Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 41.22-5731/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.06.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2022:LVwG.41.22.5731.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Rappold über die Beschwerde der A GmbH Co KG, Lweg, L, vertreten durch die Rechtsanwälte Mag. D E, Mag. F G, Bstraße, G, gegen den Bescheid der Bürgermeisterin der Stadt Graz vom 05.04.2022, GZ: A7-099302/2020/0005,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird der Beschwerde insoweit

F o l g e g e g e b e n,

als der bekämpfte Bescheid dahingehend abgeändert wird, dass eine Vergütung für den Verdienstentgang in der Höhe von € 129,31 gewährt wird.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Bescheid der Bürgermeisterin der Stadt Graz (im Folgenden belangte Behörde) vom 05.04.2022, GZ: A7-099302/2020/0005, wurde dem Antrag auf Vergütung für den Verdienstentgang der A GmbH Co KG (im Folgenden Beschwerdeführerin), eingebracht am 16.11.2020, als Dienstgeberin von Herrn B C, geb. am ****, für den Zeitraum von 26.10.2020 bis 05.11.2020, in Folge des Absonderungsbescheides des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 05.11.2020, GZ: A7-74055/2020-14309, in der Höhe von € 61,32 teilweise stattgegeben (Spruchpunkt I). Das Mehrbegehren wurde abgewiesen (Spruchpunkt II). Begründend wurde ausgeführt, dass der Zeitraum vom 26.10.2020 bis zum 03.11.2020 von der behördlich verfügten Absonderung nicht mitumfasst sei und daher auch bei der Berechnung des Vergütungsanspruches nicht mitberücksichtigt wurde. Als Rechtsgrundlagen werden § 32 Abs 1 Z 1, § 32 Abs 3 und Abs 7 iVm § 36 Abs 1 lit i und Abs 2 Epidemiegesetz 1950 (im Folgenden EpiG) angeführt.

Gegen diesen Bescheid erhob die nunmehrige Beschwerdeführerin am 08.04.2022 fristgerecht Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Steiermark und wurde darin im Wesentlichen ausgeführt, dass die Absonderung aufgrund des Absonderungsbescheides vom 04.11.2020 ausdrücklich ab dem 26.10.2020 bis zum 05.11.2020 angeordnet wurde. Am 04.05.2022 brachte die Beschwerdeführerin durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter eine Beschwerdeergänzung (bezeichnet als „Bescheidbeschwerde“) bei der belangten Behörde ein. Darin wird zunächst ausgeführt, dass der bekämpfte Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet sei, da die belangte Behörde die Bestimmungen des § 32 Abs 1 Z 1, § 32 Abs 3 und Abs 7 EpiG nicht richtig bzw. denkunmöglich auf den gegenständlichen Sachverhalt angewandt habe. Die belangte Behörde habe den eben genannten Bestimmungen einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt und die Beschwerdeführerin dadurch in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art 2 StGG iVm Art 7 Abs 1 S 1 B-VG verletzt. Durch die denkunmögliche Anwendung dieser Bestimmungen und der zu Unrecht erfolgten Abweisung des Mehrbegehrens sei die Beschwerdeführerin auch in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Schutz des Eigentums verletzt.

Ferner wird in der Beschwerdeergänzung zusammengefasst ausgeführt, die belangte Behörde hätte der Beschwerdeführerin eine Vergütung für den Verdienstentgang in Höhe von € 335,33 für den gesamten Zeitraum 26.10.2020 bis 05.11.2020 zuerkennen müssen. Der Dienstnehmer sei mit dem bereits in Rechtskraft erwachsenen Absonderungsbescheid vom 04.11.2020 ab dem 26.10.2020 bis 05.11.2020 abgesondert worden. Zwar sei der Absonderungsbescheid erst am 05.11.2020 ergangen und wurde darin verfügt, dass der Dienstnehmer mit 04.11.2020 abgesondert wird, im Spruchpunkt 3. sei jedoch eindeutig festgehalten, dass „Die Absonderung […] 10 Tage ab 26.10.2020, somit bis zum 05.11.2020 aufrecht“ bleibt. Die belangte Behörde wäre bei ihrer Entscheidung an den bereits in Rechtskraft erwachsenen Absonderungsbescheid gebunden gewesen, auch wenn darin rückwirkend über einen Absonderungszeitraum abgesprochen wurde. Außerdem wäre der Arbeitnehmer ohnehin ab dem Zeitpunkt des Auftretens des Krankheitsverdachts, somit ab 26.10.2020, abzusondern gewesen, da dies dem Sinn und Zweck des Epidemiegesetzes entspreche. Der Dienstnehmer habe sich außerdem bereits ab 26.10.2020 aufgrund des Kontaktes mit einer positiv getesteten Person in häuslicher Quarantäne befunden und erbrachte infolgedessen ab diesem Zeitpunkt keine Arbeitsleistung für die Beschwerdeführerin. Dass das Datum der Bescheiderlassung keine Rolle bei der Bemessung des Vergütungsanspruchs spiele, ergebe sich ferner daraus, dass gemäß § 3b EpiG auch im Falle einer „selbstüberwachten Heimquarantäne“ bei positiven Antigentest, ein Vergütungsanspruch nach § 32 EpiG bestehe. Die belangte Behörde hätte daher dem Antrag des Beschwerdeführers in voller Höhe stattgeben müssen. Es wird daher beantragt den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der Beschwerdeführerin eine Vergütung für den Verdienstentgang des Dienstnehmers B C in Höhe von insgesamt € 335,33 zuzuerkennen.

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichts Steiermark vom 19.05.2022 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, binnen 2 Wochen ab Erhalt des Schreibens das Jahreslohnkonto 2020 des Dienstnehmers zu übermitteln sowie Arbeitszeitaufzeichnungen oder Anwesenheitslisten für die Monate Oktober und November 2020 vorzulegen, aus welchen hervorgeht, wann der Dienstnehmer vor der Absonderung zuletzt am Arbeitsplatz aufhältig war. Weiters wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, bekanntzugeben, wofür der Dienstnehmer im November 2020 eine Corona-Zulage in Höhe von € 100,00 und eine Covid-Prämie in Höhe von € 44,85 erhielt und ob das Dienstverhältnis von 11.06.2020 bis 21.09.2020 aufrecht war.

Mit Schreiben vom 27.05.2022 übermittelte die Beschwerdeführerin die angeforderten Unterlagen und gab bekannt, dass die Corona-Zulage in Höhe von € 100,00 dem Dienstnehmer aufgrund des „Zusatzkollektivvertrages für Arbeiter und Angestellte im Hotel- und Gastgewerbe über die Gewährung der Corona-Zulagen (Punkt II.)“ für den Monat November 2020 gebührte, da er in Kurzarbeit beschäftigt war. Die Corona-Prämie in Höhe von € 44,85 sei von der Beschwerdeführerin freiwillig aufgrund der erschwerten Situation rund um COVID-19 und der damit verbundenen außerordentlichen Belastung des Tragens eines Mund- und Nasenschutzes und der verstärken Hygienemaßnahmen gewährt worden. Es handle sich in beiden Fällen um einmalige Zahlungen. Ferner habe das Dienstverhältnis von 15.06.2019 bis 10.06.2020 durch Zeitablauf und das Dienstverhältnis 21.09.2020 bis 31.05.2021 durch Dienstnehmerkündigung geendet. Der Dienstnehmer sei vor der Absonderung zuletzt am 29.10.2020 am Arbeitsplatz aufhältig gewesen. Kurzarbeitsbedingt habe sich der Dienstnehmer in dieser Woche nur am 26.10.2020 und am 29.10.2020 im Dienst befunden. Der Dienstnehmer sei am 02.11.2020 von einem Teamkollegen im Basketballverein darüber informiert worden, dass dieser positiv getestet wurde. Er habe sich danach unverzüglich in häusliche Quarantäne begeben.

Über Aufforderung des Landesverwaltungsgerichts Steiermark übermittelte das AMS Steiermark – Landesgeschäftsstelle am 20.05.2022 die von der Beschwerdeführerin eingebrachte Kurzarbeitsbeihilfenabrechnung für den Dienstnehmer für die Monate Oktober und November 2020.

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat erwogen:

Sachverhalt:

Herr B C, geboren ****, war im Jahr 2020 von 01.01.2020 bis 10.06.2020 und von 21.09.2020 bis 31.12.2020 Dienstnehmer der A GmbH Co KG. Das Dienstverhältnis endete am 10.06.2020 durch Zeitablauf und wurde das Dienstverhältnis am 21.09.2020 wiederaufgenommen (Abrechnungszeitraum für Sonderzahlungen daher 102 Tage). Laut Lohnkonto betrug sein Bruttogehalt im Oktober 2020 inkl. Zulagen € 712,28 und im November 2020 € 723,72. Das Bruttogehalt November 2020 setzt sich wie folgt zusammen: Arbeitsverdienst in Kurzarbeit € 358,96, Kurzarbeitsunterstützung € 144,34, Entgelt für Urlaub Kurzarbeit € 75,57, Corona-Zulage € 100,00 und COVID-Prämie € 44,85.

Bei der Corona-Zulage in Höhe von € 100,00 handelt es sich um eine Zulage, welche aufgrund des „Zusatzkollektivvertrags für die Arbeiter/innen und Angestellten im Hotel- und Gastgewerbe über die Gewährung der Corona Zulage“ gemäß Punkt II für Arbeiter, welche im Monat November 2020 in Kurzarbeit beschäftigt waren, zu gewähren war. Bei der COVID-Prämie i.H.v. € 44,85 handelt es sich um eine freiwillige und einmalige Zahlung der Dienstgeberin aufgrund der erschwerten coronabedingten Arbeitssituation im Monat November 2020. Beide Zulagen gebührten dem Dienstnehmer daher aufgrund seiner im November 2020 erbrachten Arbeitsleistung.

Nach dem Diensteintritt des Dienstnehmers am 21.09.2020 wurden im November 2020 aliquote Sonderzahlungen in Höhe von € 353,82 ausbezahlt, welche die Gesamtsumme der Sonderzahlungen für den Zeitraum von 102 Arbeitstagen (von 21.09.2020 bis 31.12.2020) darstellen (für 61 Tage € 211,60). Zwar befand sich der Dienstnehmer im Monat November 2020 in Kurzarbeit, jedoch wurde für den Absonderungszeitraum von der Beschwerdeführerin keine Kurzarbeitsunterstützung bezogen bzw. abgerechnet. Die Beschwerdeführerin entrichtete im Monat Oktober 2020 einen Dienstgeberbeitrag zur Sozialversicherung i.H.v. € 151,22. Im November wurde für das Bruttogehalt und die Sonderzahlungen insgesamt ein Dienstgeberbeitrag i.H.v. € 225,10 entrichtet. Diese Beiträge beruhen auf den beitragsrechtlichen Werten in der Sozialversicherung des Jahres 2020 i.H.v 21,23 %. Von dem Beitragswert i.H.v. 21,23 % entfallen 17,53 % auf die gesetzliche Sozialversicherung (Krankenversicherung 3,78%; Pensionsversicherung 12,55%; Unfallversicherung 1,2%).

Vor der behördlichen Absonderung war der Dienstnehmer kurzarbeitsbedingt – und nicht corona- bzw. quarantänebedingt – zuletzt am 29.10.2020 am Arbeitsplatz aufhältig. Der Dienstnehmer begab sich am 02.11.2020 aufgrund eines Konakts mit einer positiv getesteten Person freiwillig in häusliche Quarantäne. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 05.11.2020, GZ: A7-74055/2020-14309, wurde Herr B C, geboren ****, gemäß § 7 EpiG abgesondert. Der Spruch des Bescheides lautet:

„Zum Schutz der Weiterverbreitung von SARS-CoV-2 („neuartiges Coronavirus“) wird B C, geboren ****, mit 04.11.2020 abgesondert. ….

…3. Die Absonderung bleibt 10 Tage ab 26.10.2020, somit bis zum 05.11.2020 aufrecht.“ …

Mit fristgerechtem Antrag vom 16.11.2020 beantragte die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin von Herrn B C die Zuerkennung einer Vergütung für den Verdienstentgang gemäß § 32 EpiG im Ausmaß von 11 Tagen in Höhe von € 332,51. Die Berechnung erstreckt sich auf den Absonderungszeitraum 26.10.2020 bis 05.11.2020. Beigelegt wurden diesem Antrag die Lohn- und Gehaltsabrechnung für September und Oktober 2020 sowie ein Jahreslohnkonto 2020 (Stand 16.11.2020) und das Formular „Antrag auf Vergütung gemäß § 32 Epidemiegesetz“. Da es sich bei diesem Antragsformular nicht um das aktuelle Formular der Stadt Graz handelte, gab die Beschwerdeführerin auf Nachfrage der belangten Behörde am 12.02.2022 bekannt, dass ein Vergütungsbetrag in Höhe von € 335,33 beantragt wird und übermittelte unter einem je ein amtliches „Berechnungsblatt Verdienstentgang Nichtselbstständig Erwerbstätige“ für die von der Absonderung des Dienstnehmers betroffenen Monate Oktober und November 2020. Darin wird für den Absonderungszeitraum im Oktober 2020 ein Vergütungsbetrag in Höhe von € 172,23 und für den Absonderungszeitraum im November 2020 ein Vergütungsbetrag in Höhe von € 162,10 errechnet und beantragt. Nach abermaligen Aufforderung durch die belangte Behörde berichtigte die Beschwerdeführerin, dass als Berechnungsgrundlage für den Vergütungsbetrag nur ein Bruttogehalt in Höhe von € 678,87 heranzuziehen sei. Sohin beantragte die Beschwerdeführerin letztendlich für November einen Vergütungsbetrag in Höhe von € 153,31 und für Oktober einen Vergütungsbetrag in Höhe von € 172,23. Insgesamt beantragte die Beschwerdeführerin eine Vergütung für den Verdienstentgang in Höhe von € 325,54.

In der Folge erging der nunmehr bekämpfte Bescheid, in welchem dem Antrag der Beschwerdeführerin nur teilweise stattgegeben wird und eine Vergütung nur für den kürzeren Absonderungszeitraum 04.11.2020 bis 05.11.2020, also für 2 Tage, in der Höhe von € 61,32 gewährt wurde.

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akteninhalt des Behördenakts und werden im Übrigen seitens der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten. Zusätzlich wurde vom Landesverwaltungsgericht das Jahreslohnkonto für das gesamte Jahr 2020 angefordert. Die Absonderung und deren Zeitraum ergibt sich aus dem Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 05.11.2020, GZ: A7-74055/2020-14309 und einer ergänzenden Stellungnahme der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren.

Dass die Beschwerdeführerin für den Dienstnehmer während der Absonderung keine Kurzarbeitsbeihilfe erhielt, ergibt sich aus den nach Aufforderung durch das Landesverwaltungsgericht vom AMS Steiermark – Landesgeschäftsstelle übermittelten Kurzarbeitsbeihilfenabrechnungen für den Dienstnehmer für die Monate Oktober und November 2020. Aus diesen lässt sich ablesen, dass die Zeiträume der Absonderung vom AMS als Ersatzleistungen gekürzt wurden. Dass der Dienstnehmer aufgrund seiner Arbeitsleistung im November 2020 eine Corona-Zulage in Höhe von € 100,00 und eine Corona-Prämie in Höhe von € 44,85 erhielt, ergibt sich zum einen aus dem „Zusatzkollektivvertrag für die Arbeiter/innen und Angestellten im Hotel- und Gastgewerbe über die Gewährung der Corona Zulage“ und zum anderen aus den diesbezüglich unbedenklichen Angaben der Beschwerdeführerin in der Stellungnahme vom 27.05.2022.

Aus den vorgelegten Unterlagen lässt sich zum einen zweifelsfrei der regelmäßige monatliche Lohn sowie das Kurzarbeitsentgelt und die von der Dienstgeberin entrichteten Beiträge zur Sozialversicherung ablesen. Zum anderen ergibt sich aus dem anzuwendenden Kollektivvertrag, dass die Arbeitnehmerin zweimal im Jahr einen Anspruch auf Sonderzahlungen hat, nämlich auf einen Urlaubszuschuss und eine Weihnachtsremuneration. Aus der Zusammenschau des Jahreslohnkontos 2020 und dem Schreiben vom 27.05.2022 ergibt sich, dass im Zeitraum von 11.06.2020 bis 20.09.2020 kein aufrechtes Dienstverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und dem Dienstnehmer bestand. Ein solches wurde erst wieder mit 21.09.2020 aufgenommen. Aus den übermittelten Arbeitszeitaufzeichnungen ist ersichtlich, dass der Dienstnehmer kurzarbeitsbedingt bis einschließlich 29.10.2020 am Arbeitsplatz aufhältig war und an diesem Tag noch Arbeitsleistungen für die Beschwerdeführerin erbrachte. Dass der Dienstnehmer sich jedoch erst am 02.11.2020 coronabedingt in häusliche Quarantäne begab, ergibt sich aus der diesbezüglich unbedenklichen schriftlichen Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 27.05.2022.

Von der Durchführung einer Verhandlung konnte abgesehen werden, da die Aktenlage erkennen lässt, dass durch die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten ist. Der Sachverhalt ist unstrittig, und es wurden - insbesondere angesichts der zitierten Rechtsprechung des VfGH und VwGH - auch keine Rechtsfragen aufgeworfen, deren Erörterung in einer mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht erforderlich wäre (VwGH 17.10.2019, Ra 2016/08/0010, mwN).

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Die für das Verfahren maßgeblichen Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 (EpiG), BGBl Nr. 186/1950 idF BGBl I Nr. 21/2022, lauten:

„Absonderung Kranker.

§ 7. (1) Durch Verordnung werden jene anzeigepflichtigen Krankheiten bezeichnet, bei denen für kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen Absonderungsmaßnahmen verfügt werden können.

(1a) Zur Verhütung der Weiterverbreitung einer in einer Verordnung nach Abs. 1 angeführten anzeigepflichtigen Krankheit können kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen abgesondert oder im Verkehr mit der Außenwelt beschränkt werden, sofern nach der Art der Krankheit und des Verhaltens des Betroffenen eine ernstliche und erhebliche Gefahr für die Gesundheit anderer Personen besteht, die nicht durch gelindere Maßnahmen beseitigt werden kann.

[…]“

„Vergütung für den Verdienstentgang

§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder

2. ihnen die Abgabe von Lebensmitteln gemäß § 11 untersagt worden ist, oder

3. ihnen die Ausübung einer Erwerbstätigkeit gemäß § 17 untersagt worden ist, oder

4. sie in einem gemäß § 20 im Betrieb beschränkten oder geschlossenen Unternehmen beschäftigt sind, oder

5. sie ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist, oder

6. sie in Wohnungen oder Gebäuden wohnen, deren Räumung gemäß § 22 angeordnet worden ist, oder

7. sie in einer Ortschaft wohnen oder berufstätig sind, über welche Verkehrsbeschränkungen gemäß § 24 verhängt worden sind,

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen.

(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.

(7) Auf Grund dieser Bestimmung erlassene Bescheide, denen unrichtige Angaben eines Antragstellers über anspruchsbegründende Tatsachen zugrunde liegen, leiden an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler im Sinne des § 68 Abs. 4 Z 4 AVG.“

„Frist zur Geltendmachung des Anspruches auf Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentganges

§ 33. Der Anspruch auf Entschädigung gemäß § 29 ist binnen sechs Wochen nach erfolgter Desinfektion oder Rückstellung des Gegenstandes oder nach Verständigung von der erfolgten Vernichtung, der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 binnen sechs Wochen vom Tage der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen, widrigenfalls der Anspruch erlischt.“

„Sonderbestimmung für die Dauer der Pandemie mit SARS-CoV-2

§ 49. (1) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges, der aufgrund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme besteht, binnen drei Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen.

(2) Bereits vor Inkrafttreten dieser Bestimmung laufende und abgelaufene Fristen beginnen mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 62/2020 neu zu laufen.

(3) Die Bezirksverwaltungsbehörde ist verpflichtet, über Anträge auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32, die auf Grund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme eingebracht werden, ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber zwölf Monate nach deren Einlangen zu entscheiden.

(4) Ein bei der örtlich unzuständigen Behörde fristgerecht eingebrachter Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32, der aus einem in der Sphäre der Behörde liegenden Umstand nicht innerhalb der Frist gemäß Abs. 1 und 2 bei der örtlich zuständigen Behörde eingelangt ist (§ 6 Abs. 1 AVG), gilt als rechtzeitig eingebracht.

(5) Fristgerecht eingebrachte Anträge auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 dürfen während eines anhängigen Verfahrens auch nach Ablauf der Frist gemäß Abs. 1 und 2 zur Geltendmachung von Ansprüchen auf Grundlage einer nach § 32 Abs. 6 erlassenen Verordnung der Höhe nach ausgedehnt werden.

(6) Der Anspruch auf Vergütung von Sonderzahlungen (13. und 14. Monatsbezug) gemäß § 32 Abs. 3, der sich auf bis 30.09.2021 aufgehobene behördliche Maßnahmen bezieht, kann unbeschadet bereits eingetretener Rechtskraft bis 30.09.2022 geltend gemacht werden.“

Die für das Verfahren maßgebliche Bestimmung des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG), BGBl Nr. 399/1974 idF BGBl I Nr. 100/2018, lautet:

„Höhe des fortzuzahlenden Entgelts

§ 3. (1) Ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt darf wegen einer Arbeitsverhinderung für die Anspruchsdauer gemäß § 2 nicht gemindert werden.

(2) In allen anderen Fällen bemißt sich der Anspruch gemäß § 2 nach dem regelmäßigen Entgelt.

(3) Als regelmäßiges Entgelt im Sinne des Abs. 2 gilt das Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre.

(4) Bei Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen, akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten bemißt sich das fortzuzahlende Entgelt nach dem Durchschnitt der letzten 13 voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten.

(5) Durch Kollektivvertrag im Sinne des § 18 Abs. 4 Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1974, kann geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Entgelt nach diesem Gesetz anzusehen sind. Die Berechnungsart für die Ermittlung der Höhe des Entgelts kann durch Kollektivvertrag abweichend von Abs. 3 und 4 geregelt werden.“

Vorab ist allgemein festzuhalten, dass die Vergütung für den Verdienstentgang nach § 32 Abs 2 iVm Abs 3 EpiG für jeden Tag, der von einer behördlichen Absonderung nach § 32 Abs 1 Z 1 EpiG umfasst ist, zu leisten ist und die Bemessung des Vergütungsbetrags nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) vorzunehmen ist. Für den Vergütungsanspruch nach § 32 Abs 1 Z 1 iVm Abs 3 EpiG ist zum einen erforderlich, dass ein regelmäßiges Entgelt iSd § 3 Abs 2 EFZG vorliegt und zum anderen, dass der Vergütungsbetrag nach § 32 Abs 3 EpiG (vgl. VwGH 21.03.2022, 2021/09/0235) vom Dienstgeber auch tatsächlich an den Dienstnehmer ausbezahlt wurde und der Vergütungsanspruch gegenüber dem Bund somit bereits auf den Dienstgeber übergegangen ist. Ferner muss gemäß § 32 Abs 1 iVm Abs 3 EpiG durch die behördliche Absonderung auch tatsächlich eine Erwerbsbehinderung des Dienstnehmers bedingt worden sein bzw. durch diese ein Vermögensnachteil eingetreten sein.

Diese Voraussetzungen sind im konkreten Fall unbestrittenermaßen erfüllt und steht der Dienstgeberin grundsätzlich gemäß § 32 Abs 1 iVm Abs 3 EpiG ein Anspruch auf Vergütung im Hinblick auf die Absonderung des Dienstnehmers gegenüber dem Bund zu, wobei sich die Höhe dieses Anspruchs „nach dem regelmäßigen Entgelt iSd EFZG“ bemisst. Im Beschwerdeverfahren ist lediglich strittig, für welchen Zeitraum ein Vergütungsanspruch nach § 32 Abs 3 EpiG besteht.

Die belangte Behörde hat dem Antrag der Beschwerdeführerin vom 16.11.2020 nur teilweise stattgegeben und die Entschädigung lediglich für den kürzeren Absonderungszeitraum 04.11.2020 bis 05.11.2020 (2 Tage) gewährt. Dies in einer errechneten Höhe von € 61,32.

Der im Absonderungsbescheid vom 05.11.2020 angeordnete Beginn der Absonderung ist einmal mit „mit 04.11.2020 abgesondert“ und einmal mit dem Zeitraum „10 Tage ab 26.10.2020, somit bis zum 05.11.2020“ normiert.

Der Verwaltungsgerichtshof hat hinsichtlich solcher widersprüchlichen Anordnungen in Absonderungsbescheiden im Wesentlichen ausgesprochen, dass im Entschädigungsverfahren der im Spruch festgelegte längere Absonderungszeitraum maßgeblich ist (vgl. VwGH 10.02.2022, Ro 2022/03/0002). Dies gilt ungeachtet der Frage der Rechtmäßigkeit dieses Absonderungsbescheides, wodurch das Verwaltungsgericht bzw. die belangte Behörde bei der Berechnung des Verdienstentganges grundsätzlich auch an rückwirkende Absonderungszeiträume gebunden sind (vgl. VwGH 10.02.2022, Ro 2022/03/0002).

Im gegenständlichen Fall wurde zwar im bereits rechtskräftigen Absonderungsbescheid vom 05.11.2020, GZ: A7-74055/2020-14309, eine rückwirkende und für die Bemessung des Verdienstentganges grundsätzlich bindende Absonderung von 26.10.2020 bis 05.11.2020 ausgesprochen, die faktische Quarantäne des Dienstnehmers begann jedoch erst mit Verständigung über das positive Testergebnis seines Teamkollegen am 02.11.2020. Lediglich aufgrund der Kurzarbeit erbrachte er – laut eigenen Angaben – zuletzt seine Arbeitsleistung am 29.10.2020. Da sich der Dienstnehmer jedoch – laut eigenen Angaben – erst ab 02.11.2020 in Selbstquarantäne begab, war auch die wegen Corona erfolgte behördliche Absonderung erst ab diesem Tag kausal für die absonderungsbedingte Erwerbsbehinderung und für den dem Dienstnehmer dadurch entstandenen Vermögensnachteil. Sohin hat die erfolgte behördliche Absonderung erst ab 02.11.2020 eine Erwerbsbehinderung im Sinne des § 32 Abs 1 iVm Abs 3 EpiG bedingt und besteht der Vergütungsanspruch daher nur für den Zeitraum von 02.11.2020 bis 05.11.2020 (somit für 4 Tage).

Der Verdienstentgang berechnet sich folgendermaßen:

Bruttogehalt November 2020

€ 578,87

Zulagen November 2020

€ 144,85

aliquote Sonderzahlungen ((€ 353,82/102)*30)

€ 104,06

Zwischensumme:

€ 827,78

Dienstgeberanteil Sozialversicherung

17,53 %

€ 142,08

Basis für Berechnung des Verdienstentganges

€ 969,86

Die Beschwerdeführerin bezog zwar im Monat November 2020 Kurzarbeitsunterstützung, da für den Zeitraum einer Absonderung nach § 7 EpiG kein Anspruch auf Bezug einer Kurzarbeitshilfe besteht, wurde eine solche für den Absonderungszeitraum jedoch nicht bezogen bzw. abgerechnet (vgl. Bundesrichtlinie KURZARBEITSBEIHILFE (KUA-COVID-19), Nummerierung: ****, GZ: ****, in der Fassung vom 01.10.2020). Da der Dienstnehmer im Monat November 2020 Anspruch auf Entgeltzahlung in Höhe des Kurzarbeitsentgelts hatte, war das Bruttogehalt im November 2020 im Sinne des Ausfallsprinzips (vgl. VwGH 24.06.2021, Ra 2021/09/0094) auch nur in der Höhe des während der Kurzarbeit gebührenden Entgelts zu berücksichtigen (vgl. LVwG Slbg 17.02.2022, LVwG 405-8/1018/1/7-2022).

Für die Berechnung des vergütungsfähigen Dienstgeberanteils zur Sozialversicherung ist gemäß § 51 und § 54 ASVG ein Betragswert in Höhe von 17,53 % heranzuziehen (Krankenversicherung 3,78%; Pensionsversicherung 12,55%; Unfallversicherung 1,2%). Die Sonderzahlungen betreffend errechnet sich für den Abrechnungszeitraum November 2020 so ein Betrag in Höhe von € 18,24 (€ 104,06 x 0,1753). Für den Monat November 2020 ein Betrag in Höhe von € 123,84 (€ 225,10 – (€ 353,82 x 0,2123)) = (€ 149,98 / 21,23 %) x 17,53 %). Bei der Berechnung waren außerdem die dem Dienstnehmer für den Monat November 2020 gebührende Corona-Zulage i.H.v. € 100,00 sowie die Corona-Prämie i.H.v. € 44,85 zu berücksichtigen, da diese dem Dienstnehmer aufgrund seiner Arbeitsleistung im Monat November 2020 gebührten, nicht als Abdeckung eines konkreten finanziellen Aufwands des Dienstnehmers dienten und somit trotz erstmaliger Auszahlung als regelmäßiges Entgelt im Sinne des EFZG zu qualifizieren sind (vgl. VwGH 21.03.2022, Ra 2021/09/0181).

Für den Zeitraum 02.11.2020 bis 05.11.2020 (4 Tage) ergibt sich somit eine Verdienstvergütung von € 129,31 ((€ 969,86 / 30 Tage) * 4 Tage).

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.