Gramm (KBE/g) festgelegt.

Die zuvor genannten Werte werden auch in Österreich zur Beurteilung von Geflügelfleisch herangezogen. Die Probe besitzt eine der Verbrauchererwartung derart widersprechende Beschaffenheit, dass ihre bestimmungsgemäße Verwendbarkeit (Genusstauglichkeit) nicht gewährleistet ist und ist daher nach den allgemeinen Anforderungen des § 5 Abs.5 Z2 LMSVG als für den menschlichen Verzehr ungeeignet und gemäß Abs. 1 Z 1 als nicht sicher zu beurteilen. Sie unterliegt dem Verbot des Inverkehrbringens gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 LMSVG. Obwohl es verboten ist derartige Produkte in Verkehr zu bringen, wurde das Produkt in Verkehr gebracht.“

Er habe dadurch die Rechtsvorschriften im § 90 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 1 Z 1 LMSVG verletzt.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über ihn gemäß § 90 LMSVG eine Geldstrafe in der Höhe von € 300,00 (im Uneinbringlichkeitsfall 12 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt und er gleichzeitig gemäß § 64 VStG verpflichtet, € 30,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens und € 149,60 als Ersatz der Barauslagen für das Verwahrgeld der Bezirkshauptmannschaft Südoststeiermark zu bezahlen.

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige und in formaler Hinsicht zulässige Beschwerde mit den Anträgen, das Strafverfahren einzustellen, in eventu eine mündliche Verhandlung durchzuführen, in eventu eine Ermahnung zu erteilen, in eventu das Straferkenntnis aufzuheben und die Verwaltungssache zu Verfahrensergänzung an die Behörde zurückzuverweisen, in eventu die Strafhöhe herabzusetzen.

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark legt seiner Entscheidung folgenden Sachverhalt zugrunde:

Die G H GmbH, F, R a d R, FN *****, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Beschwerdeführer ist, ist Lebensmittelunternehmerin.

Das Lebensmittelaufsichtsorgan der Stadt Wien, DI (FH) I J, zog am 08.12.2021 in der Filiale der E F-AG in W, Sstraße, in einem Selbstbedienungsregal bei einer gemessenen Temperatur von 4,5°C eine von der oben angeführten Lebensmittelunternehmerin erzeugte Ware mit der Bezeichnung „G H Maishendl Keulenschnitzerl aus der Oberkeule“, Charge *****. Das Lebensmittel trug u. a. den Aufdruck: „zu verbrauchen bis: 10.12.2021“ und „gekühlt (0°C bis +4°C) lagern“.

Die Ware war zuvor am 06.12.2021 vom Lager der E F AG in St. P an die Filiale in W geliefert worden.

Die Herde des Geflügels, das zu „G H Maishendl Keulenschnitzerl aus der Oberkeule“, Charge *****, verarbeitet wurde, wurde am 01.12.2021 im Betrieb des Beschwerdeführers geschlachtet und zerlegt und bis 03.12.2021 im Betrieb des Beschwerdeführers gekühlt gelagert, sodann am 03.12.2021 verpackt, und am 03.12.2021 um 16.48 Uhr bei einer Lagertemperatur von 0,3 °C auf den LKW verladen, um 17.31 Uhr bei einer Temperatur 0,7 °C mit dem LKW in Richtung Zentrallager der E F nach St. P verbracht, wo die Ware um 22.34 Uhr mit einer Temperatur von 2,5 °C einlangte.

Von 03.12.2021 bis 06.12.2021 wurde die Ware im Zentrallager der E F in St. P, Lgasse, gelagert und am 06.12.2021 an die Filiale Sstraße, von der E F ausgeliefert.

Die Probe wurde nach der Probenziehung am 08.12.2021 bei der AGES angeliefert und unter der Auftragsnummer ***** von der AGES am 09.12.2021 beprobt.

Aus dem Gutachten der AGES ergibt sich, dass der Geruch des Lebensmittels stark faulig war, weshalb eine Geschmacksprüfung aufgrund des Geruches abgelehnt wurde. Die mikrobiologische Untersuchung und die Untersuchung des ermittelnden pH-Wertes ergab, mesophile aerobe Keime: 49 Millionen koloniebildende Einheiten pro Gramm (KBE/g) und Pseudomonaden: 36 Millionen KBE/g.

Die Probe besaß eine der Verbrauchererwartung derart widersprechende Beschaffenheit, dass ihre bestimmungsgemäße Verwendbarkeit (Genusstauglichkeit) nicht gewährleistet war. Sie war nach den allgemeinen Anforderungen des § 5 Abs 5 Z 2 LMSVG als für den menschlichen Verzehr ungeeignet und als unsicher zu beurteilen. Die Ware unterlag dem Verbot des Inverkehrbringens gemäß § 5 Abs 1 Z 1 LMSVG.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt gründet sich auf den Akt der belangten Behörde und den Gegenstandsakt sowie auf das Ergebnis der am 17.01.2023 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, in der der Beschwerdeführer gehört wurde.

Aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen in Zusammenschau mit den von der E F AG (im Folgenden E F) über Aufforderung des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark angeforderten Unterlagen ergibt sich schlüssig, dass das gegenständliche Lebensmittel das Unternehmen des Beschwerdeführers am 03.12.2021 und damit seinen Verfügungsbereich verlassen hat und an diesem Tag an die E F ausgeliefert wurde. Aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen ergibt sich in seinem Verfügungsbereich keine Lagertemperatur von über 4 °C.

Über Aufforderung des Landesverwaltungsgerichtes konnte die Gutachterin der AGES unter Berücksichtigung der Unterlagen zur Lagertemperatur zur Genusstauglichkeit der Ware, wie sie am 03.12.2021 an das E F Zentrallager angeliefert wurde, aus gutachtlicher Sicht keine Aussage treffen. Einen kausalen Zusammenhang zwischen der im Zuge der Probennahme festgestellten Temperatur und den bemängelten Parameter konnte sie aus gutachterlicher Sicht nicht bestätigen.

In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen, dass dem Beschuldigten zusammengefasst zur Last gelegt wurde, von 07. bis 08.12.2021 das genannte Lebensmittel in Verkehr gebracht zu haben, in dem das Produkt vor dem 07.12.2021 vom Firmenstandort in F aus an die E F in St. P geliefert wurde, obwohl das Lebensmittel für den menschlichen Verkehr ungeeignet und nicht sicher zu beurteilen ist. Eine Konkretisierung des vorgeworfenen Tattages durch die belangte Behörde erfolgte ebensowenig wie eine solche des Inverkehrbringens durch den Beschwerdeführer.

Im gegenständlichen Fall lieferte der Beschwerdeführer als Lebensmittelerzeuger das Lebensmittel nicht direkt an den Verbraucher, sondern über das Zentrallager des Einzelhandelsunternehmens, der dieses wiederum an eine Filiale weiterleitete.

Der Beschwerdeführer als Vertreter des Lebensmittelproduzenten bringt dieses Lebensmittel dann in Verkehr, wenn er es an den Einzelhändler übergibt. Dies war im gegenständlichen Fall der 03.12.2021 und damit weder der von der Behörde vorgeworfene 07.12.2021, noch der 08.12.2021. Der Erzeuger stellt das Produkt ja nicht in weiterer Folge an den Kunden bereit, sondern diese Aufgabe übernimmt der Einzelhändler. Der Lebensmittelerzeuger bringt das Lebensmittel - quasi punktuell durch die Weitergabe an den Einzelhändler - in Verkehr.

Im vorliegenden Fall geht die belangte Behörde offenbar von einer Tatzeit am 07.12.2021 bzw. am 08.12.2021 aus bzw. von einem nicht näher konkretisierten Datum vor dem 07.12.2021. Diese Daten sind für das vorliegende Delikt insofern irrelevant, als es auf das Datum der Übergabe des Lebensmittels an den namentlich genannten Einzelhändler durch den Beschwerdeführer ankommt. Dazu finden sich jedoch im Akt weder Ermittlungen noch Feststellungen. Auch eine Konkretisierung der Art des Inverkehrbringens durch den Beschwerdeführer ist dem Straferkenntnis nicht zu entnehmen. Das Datum der Probenahme am 08.12.2021 ist – wie sich ergeben hat – keinesfalls jener Tag, an dem der Beschwerdeführer das Lebensmittel in Verkehr gebracht hat. Das angefochtene Straferkenntnis erweist sich daher bereits aus diesem Grunde als rechtswidrig, weshalb der Beschwerde stattzugeben, das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren nach § 45 Abs 1 Z 3 VStG einzustellen war. Eine Richtigstellung des Tattages ist dem Landesverwaltungsgericht Steiermark infolge eingetretener Verfolgungsverjährung verwehrt.

Weiters wird darauf hingewiesen, dass die vom Landesverwaltungsgericht Steiermark eingeholte Stellungnahme der AGES ergab, dass zur Genusstauglichkeit der Ware, wie sie am 03.12.2021 beim Inverkehrbringen durch den Beschwerdeführer an das E F Zentrallager angeliefert wurde, aus gutachtlicher Sicht keine Aussage getroffen werden kann. Eine Bestrafung des Beschwerdeführers wäre daher auch aus diesem Grunde unter Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo nicht in Betracht gekommen.

Es war daher auszusprechen, dass das genannte Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird. Der Beschwerdeführer hat daher auch die ihm vorgeschriebenen Kosten für das Strafverfahren in Höhe von € 30,00 bzw. die weiteren, nicht näher bezeichneten Kosten in Höhe von € 149,60 nicht zu bezahlen.