Landesverwaltungsgericht Steiermark 41.11-2804/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.04.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2022:41.11.2804.2021

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter Dr. Wittmann über die Beschwerde der A B GmbH, vertreten durch die C D Rechtsanwälte GmbH, O B Gasse, W, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 18.08.2021, GZ: A7-LM 43672/2019/7, betreffend das Produkt CBD-Öl 10 %,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet

abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 18.08.2021, GZ: A7-LM 43672/2019/7, wurde der A B GmbH, Gstraße, G, gemäß § 39 Abs 1 Z 1 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes (im Folgenden LMSVG) untersagt, das nicht zugelassene neuartige Lebensmittel „A B CBD Öl 10%“ in Verkehr zu bringen. Das Verbot gelte so lange, bis die im Produkt enthaltenen Cannabinoid-haltigen Extrakte gemäß der Novel-Food-VO (EU) 2015/2283 idgF als neuartige Lebensmittel („Novel-Food“) zugelassen seien. Die oben genannte Maßnahme sei unverzüglich durchzuführen.

Diese Entscheidung wurde im Wesentlichem mit dem schlüssigen Gutachten der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (im Folgenden AGES) vom 11.08.2021 begründet.

Gegen diesen Maßnahmenbescheid erhob die Beschwerdeführerin durch ihre ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Steiermark, wobei im Wesentlichen vorgebracht wurde, dass die Behörde ein Inverkehrbringen (im Sinne eines Bereithaltens für Verkaufszwecke) von A B CBD Öl 10% im Bescheid nicht einmal ansatzweise festgestellt habe. Die Behörde habe sich auch mit der Aufmachung von A B CBD Öl 10% im Einzelnen nicht auseinandergesetzt und sei in keiner Weise ersichtlich, wie die Behörde zur Einschätzung gelange, das gegenständliche Produkt erwecke den Eindruck eines Lebensmittels. Das Ergebnis der Behörde, A B CBD Öl 10% sei oral bzw. tropfenweise einzunehmen, sei nicht nachvollziehbar. Sehe man sich die Feststellungen der Behörde zur Aufmachung von A B CBD Öl 10% näher an, erkenne man tatsächlich, dass eine orale Aufnahme ausdrücklich nicht erfolgen dürfe. Aus welchen Gründen man die Einnahme nicht empfehle, sei irrelevant. Der Verkauf des Aromaöles in kleinen Fläschchen mit Sicherheitsverschluss und Tropfpipette sei gerade auch für Duftessenzen und dergleichen üblich und führe folglich nicht zur Auffassung, man habe das Produkt tropfenweise einzunehmen. Sämtliche Angaben, die nicht auf der Website der Beschwerdeführerin generell zu CBD-Ölen oder anderen Ölen gemacht werden, dürften weder für die Beurteilung des Produktes eine Rolle spielen, noch der Beschwerdeführerin vorgeworfen werden. Schließlich würden auch Sahnekapseln nicht pauschal als verbotene Suchtmittel qualifiziert, nur weil man im Internet zahlreiche Artikel zum Konsum des darin befindlichen Lachgases finde. Absurd sei auch die Meinung der belangten Behörde, die Aufmachung von A B CBD Öl 10% enthalte mehrere für Lebensmittel einschließlich Nahrungsergänzungsmittel, typische beziehungsweise verpflichtende Kennzeichnungselemente. Der Aufbewahrungshinweis „Bewahren Sie dieses Produkt stets an einem kühlen, trockenen und dunklen Ort“ sei nicht nur Lebensmitteln vorbehalten, sondern komme zum Beispiel vor allem in der Kosmetik vor. Der Hinweis „außerhalb der Reichweite von Kindern“ komme nicht nur bei Nahrungsergänzungsmitteln, sondern de facto auch bei jedem anderen Produkt vor, welches von Kindern nicht geschluckt bzw. verwendet werden sollte (z. B. Waschmittel, Kosmetik, Biozide, Desinfektionsmittel, etc.). Beim Begriff „Vegan“ handle es sich nicht um einen einzig für Lebensmittel typischen Qualitätsbegriff. „Vegan“ stehe für eine Herstellung ohne Verwendung tierischer Materialien und würden derartige Produkte in den verschiedensten Bereichen „boomen“. Die Behörde zitiere wiederholt aus dem amtlichen Untersuchungszeugnis der AGES, dass mit A B CBD Öl 10% erkennbar ein ernährungsspezifischer Zweck verfolgt werde. Welcher ernährungsspezifische Zweck dies sein solle, erkläre die Behörde nicht. Ein solcher sei auch aus der Aufmachung nicht erkennbar. Zur Geruchslosigkeit von CBD werde von der Behörde bzw. im amtlichen Untersuchungszeugnis kein Nachweis geführt. Zum Geruch des Öls befinde sich in der Bescheidbegründung lediglich die Ausführung „der Inhalt besteht aus einer hellgelben, klaren und öligen Flüssigkeit, die deutlich grasig riecht“. Woher daher die Einschätzung stamme, CBD sei geruchlos, sei fraglich. Darüber hinaus werde auf den „hohen“ CBD-Gehalt ebenso nicht eingegangen. Abschließend wurde beantragt, der Beschwerde Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben.

Am 01.04.2022 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark eine öffentliche, mündliche Verhandlung statt, an der ein Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin und ein Vertreter der belangten Behörde teilnahmen. Im Anschluss an die Verhandlung wurde das Erkenntnis mündlich verkündet. Am 14.04.2022 stellten die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin den Antrag auf Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß § 29 VwGVG.

Feststellungen:

Die A B GmbH hat ihren Sitz in G, Gstraße. Dort befindet sich die Produktion und ein Lager. In diesem Lager führte der Mitarbeiter des Gesundheitsamtes der Stadt Graz, Referat für Lebensmittelsicherheit und Märkte, E F, am 20.04.2021 eine Probenziehung des Produktes „A B CBD Öl 10%“ durch. Die drei als Proben gezogenen Packungen aus der Charge ****** wurden an die AGES, Institut für Lebensmittelsicherheit Wien, zur Untersuchung weitergeleitet.

Das Produkt A B CBD Öl 10% ist in einer zylinderförmigen, durchscheinend dunkelbraunen Glasflasche verpackt. Das Füllvolumen ist 10 ml und der Inhalt eine hellgelbe, klare, ölige Flüssigkeit. Der Verschluss der Verpackung besteht aus einem hellgrünen Schraubdeckel, Push-Turn-Sicherheitsverschluss und einer Tropfpipette. Das Mindesthaltbarkeitsdatum der gezogenen Probe lautet 04/23. Die sensorische Vorprüfung ergab einen deutlich grasigen Geruch. Die Untersuchung auf Inhaltsstoffe ergab folgendes Ergebnis:

ParameterErgebnis ±

delta-9-Tetrahydrocannabinol10,5 ± 4,20 mg/kg

Tetrahydrocannabinol (THC)-Säurenicht nachweisbar

Cannabidiol98600 ± 19700 mg/kg

Cannabidiolsäure15,3 ± 3,06 mg/kg

Die Überverpackung besteht aus einer quaderförmigen Faltschachtel, wobei die Deckel- und Bodeneinstecklasche mit Klebestreifen verschlossen ist. Die Außenverpackung hat folgendes Aussehen:

[Bild durch Evidenzbüro auf Grund personenbezogenen Daten entfernt.]

Im Gutachten der AGES vom 11.08.2021 zu Probennummer: ****** wird bezüglich der Klassifizierung der gegenständlichen Probe als Lebensmittel beziehungsweise Nahrungsergänzungsmittel und bezüglich der Begutachtung nach der Verordnung (EU) Nr. 2015/2283 über neuartige Lebensmittel Folgendes ausgeführt:

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20220429_41_11_2804_2021_00/image001.jpg

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20220429_41_11_2804_2021_00/image002.jpg

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20220429_41_11_2804_2021_00/image003.jpg

/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20220429_41_11_2804_2021_00/image004.jpg

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen über die Probenziehung des verfahrensgegenständlichen Produktes A B CBD Öl 10% basieren auf dem Probenbegleitschreiben vom 20.04.2021, welches sich im Akt der belangten Behörde befindet. Die Beschreibung des Produktes stützt sich auf den Befund im AGES Gutachten vom 11.08.2021, welches sich ebenfalls im Akt der belangten Behörde befindet.

Rechtliche Beurteilung:

1. Zur Frage, ob es sich beim gegenständlichen Produkt A B CBD Öl 10% um ein Lebensmittel handelt:

§ 3 Z 1 LMSVG verweist bezüglich der Definition eines Lebensmittels auf den Artikel 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002.

Artikel 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 lautet:

Definition von „Lebensmittel“

Im Sinne dieser Verordnung sind „Lebensmittel“ alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand vom Menschen aufgenommen werden.

Zu „Lebensmitteln“ zählen auch Getränke, Kaugummi sowie alle Stoffe – einschließlich Wasser -, die dem Lebensmittel bei seiner Herstellung oder Ver- oder Bearbeitung absichtlich zugesetzt werden. Wasser zählt hierzu unbeschadet der Anforderungen der Richtlinien 80/778/EWG und 98/83/EG auf der Stelle der Einhaltung im Sinne des Artikels 6 der Richtlinie 98/83/EG.

Nicht zu „Lebensmitteln“ gehören:

a)Futtermittel,

b)lebende Tiere, soweit sie nicht für das Inverkehrbringen zum menschlichen Verzehr hergerichtet worden sind,

c)Pflanzen vor dem Ernten,

d)Arzneimittel im Sinne der Richtlinien 65/65/EWG und 92/73/EWG des Rates,

e)kosmetische Mittel im Sinne der Richtlinie 76/768/EWG des Rates,

f)Tabak und Tabakerzeugnisse im Sinne der Richtlinie 89/622/EWG des Rates,

g)Betäubungsmittel und psychotrope Stoffe im Sinne des Einheitsübereinkommens der Vereinten Nationen über Suchtstoffe, 1961, und des Übereinkommens der Vereinten Nationen über psychotrope Stoffe, 1971,

h)Rückstände und Kontaminanten,

i)Medizinprodukte im Sinne der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates.

Auf der Verpackung werden als Zutaten (Inhaltsstoffe) Naturextrakt (475 mg CBD), MCT-Öl sowie Bio Hanfsamenöl angegeben. Wie im Gutachten der AGES unter Hinweis auf die Homepage im Internet unter cbd-deal24.de ausgeführt, gelten mittelkettige Fettsäuren als hervorragende CBD-Trägeröle, da sie aufgrund ihrer kürzeren Struktur im Verdauungstrakt sofort aufgenommen werden können. MCT (medium-chain-triglycerides)-Öle sind also ideal für den Einsatz als CBD-Öl ausgestattet und außerdem, aufgrund des großen Angebots an Kokos-Soja- und Palmölen, auf dem Markt besonders preiswert. In diesem Zusammenhang wird auch der „entourage Effekt“ beschrieben. Dieser Begriff stammt aus der medizinischen Forschung, die sich mit der medizinischen Hanfpflanze befasst. Dabei geht es darum, wie das Zusammenspiel von Cannabinoiden und Terpenen die allgemeine Wirkung auf den menschlichen Organismus verstärken bzw. beeinflussen kann (vgl. https://cbdratgeber.de/cannabidiol/was-ist-der-entourage-effekt/).

In der Hanfpflanze selbst wurden bereits über 200 Terpene nachgewiesen. Jede einzelne Pflanze verfügt über spezielle Terpen-Kombinationen – bei derselben Sorte von Cannabis ist diese aber ähnlich. Diese Terpene sind Öle, welche von den Drüsenhaaren der Hanfpflanze ausgeschieden werden und sind maßgeblich für den Geruch und den Geschmack verantwortlich. Der typische „Hanfgeruch“ stammt nämlich nicht von CBD oder gar THC, es sind die Mono- und Sesquiterpene, welche sich in den ätherischen Ölen von Cannabis finden und den besonderen Duft ausmachen. Wenn wir also den charakteristischen Duft von Cannabis wahrnehmen, liegt dies an den Terpenen, welche wir riechen können. Die Bezeichnung „Entourage-Effekt“ stammt aus der Cannabis-Forschung und besagt, dass ein Pflanzenstoffgemisch eine höhere biologische Aktivität besitzt, als die isolierte Reinsubstanz selbst. Die Hanfpflanze besitzt eine Vielzahl von Phytocannabinoiden und Terpenen, was beim sogenannten Entourage- oder Synergie-Effekt eine entscheidende Rolle spielt. Durch die Kombination verschiedener Cannabinoide mit Terpenen wird eine optimiertere Wirkung erzielt, wodurch die Zufuhr von Cannabidiol in bereits moderaten Dosierungen herausragende gesundheitliche Ergebnisse erzielt. Diese Wirkungsverstärkung kann schon durch den Erhalt gewisser Pflanzenstoffe, insbesondere der Terpene und weiterer Phytocannabinoide erreicht werden. Terpene modifizieren die Wirkung der Cannabinoide, indem sie

-die Aufnahme von CBD verbessern,

-eventuelle Nebenwirkungen mildern,

-die Verfügbarkeit im Körper regulieren,

-Wirkungen verstärken und

-bakterielle Schutzmechanismen überwinden

(https://www.cbd-vital.at-magazin-cbd-allgemein/was-ist-der-entourage-effekt).

Wenn also im Gutachten der AGES beim Geruch ein „deutlich grasiger“ festgestellt wird, so stammt dies nicht von den Cannabinoiden, sondern von den Terpenen. Dies wird auch im Gutachten der AGES ausführlich dargelegt.

Wie aus der Beilage 04 des Gutachtens der AGES ersichtlich, wurde auf der Homepage der Beschwerdeführerin selbst ausgeführt, dass heute schon die CBD-Aromaöle von A B nach den Standards für Lebensmittel hergestellt werden, jedoch CBD in Europa derzeit grundsätzlich noch nicht zur Verwendung in Nahrungs(ergänzungs)mitteln freigegeben ist und erst im Sinne der „Novel-Food-Verordnung“ registriert werden müsste. Die CBD-Öle von A B sind im Einklang mit den Rechtsvorschriften als Aromaöle deklariert. Entsprechend tragen die Produkte den vorgeschriebenen Hinweis „nicht zur Einnahme geeignet“, wie es bei allen anderen korrekt gekennzeichneten CBD-Ölen der Fall ist.

In diesem Sinn werden im Gutachten der AGES auch Presseartikel und Informationen auf Internetportalen zu Hanf wiedergegeben, wo ebenfalls darauf verwiesen wird, dass die Produkte nur als „Aromaprodukt“ gekennzeichnet werden dürfen, sie sich jedoch von den Inhaltsstoffen eines Nahrungsergänzungsmittels nicht unterscheiden und oral eingenommen werden können.

In diesem Zusammenhang ist auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 02.06.2020 zu GZ: Ro 2020/11/0002-6 zu verweisen. Dabei ging es darum, ob ein Produkt mit getrockneten Hanfblüten als pflanzliches Raucherzeugnis anzusehen ist, wobei der dortige Beschwerdeführer vorbrachte, dass das Produkt als „Aromaprodukt“ zur Verbesserung des Raumklimas verkauft werde. Dabei führte der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung unter anderem aus, dass getrocknete Hanfblüten nach der allgemeinen Lebenserfahrung typischerweise, wenn auch nicht ausschließlich, zum Rauchen verwendet werden. Gleiches gilt auch für das verfahrensgegenständliche CBD-Öl, welches – worauf der Hersteller auf seiner Homepage auch ausdrücklich verweist – alle Voraussetzungen eines Lebensmittels aufweist, aber auch als Aromaprodukt verwendet werden kann. Für die Verwendung des CBD-Öles als Lebensmittel spricht auch, dass bei der Kennzeichnung des Produktes vor allem auf CBD abgestellt wird, jedoch auf den speziellen Geruch („leicht grasig“) des Produktes - obwohl ja als Aromaprodukt gekennzeichnet - überhaupt nicht eingegangen wird. Auffällig ist auch, dass bei der Kennzeichnung nicht einmal andeutungsweise angeführt wird, auf welche Weise das „Aromaprodukt“ verwendet werden kann. Der Vertreter der Beschwerdeführerin erwähnte in der Verhandlung z.B. die Verwendung in Duftlampen, in Duftgeräten bzw. Verdampfung von Wasser im Raum, für Anwendungen auf Steinen, die die Flüssigkeit aufnehmen und im Laufe der Zeit wieder abgeben. Nichts davon findet sich auf der Verpackung. Erwähnt wird auch nicht, dass das CBD-Öl 10 % einen (deutlich) grasigen Geruch aufweise.

Zu bemerken ist weiters, dass die Aufmachung von A B CBD Öl 10% mehrere typische Kennzeichnungselemente für Lebensmittel bzw. Nahrungsergänzungsmittel enthält („Bewahren Sie dieses Produkt stets an einem kühlen, trockenen und dunklen Ort“, „außerhalb der Reichweiter von Kindern“, „vegan“) verwendet werden. Es ist der Beschwerdeführerin schon zu konzedieren, dass derartige Hinweise auch für andere Produkte verwendet werden. Es geht hier aber um die Beurteilung, ob es sich um ein Lebensmittel oder ein Aromaprodukt handelt und ist es schon naheliegend, dass diese Hinweise bei einem Lebensmittel, nicht aber unbedingt bei einem Aromaprodukt verwendet werden.

Somit sind die im Gutachten der AGES getroffenen Schlussfolgerungen, nämlich, dass das Produkt zwar offiziell als Aromaprodukt gekennzeichnet ist, aber in Wahrheit das CBD-Öl vorwiegend oral eingenommen werden soll, für das Verwaltungsgericht schlüssig und nachvollziehbar und fällt das verfahrensgegenständliche Produkt aufgrund seiner Gesamtaufmachung und der zu erwartenden tropfenweisen Einnahme in die Lebensmittelkategorie der Nahrungsergänzungsmittel.

2. Zur Frage, ob es sich beim gegenständlichen Produkt um ein neuartiges Lebensmittel nach der Verordnung (EU) Nr. 2015/2283 handelt:

Wie aus Beilage 03 des Gutachtens der AGES (Auszug aus dem EU Novel-Food-Katalog) ersichtlich, wurden die Substanzen „Cannabidiol und Cannabinoid“ als zulassungspflichtiges, neuartiges Lebensmittel eingestuft und gibt es dafür keine Zulassung. Daran hat sich bis zum heutigen Tag nichts geändert.

Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass das verfahrensgegenständliche Produkt „A B CBD Öl 10%“ in die Lebensmittelkategorie des Nahrungsergänzungsmittels fällt und das Produkt als Novel-Food anzusehen ist, für welches jedoch bis dato keine Zulassung vorliegt. Die Verwaltungsbehörde hat daher zu Recht das Inverkehrbringen dieses nicht zugelassenen Lebensmittels untersagt und war die dagegen erhobene Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Zum Einwand in der Beschwerde, ein Inverkehrbringen im Sinne eines Bereithaltens für Verkaufszwecke werde im Bescheid nicht ansatzweise festgestellt, ist darauf hinzuweisen, dass es sich im gegenständlichen Fall um einen Maßnahmenbescheid gemäß § 39 LMSVG handelt. Eine genauere Umschreibung des Inverkehrbringens im Sinne des Tatortes und der Tatzeit wäre nur im Falle eines Verwaltungsstrafverfahrens erforderlich. Unbestritten ist aber, dass die Beschwerdeführerin das verfahrensgegenständliche Produkt erzeugt und die Probenziehung im Lager der Beschwerdeführerin erfolgte, wobei die Produkte dann einerseits über den Web-Shop oder an Händler ausgeliefert werden.

Zum Einwand, das untersuchte Produkt würde nicht jenem entsprechen, welches online verkauft wird, ist darauf zu verweisen, dass Gegenstand des Beschwerdeverfahrens jenes Produkt war, welches nach der Probenziehung von der AGES begutachtet und deren weiteres Inverkehrbringen durch den nunmehr angefochtenen Bescheid verboten wurde.

Im Übrigen ist zum Beschwerdevorbringen zu bemerken, dass zwar im Wesentlichen die Nachvollziehbarkeit der Ausführungen im AGES Gutachten bestritten wurde, dem aber nicht auf der gleichen fachlichen Ebene entgegengetreten wurde.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.