Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 30.30-6229/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2022:LVwG.30.30.6229.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Schmalzbauer über die Beschwerde des A B, geb. am *****, vertreten durch Rechtsanwalt C D, Mgasse, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Murtal vom 27.04.2022, GZ: BHMT/620210018999/2021,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG iVm § 38 VwGVG betreffend die erste Übertretung und gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG iVm § 38 VwGVG betreffend die zweite bis fünfte Übertretung eingestellt.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Murtal vom 27.04.2022, GZ: BHMT/620210018999/2021, wurde Herrn A B, geb. am *****, Bgasse, E-L, vertreten durch Rechtsanwalt C D, Mgasse, W, Folgendes vorgeworfen:

„1.Datum/Zeit:29.07.2020, 11.00 Uhr

Ort:Fdorf, A am Wfeld, E F

Herr A B, geb. am *****, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Firma G H GmbH mit Sitz in G, W Straße, als Lieferantin und durch Bereithalten zum Verkauf als Inverkehrbringerin zu verantworten, dass die Probe Nr. ***** des Nachfüllbehälters für elektronische Zigaretten mit der Handelsbezeichnung: "I J 20 mg/ml Nicotin, 10 ml Inhalt“ bei der Kontrolle durch das BMSGPK durch hierzu besonders geschulte Kontrollorgane der Koordinationsstelle Tabak der AGES am 29.07.2020 um 11:00 Uhr im E F in Fdorf, A am Wfeld, gegen § 10b Abs 2 des TNRSG verstoßen hat, da keine Meldung im EUCEG vorgelegen ist, obwohl es für die InverkehrbringerInnen im Rahmen ihrer objektiven Sorgfaltspflicht zumutbar und möglich ist, zu prüfen, ob die HerstellerInnen und ImporteurInnen von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern jegliche derartige Erzeugnisse, die sie in Verkehr zu bringen beabsichtigen, dem Bundesministerium für Gesundheit in elektronischer Form mindestens sechs Monate vor dem beabsichtigten Inverkehrbringen gemeldet haben.

2. Datum/Zeit:29.07.2020, 11.00 Uhr

Ort:Fdorf, A am Wfeld, E F

Herr A B, geb. am *****, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Firma G H GmbH mit Sitz in G, W Straße, als Lieferantin und durch Bereithalten zum Verkauf als Inverkehrbringerin zu verantworten, dass die Probe Nr. ***** des Nachfüllbehälters für elektronische Zigaretten mit der Handelsbezeichnung: "K L 12,6 ml Aroma“ bei der Kontrolle durch das BMSGPK durch hierzu besonders geschulte Kontrollorgane der Koordinationsstelle Tabak der AGES am 29.07.2020 um 11:00 Uhr im E F in Fdorf, A am Wfeld, gegen § 10b Abs 2 des TNRSG verstoßen hat, da keine Meldung im EUCEG vorgelegen ist, obwohl es für die InverkehrbringerInnen im Rahmen ihrer objektiven Sorgfaltspflicht zumutbar und möglich ist, zu prüfen, ob die HerstellerInnen und ImporteurInnen von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern jegliche derartige Erzeugnisse, die sie in Verkehr zu bringen beabsichtigen, dem Bundesministerium für Gesundheit in elektronischer Form mindestens sechs Monate vor dem beabsichtigten Inverkehrbringen gemeldet haben.

3. Datum/Zeit:29.07.2020, 11.00 Uhr

Ort:Fdorf, A am Wfeld, E F

Herr A B, geb. *****, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Firma G H GmbH mit Sitz in G, W Straße, durch Bereithalten zum Verkauf als Inverkehrbringerin zu verantworten, dass die Probe Nr. ***** des Nachfüllbehälters für elektronische Zigaretten mit der Handelsbezeichnung: "K L 12,6 ml Aroma" bei der Kontrolle durch das BMSGPK durch hierzu besonders geschulte Kontrollorgane der Koordinationsstelle Tabak der AGES am 29 07 2020 um 11:00 Uhr im E F in Fdorf, A am Wfeld, gegen § 10b Abs 1 INRSG verstoßen hat, da kein Beipackzettel mit bestimmten Informationen der Packung mit dem Nachfüllbehälter beigelegt war, obwohl Packungen mit elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern ein Beipackzettel mit bestimmten Informationen beizulegen ist.

4. Datum/Zeit:29.07.2020, 11.00 Uhr

Ort:Fdorf, A am Wfeld, E F

Herr A B, geb. *****, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Firma G H GmbH mit Sitz in G, W Straße, durch Bereithalten zum Verkauf als Inverkehrbringerin zu verantworten, dass die Probe Nr. ***** des Nachfüllbehälters für elektronische Zigaretten mit der Handelsbezeichnung: "K L 12,6 ml Aroma" bei der Kontrolle durch das BMSGPK durch hierzu besonders geschulte Kontrollorgane der Koordinationsstelle Tabak der AGES am 29 07 2020 um 11:00 Uhr im E F in Fdorf, A am Wfeld, gegen § 10b Abs 2 TNRSG verstoßen hat, da der Nachfüllbehälter ohne Verpackung oder Umhüllung, welche wichtige Informationen und Kennzeichnungselemente aufweisen muss, zum Verkauf bereitgehalten und somit in Verkehr gebracht wird, obwohl jede Packung und jede Außenverpackung von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern bestimmte gesetzlich vorgegebene Angaben (sämtliche Inhaltsstoffe, Nr der Herstellercharge, Empfehlung, dass das Produkt nicht in die Hände von Kindern gelangen darf, gesundheitsbezogener Warnhinweis, falls Nikotin vorhanden ist auch des Nikotingehalt und die Nikotinabgabe pro Dosis, Suchtpotential) anzuführen hat.

5. Datum/Zeit:29.07.2020, 11.00 Uhr

Ort:Fdorf, A am Wfeld, E F

Herr A B, geb. *****, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Firma G H GmbH mit Sitz in G, W Straße, durch Bereithalten zum Verkauf als Inverkehrbringerin zu verantworten, dass die Probe Nr. ***** des Nachfüllbehälters für elektronische Zigaretten mit der Handelsbezeichnung: "K L 12,6 ml Aroma" bei der Kontrolle durch das BMSGPK durch hierzu besonders geschulte Kontrollorgane der Koordinationsstelle Tabak der AGES am 29.07.2020 um 11:00 Uhr im E F in Fdorf, A am Wfeld, gegen § 10b Abs 2 Z 2 TNRSG verstoßen hat, da sich auf dem Nachfüllbehälter die Angabe "blood oranges paired with green apples and our special green tea blend infudes with lime juice" befinden, welche Elemente sind, die Lebendmitteln ähneln, obwohl weder die Packung noch die Außenverpackung von Nachfüllbehältem Elemente oder Merkmale aufweisen dürfen, die einem Lebensmittel- oder Kosmetikerzeugnis ähneln.“

Er habe dadurch zu 1. und 2. die Rechtsvorschriften in § 14 Abs 1 Z 3 iVm § 10b Abs 2 TNRSG und zu 3. in § 14 Abs 1 Z 5 iVm § 10c Abs 1 TNRSG und 4. § 14 Abs 1 Z 5 iVm § 10c Abs 2 TNRSG und 5. § 14 Abs 1 Z 5 iVm § 10c Abs 2 Z 2 und § 5d Abs 1 Z 4 TNRSG verletzt.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über ihn gemäß § 14 Abs 1 Tabak- und Nichtraucherinnen bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG) BGBl. Nr. 431/1995, idgF Geldstrafen in der Höhe von 5 Mal je € 1.000,00 (im Uneinbringlichkeitsfall je 1 Tag und 21 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt und er gleichzeitig gemäß § 64 VStG verpflichtet, € 500,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu bezahlen.

Gleichzeitig wurde gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG das zweite vorgeworfene Delikt der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 28.07.2021 eingestellt und festgelegt, dass die angeführte Firma für die verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand hafte.

Begründend wurde ausgeführt, dass sich die im Spruch angeführten Verwaltungsübertretungen auf die Anzeige des Bundesministers für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz vom 05.07.2021, GZ: 2021-0.460.420, und den Kontrollbericht der AGES vom 25.03.2021 stütze. Die Behörde folge in ihrer Beweiswürdigung dem Kontrollbericht der AGES, wonach die angeführten Mängel hinsichtlich der Kennzeichnung, Verpackung und der nicht ordnungsgemäßen Meldung im EU-CEG vor dem Inverkehrbringen festgestellt worden seien.

Bei der Strafbemessung wertete die belangte Behörde als strafmildernd nichts und als erschwerend einschlägige Vorstrafen.

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig und in formaler Hinsicht zulässige Beschwerde mit den Anträgen, eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen, der Beschwerde Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, der Beschwerde Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben, in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Inhaltlich wurde zu den einzelnen Tatvorwürfen im Wesentlichen vorgebracht:

Zu Tatvorwurf 1. und 2. wurde vorgebracht, dass der Hersteller, der ein EU-Unternehmen sei, im AGES-Bericht identifiziert sei. Das Unternehmen des Beschuldigten sei demnach weder Importeur noch Hersteller. Das Verwaltungsstrafverfahren zu 1. und 2. sei daher diesbezüglich einzustellen.

Zu Tatvorwurf 3. und 4. werde vorgebracht, dass, da unter Tatvorwurf 4. vorgeworfen werde, dass gar keine Packung (Verpackung, Umhüllung, etc.) vorgelegen habe und nur dieser ein Beipackzettel beizulegen sei, Tatvorwurf 3. und 4. in Widerspruch zu einander stünden. Das Verfahren wäre daher auch diesbezüglich einzustellen. Der Begriff „Umhüllung“ komme im TNRSG nicht vor. Das Fehlen einer Umhüllung könne demnach nicht Grundlage für eine Verwaltungsübertretung sein. § 1 TNRSG definiere Packung bzw. Außenverpackung. Die Flüssigkeit im Produkt „K L 12,6 mg Aroma“ sei kein Liquid, somit sei deren Gebinde kein Nachfüllbehälter. Das TNRSG sei nicht anwendbar. Der Tatvorwurf zu 4. finde im TNRSG keine Deckung. Das Strafverfahren wäre einzustellen.

Zum Tatvorwurf 5. werde vorgeworfen, dass auf dem Nachfüllbehälter lebensmittelähnliche Elemente enthalten seien und werde darauf verwiesen, dass nach dem TNRSG weder die Packung, noch die Außenverpackung von Nachfüllbehältern, Elemente der Merkmale aufweisen dürften, die einem Lebensmittel oder Kosmetikerzeugnis ähnelten. Unter der Prämisse, dass Tatvorwurf 4. zutreffe, habe es keinen Gegenstand gegeben, auf dem nach § 10c Abs 2 TNRSG bestimmte Angaben unzulässig gewesen wären. Das Verwaltungsverfahren wäre daher einzustellen gewesen. Überdies werde das Produkt weder in Verbindung mit Tabakerzeugnissen oder verwandten Erzeugnissen beworben oder verkauft, noch werde eine sonstige Verbindung zu Produkten, die dem TNRSG unterliegen, dargestellt. Das beanstandete Produkt könne nicht in purer Form in elektronischen Zigaretten, E-Shishas oder vergleichbaren Erzeugnissen verdampft werden und es weise auch sonst keine Merkmale auf, die darauf hinweisen würden, dass das Produkt dem TNRSG unterliegen würde. Für die Annahme eines Verstoßes gegen das TNRSG fehle somit jede Grundlage. Die Strafbehörde werfe einen nicht strafbaren Sachverhalt vor.

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark führte am 15.09.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der Vertreter des Beschwerdeführers sowie der Meldungsleger, DI M N als Zeuge, teilnahmen.

Über Ersuchen des Landesverwaltungsgerichtes übermittelte der Vertreter des Beschwerdeführers weitere Unterlagen, die der belangten Behörde zur Stellungnahme gesandt wurden. Eine Stellungnahme langte nicht ein.

Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der G H GmbH, FN ***. Geschäftsanschrift war bis 13.07.2021 G, W Straße. Die Gesellschaft ist laut Firmenbuch im Geschäftszweig „Handel mit elektrischen Zigaretten sowie deren Zubehör, Handel mit Waren aller Art, Erbringung von Handels- und Dienstleistungen, Projektentwicklung“ tätig (Firmenbuchauszug vom 28.06.2022, OZ 3).

Die genannte Gesellschaft ist Gewerbeinhaberin des Handelsgewerbes mit Ausnahme der reglementieren Handelsgewerbe am Standort G, W Straße, gewerberechtlicher Geschäftsführer ist der Beschwerdeführer (GISA-Zahl: ***, OZ 4). In Fdorf, A am Wfeld befand sich am Tattag eine weitere Betriebsstätte der genannten Gesellschaft in Form eines Verkaufslokals.

Am 29.07.2020 führte DI M N vom Büro für Tabakkoordination der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES) im Auftrag des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (BMSGPK) Kontrollen nach § 9 TNRSG in der genannten Betriebsstätte in Fdorf durch.

Dabei wurden 2 unterschiedliche Produkte mit der Bezeichnung „I J, VG 20 mg/ml Nicotine“, 10 ml Inhalt (5 Flaschen) und „K L“, 12,6 ml/60 ml (3 Behälter) als Proben gezogen, die im oben genannten Verkaufslokal entgeltlich an Verbraucher bereitgestellt und damit in Verkehr gebracht wurden.

Das Produkt „I J VG 20 mg/ml Nicotine“ wurde für die e-dampfzigarette, L Straße, Hberg, hergestellt. Herstellerin und Lieferantin des Produktes war die O P GmbH, FN*****, W (Rechnung vom 29.04.2020, OZ 11). Die nikotinhaltige Flüssigkeit befand sich in einer Kunststoffflasche mit Klebeetikette, die in einer Faltschachtel mit Beipacktext verpackt war. Ein Eintrag im EU-CEG war zum Kontrollzeitpunkt nicht auffindbar (Prüfbericht der AGES vom 25.03.2021, Probennummer *****). Eine Meldung im EU-CEG für das gegenständliche Produkt war im Jahr 2018 durch die Herstellerin O P GmbH erfolgt (Beilage ./B zur Verhandlungsschrift).

Das Produkt „K L“ 12,6 ml, Aroma, wurde von der Q R, Astraße, Ldorf, hergestellt. Die nikotinfreie Flüssigkeit (Aroma) war in einem zylinderförmigen, durchsichtigen Kunststoffbehälter mit Klebeetikett ohne Umverpackung und ohne Beipackzettel verpackt. Auf dem Behälter befanden sich die Angaben „Shot“, „Blood oranges paired with green apples and our special green tea blend infused with lime juice“. Ein Eintrag im EU-CEG ist am 11.11.2020 erfolgt (Prüfbericht der AGES vom 25.03.2021, Probennummer *****). Lieferant des Produktes war S T, W (Rechnung vom 08.04.2020, OZ 11).

Die beiden Produkte wurden am Hauptstandort der G H GmbH in Hberg eingekauft und aus dem Zentrallager am Hauptstandort in Hberg an die Filiale in Fdorf ausgeliefert.

Mit Schreiben des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 28.07.2021 wurde dem Beschwerdeführer die oben angeführten Verwaltungsübertretungen vorgehalten und er zur Rechtfertigung aufgefordert. Dieser Aufforderung zur Rechtfertigung war nach den Unterlagen im Akt der oben angeführte Prüfbericht der AGES nicht angeschlossen.

In der Folge wurde das Verwaltungsstrafverfahren an die belangte Behörde abgetreten. Diese änderte den Tatvorwurf ab.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt gründet sich auf den Akt der belangten Behörde sowie den Gegenstandsakt und das Ergebnis der am 15.09.2022 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Die Feststellungen gründen sich insbesondere auf den genannten Prüfbericht der AGES samt Fotos sowie die angeführten Auszüge aus Firmenbuch und GISA. Die Feststellungen zu Herstellern und Lieferanten wurden aufgrund der vorgelegten Rechnungen getroffen, die sich mit den Angaben auf den Fotos im Prüfbericht decken. Die Feststellung, dass das Produkt „I J VG 20 mg/ml Nicotine“ von der O P GmbH, W, hergestellt wurde, ergibt sich aus der vorgelegten Rechnung sowie dem Schreiben des Beschwerdeführers vom 04.11.2022.

Rechtliche Beurteilung:

Art. 131 Abs 1 B-VG bestimmt, dass soweit sich aus Abs 2 und 3 dieser Bestimmung nichts anderes ergibt, über Beschwerden nach Art. 130 Abs 1 B-VG die Verwaltungsgerichte der Länder entscheiden.

Entsprechend der Bestimmung des Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

§ 38 VwGVG:

„Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes – FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.“

§ 1 des Bundesgesetzes über das Herstellen und Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse und den Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutz (Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG), BGBl Nr. 431/1985, in der Fassung BGBl I Nr. 66 /2019 (Auszug):

„Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

1. „Tabakerzeugnis“ jedes Erzeugnis, das zum Rauchen, Schnupfen, Lutschen oder Kauen bestimmt ist, sofern es ganz oder teilweise aus Tabak, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Tabak in gentechnisch veränderter oder unveränderter Form handelt, besteht,

1a. „neuartiges Tabakerzeugnis“ jedes Tabakerzeugnis, das nicht in eine der Kategorien Zigaretten, Tabak zum Selbstdrehen, Pfeifentabak, Wasserpfeifentabak, Zigarren, Zigarillos, Kautabak, Schnupftabak und Tabak zum oralen Gebrauch fällt und erstmals nach dem 19. Mai 2014 in Verkehr gebracht wurde,

1b. „elektronische Zigarette“ ein Erzeugnis, das zum Konsum nikotinhältigen oder nikotinfreien Dampfes (Nebels) mittels eines Mundstücks verwendet werden kann, oder jeder Bestandteil dieses Produkts, einschließlich einer Kartusche, eines Tanks, und des Gerätes ohne Kartusche oder Tank. Elektronische Zigaretten können Einwegprodukte oder mittels eines Nachfüllbehälters oder Tanks nachfüllbar sein oder mit Einwegkartuschen nachgeladen werden,

1c. „Nachfüllbehälter“ ein Behältnis, das eine nikotinhältige oder nikotinfreie Flüssigkeit enthält, die zum Nachfüllen einer elektronischen Zigarette verwendet werden kann,

[…]

1l. „Liquid“ jede nikontinhältige oder sonstige nikotinfreie Flüssigkeit, die dafür vorgesehen ist, in elektronischen Zigaretten, E-Shishas oder vergleichbaren Erzeugnissen mit derselben Funktions- und Wirkungsweise verdampft zu werden,

2. „Inverkehrbringen“ die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung von Produkten – unabhängig vom Ort ihrer Herstellung – für Verbraucherinnen bzw. Verbraucher,

3. „Nikotin“ das beim Konsumieren von Tabakerzeugnissen aufgenommene Hauptalkaloid der Gruppe der Tabakalkaloide,

4. „Packung“ die kleinste Einzelverpackung eines Tabakerzeugnisses oder verwandten Erzeugnisses, die in Verkehr gebracht wird,

4a. „Außenverpackung“ eine Verpackung, in der Tabakerzeugnisse oder verwandte Erzeugnisse in Verkehr gebracht werden und in der sich eine Packung oder mehrere Packungen befinden. Transparente Hüllen gelten nicht als Außenverpackung,

[…]

9. „Inhaltsstoff“ Tabak, ein Zusatzstoff sowie jeder in einem endgültigen Tabakerzeugnis oder verwandten Erzeugnis vorhandene Stoff oder Bestandteil, einschließlich Papier, Filter, Druckerfarben, Kapseln und Kleber,

[…]

9c. „Zusatzstoff“ ein Stoff mit Ausnahme von Tabak, der einem Tabakerzeugnis oder verwandtem Erzeugnis, einer Packung oder einer Außenverpackung zugesetzt wird,

9d. „Aromastoff“ ein Zusatzstoff, der Geruch und/oder Geschmack verleiht,

9e. „charakteristisches Aroma“ ein von Tabakgeruch bzw. -geschmack unterscheidbarer Geruch oder Geschmack, der durch einen Zusatzstoff oder eine Kombination von Zusatzstoffen erzeugt wird – unter anderem Früchte, Gewürze, Kräuter, Alkohol, Süßigkeiten, Menthol oder Vanille – und der vor oder beim Konsum des Tabakerzeugnisses oder verwandten Erzeugnisses bemerkbar ist,

[…].“

§ 2 TNRSG:

„(1) Das Inverkehrbringen von

1. Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen, die den §§ 4 bis 10e oder nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen nicht entsprechen oder

2. Tabak zum oralen Gebrauch oder

3. Kautabak ist verboten.

(2) Eine Zigarettenpackung muss mindestens 20 Zigaretten enthalten.

(3) Verbote des In-Verkehr-Bringens von Tabakerzeugnissen auf Grund anderer Rechtsvorschriften bleiben unberührt.“

§ 5d TNRSG:

„(1) Die Kennzeichnung der Packung und der Außenverpackung sowie das Tabakerzeugnis selbst dürfen weder Elemente noch Merkmale aufweisen, die

1. ein Tabakerzeugnis bewerben oder zu dessen Konsum anregen, indem sie einen irreführenden Eindruck von seinen Eigenschaften, gesundheitlichen Wirkungen, Risiken oder Emissionen erwecken; die Beschriftungen dürfen keine Informationen über den Gehalt des Tabakprodukts an Nikotin, Teer oder Kohlenmonoxid enthalten,

2. suggerieren, dass ein bestimmtes Tabakerzeugnis weniger schädlich als ein anderes sei oder auf eine Reduzierung einiger schädlicher Bestandteile des Rauchs abziele oder belebende, energetisierende, heilende, verjüngende, natürliche oder ökologische Eigenschaften oder einen sonstigen Nutzen für die Gesundheit oder Lebensführung habe,

3. sich auf den Geschmack, Geruch, eventuelle Aromastoffe oder sonstige Zusatzstoffe oder auf deren Fehlen beziehen,

4. einem Lebensmittel- oder Kosmetikerzeugnis ähneln,

5. suggerieren, dass ein bestimmtes Tabakerzeugnis eine verbesserte biologische Abbaubarkeit oder sonstige Vorteile für die Umwelt aufweise.

(2) Es ist verboten, Packungen und Außenverpackungen zu verwenden, die den Eindruck eines wirtschaftlichen Vorteils erwecken (z. B. durch aufgedruckte Gutscheine, Ermäßigungen, 2-für-1-Angebote, kostenlose Abgabe).

(3) Unter die nach den Abs. 1 und 2 verbotenen Elemente und Merkmale fallen insbesondere Texte, Symbole, Namen, Markennamen, figurative und sonstige Zeichen.“

§ 10b Abs 1 und Abs 2 TNRSG:

„(1) Die Bestimmungen für elektronische Zigaretten und deren Nachfüllbehälter im Sinne dieses Bundesgesetzes beziehen sich nicht auf jene Produkte, die einer Genehmigungspflicht gemäß der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel, ABl. Nr. L 311 vom 28.11.2001 S. 67 oder den Anforderungen der Richtlinie 93/42/EWG über Medizinprodukte, ABl. Nr. L 169 vom 12.07.1993 S. 1, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2007/47/EG, ABl. Nr. L 247 vom 21.09.2007 S. 21 unterliegen.

(2) Die Herstellerinnen bzw. Hersteller und Importeurinnen bzw. Importeure von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern haben dem Bundesministerium für Gesundheit jegliche derartige Erzeugnisse, die sie in Verkehr zu bringen beabsichtigen, zu melden. Die Meldung muss in elektronischer Form mindestens sechs Monate vor dem beabsichtigten Inverkehrbringen erfolgen. Bei elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern, die bei Inkrafttreten dieser Bestimmung bereits in Verkehr sind, muss die Meldung innerhalb von sechs Monaten ab diesem Zeitpunkt erfolgen. Jede wesentliche Änderung eines Erzeugnisses muss vor dem Inverkehrbringen des veränderten Produktes gemeldet werden. Das Produkt darf frühestens sechs Monate nach der Meldung in Verkehr gebracht werden.“

§ 10c TNRSG:

„(1) Packungen mit elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern ist ein Beipackzettel mit folgenden Informationen beizulegen:

1. Gebrauchs- und Aufbewahrungsanweisungen für das Produkt, einschließlich eines Hinweises, dass das Erzeugnis nicht für den Gebrauch durch Kinder, Jugendliche und Nichtraucherinnen und Nichtraucher empfohlen wird,

2. Gegenanzeigen,

3. Warnungen für spezielle Risikogruppen,

4. mögliche schädliche Auswirkungen,

5. Suchtpotenzial und Toxizität und

6. Kontaktangaben der Herstellerin bzw. des Herstellers oder der Importeurin bzw. des Importeurs und einer juristischen oder natürlichen Kontaktperson in der Union.

(2) Jede Packung und jede Außenverpackung von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern

1. hat eine Liste sämtlicher Inhaltsstoffe des Erzeugnisses in absteigender Rangfolge ihres Gewichts, die Nummer der Herstellungscharge und die Empfehlung, dass das Erzeugnis nicht in die Hände von Kindern gelangen darf, sowie bei nikotinhältigen Produkten auch die Angabe des Nikotingehalts des Erzeugnisses und der Nikotinabgabe pro Dosis zu enthalten,

2. darf unbeschadet Z 1 keine der in § 5d genannten Elemente oder Merkmale enthalten, mit Ausnahme der Informationen über den Nikotingehalt und die Aromastoffe gemäß § 5d Abs. 1 Z 1 und 3,

3. hat bei nikotinhältigen Erzeugnissen den folgenden gesundheitsbezogenen Warnhinweis zu enthalten:

„Dieses Produkt enthält Nikotin: einen Stoff, der sehr stark abhängig macht. Es wird nicht für den Gebrauch durch Nichtraucher empfohlen.“ und

4. hat bei nikotinfreien Erzeugnissen den folgenden gesundheitsbezogenen Warnhinweis zu enthalten:

„Der Gebrauch dieses Produktes kann gesundheitliche Schäden verursachen.“

(3) Der gesundheitsbezogene Warnhinweis ist auf die vordere und hintere äußere Fläche der Packung und auf jede Außenverpackung zu drucken.

(4) Der gesundheitsbezogene Warnhinweis muss den Anforderungen des § 5c Abs. 2 entsprechen. Er hat 30 % der entsprechenden Fläche der Packung und der Außenverpackung einzunehmen.

(5) Es ist verboten, Packungen und Außenverpackungen zu verwenden, die den Eindruck eines wirtschaftlichen Vorteils erwecken (z. B. durch aufgedruckte Gutscheine, Ermäßigungen, 2-für-1-Angebote, kostenlose Abgabe).“

§ 14 Abs 1 TNRSG:

„Wer

1. Tabakerzeugnisse oder verwandte Erzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,

2. gegen das Versandhandelsverbot gemäß § 2a verstößt,

3. gegen die Meldepflichten gemäß §§ 8, 8a, 8c, 10a und 10b verstößt,

4. entgegen § 11 Werbung oder Sponsoring betreibt,

5. gegen die Bestimmungen hinsichtlich des Erscheinungsbildes gemäß §§ 5 bis 6, 10c und 10f verstößt,

6. gegen die Bestimmungen in Bezug auf Beschlagnahme, Verfall und Produktrückruf der §§ 10d oder 10e verstößt,

7. gegen das Verkaufsverbot an Jugendliche gemäß § 2a verstößt, begeht, sofern die Tat nicht nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 500 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 15 000 Euro zu bestrafen.“

Im gegenständlichen Fall wirft die belangte Behörde im Straferkenntnis dem Beschwerdeführer als zur Vertretung nach außen befugtes Organ einer GmbH als Lieferantin und Inverkehrbringerin (erste und zweite Übertretung) bzw. als Inverkehrbringerin (dritte bis fünfte Übertretung) vor, am 29.07.2020 gegen Bestimmungen des TNRSG verstoßen zu haben.

Konkret habe es der Beschwerdeführer als Vertreter der Lieferantin und Inverkehrbringerin zu verantworten, nicht überprüft zu haben, ob für die von ihm in Verkehr gebrachten Produkte eine Meldung im EU-CEG durch Hersteller oder Importeur vorgelegen ist (Übertretung 1. und 2.) und er habe es als Vertreter der Inverkehrbringerin zu verantworten, dass der Probe des Nachfüllbehälters für elektronische Zigaretten kein Beipackzettel beigelegt war (3. Übertretung), der Nachfüllbehälter ohne Verpackung oder Umhüllung mit bestimmten gesetzlich vorgegebenen Angaben zum Verkauf bereitgehalten und in Verkehr gebracht wurde (4. Übertretung) und sich auf dem Nachfüllbehälter Angaben befunden hätten, die Lebensmitteln ähneln (5. Übertretung).

Dagegen richtet sich die oben wiedergegebene Beschwerde.

Gemäss § 44a Z 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses unter anderem die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Dies hat nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes durch Angabe von Tatort, Tatzeit sowie des wesentlichen Inhaltes des Tatgeschehens zu erfolgen. Der Spruch eines Straferkenntnisses muss so gefasst sein, dass die Subsumtion einer als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, also aus der Tathandlung zugleich auf das Vorliegen der bestimmten Übertretung geschlossen werden kann (VwGH 27.04.2011, Zl 2010/08/0091). Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht, dass ihm einerseits die als erwiesen angenommene Tat, andererseits die verletzte Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten wird (VwGH 08.08.2008, Zl 2008/09/0042). Die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat hat so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist (VwGH 12.03.2010, Zl 2010/17/0017).

Gegenüber den Tatvorwürfen der belangten Behörde im Straferkenntnis warf der Bürgermeister der Stadt Graz dem Beschwerdeführer in der Aufforderung zur Rechtfertigung vor, als Organ der Lieferantin und Inverkehrbringerin zu verantworten zu haben, dass die Probe des Nachfüllbehälters bei der genannten Kontrolle gegen §°10b Abs 2 TNRSG (Tatvorwurf 1., 3. und 5.), gegen § 10c Abs 2 Z 2 TNRSG (Tatvorwurf 2. und 6.) und gegen § 10b Abs 1 TNRSG (Tatvorwurf 4.) verstoßen hat. Tatvorwurf 2. wurde im folgenden Ermittlungsverfahren nicht weiter verfolgt. Im Straferkenntnis ist dieser Tatvorwurf daher nicht mehr enthalten. Eine Bezugnahme auf § 2 TNRSG ist der Aufforderung zur Rechtfertigung nicht zu entnehmen.

Diese Aufforderung zur Rechtfertigung stellt innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist die einzige Verfolgungshandlung dar (§§ 31 Abs 1 und 32 Abs 2 VStG).

Im Straferkenntnis änderte die belangte Behörde die Tatanlastung und änderte bzw. ergänzte auch die Strafbestimmungen.

Zur 1. und 2. vorgeworfenen Übertretung:

Zutreffend bringt der Beschwerdeführer betreffend die Tatvorwürfe 1. und 2. vor, dass sich die Verpflichtung in § 10b Abs 2 TNRSG, eine Meldung in elektronischer Form an das Gesundheitsministerium zu erstatten, an die Hersteller bzw. Importeure richtet. Nur diese sind zur Meldung nach § 10b TNRSG verpflichtet und nur diese sind daher nach § 14 Abs 1 Z 3 TNRSG bei Zuwiderhandeln strafbar.

Wie das Ermittlungsverfahren eindeutig ergeben hat, ist die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft weder Herstellerin noch Importeurin, was sich bereits aus dem Kontrollbericht der AGES ergibt. Beide Produkte wurden in Österreich hergestellt.

Hersteller sind die O P GmbH bzw. S T. Die Gesellschaft ist entgegen dem Tatvorwurf aber auch nicht Lieferantin des Produktes, sondern Einzelhändlerin, die Produkte in ihrer Filiale in Verkehr gebracht hat, dh zur entgeltlichen Abgabe an Verbraucher bereitgestellt hat (§ 1 Z 2 TNRSG). Auch hat das Ermittlungsverfahren ergeben, dass das Produkt „I J VG 20 mg/ml Nicotine“ bereits im Jahr 2018 durch die O P GmbH im EU-CEG gemeldet worden war. Eine Bestrafung wegen der 1. vorgeworfenen Übertretung des Beschwerdeführers kommt daher nicht in Betracht, das Straferkenntnis ist diesbezüglich zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen.

Aber auch eine Ausdehnung der Verantwortung für die Meldung nach § 10b TNRSG in der von der Behörde vorgeworfenen dritten Übertretung Form auf Dritte, die nicht Hersteller oder Importeure, sondern Inverkehrbringer sind, kommt in einem Verwaltungsstrafverfahren nicht in Betracht. Dies würde zu einer Ausdehnung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung führen. Dem steht nach der ständigen Judikatur das Verbot einer ausdehnenden Auslegung verwaltungsstrafrechtlicher Tatbestände entgegen (VwGH 24.10.2019, Ra 2018/02/0266, 31.07.2014, Ro 2014/02/0099, ua.).

Es war das Straferkenntnis diesbezüglich zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren in den Punkten 1. und 2. einzustellen.

Zur 3. bis 5. vorgeworfenen Übertretung:

Auch hier bringt der Beschwerdeführer zu Recht vor, dass die von der belangten Behörde gewählte Tatanlastung nicht zulässig und das Straferkenntnis daher diesbezüglich zu beheben ist.

Die belangte Behörde wirft dem Beschwerdeführer als Vertreter der Inverbringerin im Tatvorwurf wörtlich vor, dass „die Probe Nr.: ***** des Nachfüllbehälters für elektronische Zigaretten mit der Handelsbezeichnung: „K L 12,6 ml Aroma“ bei der Kontrolle aus näher genannten Gründen gegen § 10b Abs 1 (3. Übertretung) bzw. Abs 2 Z 2 TNRSG (4. und 5. Übertretung) verstoßen habe. Sie wirft dem Beschwerdeführer in der Tatumschreibung vor, dass das genannte Produkt ohne Beipackzettel und ohne Verpackung und ohne gesundheitsbezogenen Warnhinweis in Verkehr gebracht wurde und sich auf diesem Produkt Angaben, die Lebensmitteln ähneln, befunden haben.

Konkret wirft die belangte Behörde dem Beschwerdeführer im Tatvorwurf 3. einen Verstoß gegen § 10b Abs 1 TNRSG vor. § 10b Abs 1 TNRSG normiert eine Ausnahme von der Anwendung für elektronische Zigaretten und deren Nachfüllbehälter, soweit sie der Genehmigungspflicht der genannten Richtlinien für Humanarzneimittel oder Medizinprodukte unterliegen, normiert jedoch keine Pflichten für den einzelnen Normunterworfenen. Insofern scheidet eine darauf gestützte Bestrafung des Beschwerdeführers aus.

§ 10b Abs 2 TNRSG normiert eine Meldeverpflichtung für Hersteller und Importeure. Unklar ist, inwieweit der Beschwerdeführer als Vertreter der Inverkehrbringerin eines „Nachfüllbehälters für elektronische Zigaretten“, der ohne gesundheitsbezogenen Warnhinweis und mit einem Element, das Lebensmitteln ähnelt, in Verkehr gebracht wurde, damit gegen diese Normen verstoßen haben soll. In § 10b Abs 2 TNRSG wurde überdies vom Gesetzgeber keine Untergliederung in verschiedene Ziffern – daher auch nicht in Z 2 leg cit – vorgenommen. Auch hier scheidet eine darauf gestützte Bestrafung des Beschwerdeführers aus.

Soweit die belangte Behörde in den übertretenen Normen zur dritten bis fünften vorgeworfenen Übertretung § 10c Abs 1 und Abs 2 bzw. § 10c Abs 2 Z 2 iVm § 5d TNRSG anführt, ist überdies anzumerken, dass sich diese Vorschriften, da es sich um Vorschriften zu Aussehen und Verpackung der Produkte handelt, primär an den Hersteller oder Importeur richten. Da die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft weder Hersteller noch Importeur ist, kommt eine Bestrafung nach Maßgabe des von der belangten Behörde in der Aufforderung zur Rechtfertigung gewählten Tatvorwurfs nicht in Betracht.

Nach § 14 Abs 1 Z 1 TNRSG ist strafbar, wer Tabakerzeugnisse oder verwandte Erzeugnisse entgegen § 2 TNRSG in Verkehr bringt. Nach § 2 Abs 1 Z 1 TNRSG ist das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen, die den §§ 4 bis 10e oder nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen nicht entsprechen, verboten. Nach § 14 Abs 1 Z 5 TNRSG ist strafbar, wer gegen die Bestimmungen hinsichtlich des Erscheinungsbildes gemäß §§ 5 bis 6, 10c und 10f TNRSG verstößt.

Ein Verstoß gegen die genannten Meldepflichten oder Verpackungs- und Kennzeichnungspflichten durch den Inverkehrbringer als entgeltlichen oder unentgeltlichen Bereitsteller an Verbraucher kommt daher, wenn überhaupt, allenfalls im Wege des § 2 TNRSG in Betracht. Derartige Verstöße wurde dem Beschwerdeführer innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist (§ 31 Abs 1 VStG) aber nicht vorgeworfen.

Ergänzend wird zur vorgeworfenen 5. Übertretung darauf hingewiesen, dass sich § 5d TNRSG sprachlich nur auf Tabakerzeugnisse bezieht (arg § 5d Abs 1 Einleitungssatz TNRSG „sowie das Tabakerzeugnis selbst“), sodass eine Anwendung auf einen nikotinfreien Aromastoff schon begrifflich ausscheidet.

Die von der belangten Behörde gewählte Tatanlastung genügt, wie oben ausgeführt, den gesetzlichen Vorgaben nicht. Eine Spruchkorrektur in die eine oder andere Richtung ist dem erkennenden Gericht wegen mittlerweile eingetretener Verfolgungsverjährung gemäß § 31 Abs. 1 VStG verwehrt, da die Verfolgung einer Person unzulässig ist, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung nach § 32 Abs. 2 VStG vorgenommen worden ist und sich eine Verfolgungshandlung auf alle einer späteren Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente beziehen muss (VwGH 27.4.2012, Zl. 2008/17/0175).

Es war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren nach § 45 Abs 1 Z 3 VStG einzustellen, ohne dass auf das weitere Vorbringen einzugehen war.

Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.