Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 49.35-2855/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.02.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2022:LVwG.49.35.2855.2021

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Schönegger über die Beschwerde des A B, geb. ****, vertreten durch C D Rechtsanwälte GmbH, Ngasse, G, gegen das Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission der Stadt Graz vom 06.09.2021, GZ: P 11199-0019,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG wird der Beschwerde

stattgegeben,

das Disziplinarerkenntnis vom 06.09.2021 zur Gänze behoben, der Beschuldigte A B von sämtlichen ihm mit Disziplinaranzeige vom 08.06.2021 zur Last gelegten Dienstpflichtverletzungen gemäß § 119 Abs 2 Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz 1956 (DO) freigesprochen und das ihm gegenüber geführte Disziplinarverfahren eingestellt.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Disziplinarerkenntnis vom 06.09.2021 hat die Disziplinarkommission der Stadt Graz Herrn A B, geboren am **** schuldig erkannt, eine Dienstpflichtverletzung nach § 78 DO dadurch begangen zu haben, indem er die ausdrückliche Weisung, sich nicht am 22.04.2021, sondern an einem anderem Tag (Ergänzung des Landesverwaltungsgerichts: mit der COVID-19-Schutzimpfung) impfen zu lassen, da er am nächsten Tag zur Telefonbereitschaft eingeteilt war, nicht befolgt hat und deswegen am 23.04.2021, als andere Kollegen durch Pflegefreistellung ausfielen und er tatsächlich den Dienst anzutreten gehabt hätte, dazu nicht in der Lage gewesen sei und somit die Einsatzfähigkeit der Feuerwehr geschwächt habe. Dafür wurde über ihn gemäß § 79 Abs 1 Z 1 DO die Disziplinarstrafe des Verweises verhängt und gemäß § 24 Abs 4 DO die Anweisung an das Personalamt erteilt, die Bereitschaftsdienstentschädigung für 23.04.2021 einzubehalten. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschuldigte am 19.04.2021 von der Dienstplanung für eine Covid-Impfung mit AstraZeneca verständigt worden sei, welche er jedoch abgelehnt habe. Als er Kenntnis von einem weiteren Termin am 22.04.2021 erlangt habe, bei welchem der Impfstoff von PfizerBioNTech verimpft wurde, habe er seinen weisungsberechtigten Vorgesetzten kontaktiert, welcher ihm die Weisung erteilt hätte, sich nicht an diesem Tag, sondern an einem anderen Tag impfen zu lassen, da er am folgenden Tag, am 23.04.2021, Telefonbereitschaft habe und dadurch riskiere, die Einsatzfähigkeit der Feuerwehr zu schwächen. Er habe diese Weisung missachtet, sich am 22.04.2021 mit PfizerBioNTech impfen lassen und sich am 23.04.2021 in der Früh aufgrund seiner Impfreaktion krankgemeldet. Aufgrund des Umstandes, dass auch andere Kollegen durch Pflegefreistellung ausgefallen seien und er nicht in der Lage gewesen sei, seiner Telefonbereitschaft nachzukommen und den Dienst anzutreten, sei die Feuerwehr der Stadt G am 23.04.2021 stundenweise unterbesetzt gewesen, da kein Fahrer für das Fahrzeug mit Drehleiterbesetzung im Einsatz gewesen sei; es habe bis zur vollen Einsatzfähigkeit der Feuerwehr einige Zeit gedauert, wobei die exakte Zeitangabe nicht festgestellt habe werden können. Es wurde ausdrücklich festgestellt, dass der Beschuldigte durch die Wahrnehmung des Impfangebotes am 22.04.2021 bewusst in Kauf genommen habe, durch eine mögliche Impfreaktion am 23.04.2021 trotz seiner Telefonbereitschaft nicht dienstfähig zu sein und würden aus diesem Grund die genannten Verstöße vorliegen, welche einen Schuldspruch und die Erteilung eines Verweises rechtfertigen würden.

Gegen dieses Disziplinarerkenntnis wurde fristgerecht Beschwerde erhoben, mit welcher die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die ersatzlose Behebung dieses Erkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens beantragt wurde. Die Bestimmung des § 19 Abs 4 DO, wonach ein Beamter Weisungen seiner Vorgesetzten grundsätzlich zu befolgen hat, sei ausschließlich auf Weisungen anzuwenden, die einer verfassungsrechtlichen Bestimmung nicht zuwiderlaufen. Wenn Weisungen in verfassungsrechtlich gewährleistete subjektive Rechte des Beamten eingreifen, müssten Weisungen - wie auch in Art. 20 Abs 1 B-VG normiert – nicht befolgt werden. Gegenstand einer Weisung könne nur eine Angelegenheit sein, die abstrakt in den dienstlichen Aufgabenkreis des Angewiesenen in seiner Eigenschaft als Organ fällt; im Fall einer Weisung, die in verfassungsrechtlich gewährleistete subjektive Rechte eingreift, fehle es jedoch genau an dieser Voraussetzung. Auch wenn der genannte Vorgesetzte gegenüber dem Beschuldigten grundsätzlich weisungsbefugt gewesen sei, liege im konkreten Fall ein Verstoß gegen das verfassungsrechtlich gewährleistete subjektive Recht auf Schutz vor staatlichen Eingriffen in das Schutzgut der Gesundheit des eigenen Körpers vor. Zum Zeitpunkt der erwähnten Impftermine, im April 2021, sei die allgemeine mediale und in der Öffentlichkeit vorherrschende Meinung in Österreich gewesen, dass der Impfstoff des Herstellers AstraZeneca bei der ersten Verabreichung in einem erhöhten Maße im Vergleich zu den sonst verfügbaren Impfstoffen der Hersteller BioNTechPfizer und Moderna zu massiven Thrombosen führen könne, wovon vorrangig Personen unter 60 Jahren betroffen sein sollten. Der Beschwerdeführer habe aufgrund seines Alters und des für Thrombosen allgemein bekannten Risikofaktors des Rauchens davon ausgehen müssen, in die Risikogruppe für etwaige Nebenwirkungen beim Impfstoff von AstraZeneca zu fallen und sei es jedenfalls unter das genannte Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit zu subsumieren, sich mit dem für die Aufrechterhaltung der ungestörten Funktionsweise seines Organismus und damit seiner Gesundheit geeigneteren Impfstoff von BioNTechPfizer impfen lassen zu wollen.

Es habe zum damaligen Zeitpunkt grundsätzlich noch Impfstoffknappheit geherrscht und habe es sich zusammenfassend bei der zugrundeliegenden Weisung, den Impftermin am 22.04.2021 nicht wahrzunehmen, um eine verfassungswidrige Weisung im Sinne des Art. 20 Abs. 1 B-VG gehandelt, da diese gegen das Recht auf körperliche Unversehrtheit verstoßen habe und sie daher auch gemäß § 19 Abs. 4 DO nicht zu befolgen gewesen sei. Aus diesem Grund habe der Beschwerdeführer aufgrund einer nicht vorhandenen Verletzung des § 19 Abs. 4 DO auch keine Dienstpflicht im Sinne des § 78 DO verletzt und liege zudem auch auf der subjektiven Seite des Beschuldigten kein vorwerfbares Verhalten vor. Nach einer Krankmeldung am Morgen des 23.04.2021 sei er gerechtfertigt vom Dienst im Sinne des § 24 Abs. 2 DO ferngeblieben und liege auch keine Dienstverletzung im Sinne des § 78 DO vor.

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat erwogen:

Nach Beschwerdevorlage durch die belangte Behörde hat das Landesverwaltungsgericht Steiermark am 13.01.2022 eine öffentliche, mündliche Verhandlung abgehalten, wobei der Disziplinaranwalt seine Teilnahme entschuldigt hat. Im Beisein des Beschuldigten, dessen Rechtsvertreters und der Vertreterin der belangten Behörde wurden OBM E F, der damalige Dienstplaner, sowie BK G H, Bereitschaftsoffizier bei der Berufsfeuerwehr G, als Zeugen einvernommen.

Im Anschluss an die mündliche Verhandlung wurde die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Steiermark gemäß § 29 Abs. 2 VwGVG mündlich verkündet; der Disziplinaranwalt hat am 19.01.2022 um schriftliche Ausfertigung der Entscheidung gemäß § 29 Abs. 2a Z 1 und Abs. 4 VwGVG ersucht.

Auf Basis des Akteninhalts und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens wird folgender Sachverhalt festgestellt:

A B, geboren am ****, steht seit 15.05.1989 im städtischen Dienst, wobei er am 01.05.1980 in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis übernommen und am 15.05.1995 definitiv gestellt wurde. Er ist in der Abteilung für Katastrophenschutz und Feuerwehr in der Mannschaft Branddienst tätig, hat einen monatlichen Bruttobezug von € 4.172,37 sowie monatlich pauschalierte Nebengebühren von € 1.370,96. In einem normalen Monat beträgt der monatlich zur Auszahlung gelangende Betrag € 3.509,07 (Werte aus 2021). Er ist verheiratet und hat Sorgepflichten für 2 minderjährige Kinder.

Im Zuge der Corona-Pandemie wurde in Österreich nach behördlicher Zulassung um den Jahreswechsel 2020/2021 mit den ersten Covid-19-Schutzimpfungen begonnen; Mitte April 2021 betrug der 7-Tages-Schnitt der durchgeführten Impfungen knapp 60.000 täglich, erst ab Ende Mai/Anfang Juni erzielte man tägliche Impfzahlen von durchschnittlich 80.000 bis 100.000 (Impfdashboard – Corona-Schutzimpfung in Österreich auf https://info.gesundheitsministerium.gv.at/).

Im April 2021 hat die Dienstgeberin Stadt Graz mit der Impfkoordination Steiermark als Verantwortliche für die Impfungen in der Steiermark Spezialimpftermine für „prekäre Gruppen“ organisiert, wobei im Falle des Vorliegens von „Restposten“ der verschiedenen Impfstoffe auch unter anderem die Bediensteten der Feuerwehr die Möglichkeit zu Impfterminen erhalten sollten. Dabei war der dienstintern aufgestellte Grundsatz zu beachten, dass unter der Annahme möglicher Impfreaktionen am Folgetag der Impfung jedenfalls der Dienstplan einzuhalten bzw. die Dienstfähigkeit der Feuerwehr sicherzustellen sei, es sollten somit nicht zu viele der an einer Impfung interessierten Bediensteten am gleichen Tag geimpft werden – aus diesem Grund wurden von der jeweiligen Dienstplanung „Impflisten“ mit den zur Impfung „berechtigten“ Bediensteten erstellt.

Am 19.04.2021 hatte der Beschuldigte die erste Impf-Möglichkeit, an diesem Tag wurde der Impfstoff von AstraZeneca angeboten, welchen er nach Kenntniserlangung, dass es sich um diesen Impfstoff handelte, abgelehnt hat. Dieser Impfstoff war zu diesem Zeitpunkt behördlich zugelassen, allerdings gab es damals infolge der medialen Berichterstattung teilweise Vorbehalte gegen diesen Impfstoff aufgrund einer (angeblich) erhöhten Wahrscheinlichkeit für bestimmte Thrombosen.

Als der Beschuldigte am 22.04.2021, das war für ihn ein dienstfreier Tag, durch einen Kollegen Kenntnis von einem neuerlichen Impftermin in der Impfstraße des Landes Steiermark, der Messe Graz, erhielt, an welchem der Impfstoff von BioNTechPfizer verimpft werden sollte, kontaktierte er telefonisch seinen Vorgesetzten, den Dienstplaner OBM E F, und informierte diesen von seiner eigenen Impfabsicht, obwohl er an diesem Tag nicht auf der „Impfliste“ genannt war. OBM E F erfuhr nach einer Rückversicherung in der Dienststelle, dass der Beschuldigte A B am 23.04.2021 zur Rufbereitschaft eingeteilt war und deswegen am Vortag, dem 22.04.2021, nicht geimpft werden sollte. OBM E F kontaktierte den Beschuldigten wenige Minuten nach dem ersten Telefonat und erteilte ihm die Anordnung, sich entgegen seiner zuvor geäußerten Absicht nicht am 22.04.2021 impfen zu lassen, da am nächsten Tag seine Rufbereitschaft bestehe. A B äußerte sich dazu nicht abschließend, beschloss allerdings, sich entgegen dieser Anordnung dennoch an diesem dienstfreien Tag impfen zu lassen und setzte dieses Vorhaben auch in die Tat um. An der Impfstraße selbst, also in der G M, gab es keinerlei Kontrollen, ob der Beschuldigte von seinem Dienstgeber tatsächlich für diesen Tag zur Impfung vorgesehen und eingeteilt war.

Am Morgen des 23.04.2021 wurde der Beschwerdeführer gegen 6.45 Uhr vom nunmehr im Amt befindlichen Dienstplaner Herrn I J kontaktiert und aufgrund des Umstandes, dass diverse Kollegen nach der am Vortag stattgefundenen Impfung aufgrund von Impfreaktionen nicht dienstfähig waren, zum Dienstantritt aufgefordert, woraufhin der Beschuldigte von seiner eigenen Impfreaktion und der nicht vorliegenden Dienstunfähigkeit gesprochen und sich für diesen Tag vom Dienst entschuldigt hat.

Aufgrund der diversen Personalausfälle und in Folge des auch vom Beschwerdeführer nicht angetretenen Dienstes wurde am 23.04.2021 bei der Feuerwehr der Stadt G ein Personalunterstand hervorgerufen, aufgrund dessen ein Fahrzeug, konkret eine von drei Drehleitern, vom Dplatz auf den Lplatz verlegt werden musste, wo sie 24 Stunden, also bis zur nächsten Dienstschicht, verblieb.

Am 24.04.2021 ist der Beschuldigte seinem Dienst wieder regulär nachgegangen.

Nach einer Meldung dieser Umstände und der Anschuldigung eines von A B begangenen Dienstvergehens durch den Einsatzoffizier BK G H an die Branddirektion, erfolgte eine Meldung an den Disziplinaranwalt und wurde nach Erstattung einer Disziplinaranzeige vom 08.06.2021 am 01.07.2021 von der Disziplinarkommission der Stadt G der Beschluss gefasst, ein Disziplinarverfahren gegen A B einzuleiten.

Die mit 08.06.2021 datierte Disziplinaranzeige lautet auszugsweise wie folgt:

„Mit Schreiben vom 28.04.2021 wurde der Präsidialabteilung ein Aktenvermerk vom 23.04.2021, verfasst von IBM I J, mit folgendem Inhalt übermittelt:

„…Am 22.04. standen wieder Impfungen zur Verfügung und A B erfuhr von einem Kollegen, dass mit Pfizer BioNTech geimpft wird. A B fuhr ohne Aufforderung der DPL zur Messehalle und ließ sich impfen mit dem Wissen, dass er am 23.04. eine Telefonbereitschaft hat.

Nach dem Ausfall am 23.04. von zwei Kollegen durch Pflegefreistellung auf der WO wurden die beiden TB der WO (A B, K L) angerufen. A B teilte der DPL mit, dass er aufgrund seiner Impfreaktion nicht zum Dienst erscheinen kann und meldete sich krank. Seine derartige Gleichgültigkeit im Telefongespräch war offensichtlich.….“

Am 24.04.2021 führte BK G H ergänzend Folgendes aus:

„Ergänzend merke ich an, dass BM A B am 22.04.2021 die DPL mit der Anfrage kontaktierte, ob er an diesem Tag eine Impfung erhalten könnte.

Entsprechend der definierten Vorgehensweise wurde diese Anfrage verneint und dahingehend begründet, dass er bekanntermaßen am 23.04.2021 dienstplanmäßig als TB geführt ist und eine mögliche Impfreaktion in an seiner Verfügbarkeit hindern könnte, was eine Schwächung der Schlagkraft zur Folge haben könnte. Er jedoch zu gegebenem Zeitpunkt von der DPL betreffend eines Termines kontaktiert wird.

Aufgrund des resultierenden personellen Umstandes auf der HO, musste die DLK-30 auf die ZW verlegt werden. Die Schlagkraft der Berufsfeuerwehr wurde dahingehend gemindert, dass für die Dauer der Überstellung das TIF von der 2. Gruppe HO und nicht wie planerisch vorgesehen, separat besetzt werden konnte.

Das egoistische Vorgehen von BM A B ist aus meiner Sicht inakzeptabel und nicht mit den Werten aus unserer Abteilung – für die Sicherheit der Stadt G und ihrer BewohnerInnen zur Verfügung zu stehen – im Einklang zu bringen.

Ein Agieren von mehreren Kollegen in derartiger Weise würde die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Funktionsbesetzung massiv gefährden!“

Gemäß § 19 Abs. 4 DO ist die Beamtin/der Beamte verpflichtet, ihre/seine die Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, sofern verfassungsgesetzlich nichts anderes bestimmt ist, zu befolgen.

Gemäß § 24 DO hat der Beamte die vorgeschriebene Arbeitszeit einzuhalten.

A B steht somit im Verdacht, eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 78 DO begangen zu haben, indem er die Bestimmungen des § 19 Abs. 4 DO und § 24 DO dadurch schuldhaft verletzt hat, dass er die ausdrückliche Weisung, sich nicht am 22.04.2021 sondern an einem anderen Tag impfen zu lassen, da er am nächsten Tag zur Telefonbereitschaft eingeteilt sei, nicht befolgt hat und dadurch am 23.04.2021, als andere Kollegen durch Pflegefreistellung ausfielen und er tatsächlich den Dienst anzutreten gehabt hätte, dazu nicht in der Lage war und somit riskiert hat, die Einsatzfähigkeit der Feuerwehr zu schwächen.“

Beweiswürdigung:

Der zugrunde gelegte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei und übereinstimmend aus dem Akteninhalt und den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung und ist als solcher hinsichtlich des bisherigen Verfahrenslaufes und des Ablaufes der Umstände im Zeitraum 19.04.2021 bis 23.04.2021 vollkommen unstrittig. Gänzlich unbestritten steht auch der Umstand fest, dass der Beschuldigte an dem Tag, an dem er tatsächlich geimpft wurde, also am 22.04.2021, einen dienstfreien Tag hatte. Auch wenn hinsichtlich der konkreten Tageszeit, zu welcher OBM E F und der Beschuldigte am 22.04.2021 betreffend der Impfung des Beschuldigten telefoniert haben und zu welcher die konkrete Anordnung der Nicht-Impfung durch OBM E F tatsächlich erfolgt ist, eine gewisse Unklarheit besteht, bestehen hinsichtlich des Inhaltes des geführten Telefonats keinerlei Divergenzen, und ist lediglich dieser Inhalt, nicht aber die Uhrzeit, für diese Entscheidung insofern relevant, als die getätigte Anordnung des OBM E F und das daraufhin gesetzte Verhalten des Beschuldigten einer rechtlichen Würdigung zu unterziehen sind.

Die allgemeinen Ausführungen zur Impfsituation im Frühjahr 2021 und den Impfstoffen ergeben sich aus einem Einblick in die auf der Homepage bereitgestellten Informationen des Gesundheitsministeriums (https://info.gesundheitsministerium.gv.at/) und des dort eingerichteten Impfdashboards, aus den Ausführungen der in der mündlichen Verhandlung vor der Disziplinarkommission befragten Leiterin der Gesundheitsabteilung der Stadt G sowie den der Beschwerde angeschlossenen Unterlagen und Medienberichten über die Impfungen.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Die hier zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen sind § 19 Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz 1956 (DO) („Allgemeine Dienstpflichten“) und § 24 DO („Einhaltung der vorgeschriebenen Arbeitszeit, Anzeige der Dienstverhinderung, Versäumnis des Dienstes), welche wie folgt lauten:

㤠19 DO:

Allgemeine Dienstpflichten

(1) Der Beamte ist verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen.

(2) Der Beamte hat in seinem ganzen Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, daß das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt.

(3) Der Beamte hat die Parteien, soweit es mit den Interessen des Dienstes und dem Gebot der Unparteilichkeit der Amtsführung vereinbar ist, im Rahmen seiner dienstlichen Aufgaben zu unterstützen und zu informieren.

(4) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen.

(5) Der Beamte kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

(6) Hält der Beamte eine Weisung eines vorgesetzten Beamten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

§ 24 DO:

Einhaltung der vorgeschriebenen Arbeitszeit, Anzeige der Dienstverhinderung, Versäumnis des Dienstes

(1) Der Beamte hat die vorgeschriebene Arbeitszeit einzuhalten.

(2) Außer im Falle einer Krankheit oder eines anderen begründeten Hindernisses darf kein Beamter ohne Bewilligung seines unmittelbaren Vorgesetzten bzw. des zur Erteilung eines Urlaubes berufenen Organes dem Dienste fernbleiben.

(3) Der Beamte hat die Dienstverhinderung seinem unmittelbaren Vorgesetzten unverzüglich anzuzeigen und den Grund der Verhinderung über Verlangen nachzuweisen. Ein wegen Krankheit vom Dienst abwesender Beamter ist verpflichtet, über Aufforderung die Art der Erkrankung binnen drei Tagen im Wege der Vorlage einer ärztlichen Diagnose bekannt zu geben und sich auf Anordnung einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Kommt der Beamte diesen Verpflichtungen nicht rechtzeitig nach, entzieht er sich einer zumutbaren Krankenbehandlung oder verweigert er die zumutbare Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung, so gilt die Abwesenheit vom Dienst als nicht gerechtfertigt.

(4) Der Beamte verliert für die Zeit seines ungerechtfertigten Fernbleibens vom Dienst den Anspruch auf Bezüge. Der Beamte verliert den Anspruch auf Bezüge auch für die Zeit, die er dem Dienst deshalb fernbleibt, weil er sie zufolge strafgerichtlicher Verurteilung in Haft verbringt. Den zu seinem Haushalt gehörenden schuldlosen Angehörigen ist für die Zeit, für die die Bezüge entfallen, ein angemessener Unterhaltsbeitrag zu leisten, der 75 v.H. der Bezüge des Beamten nicht übersteigen darf. Einem Beamten, der keine anspruchsberechtigten Angehörigen hat, kann zur Vermeidung eines Schadens, der sich z. B. durch Nichteinhaltung gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtungen ergeben würde, ein solcher Unterhaltsbeitrag bis zu 50 v.H. der Bezüge des Beamten zuerkannt werden.

(5) Eine gerechtfertigte Abwesenheit vom Dienste hat, abgesehen von der im § 41 bezeichneten Ausnahme, eine Schmälerung oder Einstellung der Bezüge nicht zur Folge.“

Im 5. Abschnitt enthält die DO Bestimmungen zum Disziplinarrecht und lauten die hier maßgeblichen wie folgt:

㤠78 DO:

Disziplinarrechtliche Verantwortlichkeit

Der Beamte, der schuldhaft seine Dienstpflichten verletzt, ist nach den Bestimmungen dieses Abschnittes zur Verantwortung zu ziehen.

§ 79 DO:

Disziplinarstrafen

(1)Disziplinarstrafen sind:

1. der Verweis,

2. die Geldbuße bis zur Höhe eines halben Monatsbezuges unter Ausschluss der Kinderzulage,

3. die Geldstrafe bis zur Höhe von fünf Monatsbezügen unter Ausschluss der Kinderzulage,

4. (Anm.: entfallen)

5. die Entlassung.

(2)In den Fällen des Abs. 1 Z. 2 und 3 ist von dem Monatsbezug auszugehen, der dem Beamten auf Grund seiner besoldungsrechtlichen Stellung im Zeitpunkt der Fällung des Disziplinarerkenntnisses bzw. im Zeitpunkt der Verhängung der Disziplinarverfügung gebührt. Allfällige Kürzungen des Monatsbezuges sind bei der Strafbemessung nicht zu berücksichtigen.

(3)(Anm.: entfallen)

§ 119 Abs. 2 DO:

Disziplinarerkenntnis

(2)Das Disziplinarerkenntnis hat auf Schuldspruch oder Freispruch zu lauten und im Falle des Schuldspruches, sofern nicht nach § 82 Abs. 3 oder § 107 von einem Strafausspruch abgesehen wird, die Strafe festzusetzen.

§ 111 DO:

Einstellung des Disziplinarverfahrens

(1)Das Disziplinarverfahren ist mit Bescheid einzustellen, wenn

a)der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Dienstpflichtverletzung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit ausschließen,

b)die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Dienstpflichtverletzung darstellt,

c)Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließlich, oder

d)die Schuld des Beschuldigten gering ist, die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat und überdies eine Bestrafung nicht geboten ist, um den Beschuldigten von der Verletzung der Dienstpflichten abzuhalten oder der Verletzung von Dienstpflichten durch andere Beamte entgegenzuwirken.

(2)Das Disziplinarverfahren gilt als eingestellt, wenn das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis des Beschuldigten endet.

(3)Gegen der Bescheid nach Abs. 1 steht dem Disziplinaranwalt die Möglichkeit der Beschwerde beim Landesverwaltungsgericht und gegen dessen Entscheidung die Möglichkeit der Revision beim Verwaltungsgerichtshof zu.“

Festgehalten wird, dass die belangte Behörde ihren dem Beschuldigten gegenüber erhobenen Vorwurf dem Grunde nach in zwei Bereiche unterteilt hat, wobei diesbezüglich die Ausführungen in Spruch und Begründung des Disziplinarerkenntnisses nicht gänzlich übereinstimmend sind. Spruchgemäß wurde Herrn A B eine Dienstpflichtverletzung nach § 78 DO vorgeworfen, indem er gegen die Bestimmungen des § 19 Abs. 4 und § 24 DO verstoßen habe, dies sei die Nichtbefolgung der Weisung, sich nicht am 22.04.2021, sondern an einem anderen Tag impfen zu lassen, weswegen er am 23.04.2021 trotz eingeteilter Telefonbereitschaft seinen Dienst nicht antreten konnte. In der Begründung wurde im Gegensatz dazu von zwei Verstößen sowie von einer Tat, durch die zwei Dienstpflichtverletzungen begangen worden seien, gesprochen.

Tatsächlich wurde ihm mit der zur Last gelegten Nichtbefolgung der Weisung der Nicht-Inanspruchnahme einer Impfung am 22.04.2021 ein durch die dennoch erfolgte Inanspruchnahme der Impfung gerade an diesem Tag gesetztes Verhalten zur Last gelegt und betrifft der zweite Vorwurf im Grunde den 23.04.2021.

Nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens ergibt sich in Zusammenhang mit der Aktenlage nunmehr zweifelsfrei, dass Herr A B die ihm spruchgemäß zur Last gelegte Dienstpflichtverletzung gemäß § 78 DO aus folgenden Erwägungen nicht zu verantworten hat:

In § 19 DO sind unter der Überschrift „Allgemeine Dienstpflichten“ in insgesamt sechs Absätzen Dienstpflichten eines Beamten angeführt, wobei in den Abs. 4 bis 6 Bestimmungen zur Weisung enthalten sind, die dem B-VG entsprechen oder diesem sogar wortgleich entnommen worden sind. Gemäß § 19 Abs. 4 DO sind Weisungen eines Vorgesetzten grundsätzlich, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen, wobei gemäß Abs. 5 der Beamte die Befolgung einer Weisung ablehnen kann, wenn sie entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde; in Abs. 6 ist das Remonstrationsrecht festgeschrieben.

Zur Frage der Befolgungspflicht von Weisungen existiert umfangreiche verwaltungsrechtliche Judikatur und Literatur (vgl. ua Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten4, 2010, S.220-246 mwN). Ganz allgemein besagt das in Art. 20 Abs. 1 B-VG verankerte Weisungsprinzip und die damit korrespondierende Gehorsamspflicht, dass das untergeordnete Organ Weisungen eines Vorgesetzten grundsätzlich zu befolgen hat, wobei dies auch dann gilt, wenn die Weisungen rechtswidrig sein sollten. „Schlicht rechtswidrige“ Weisungen müssen grundsätzlich befolgt werden und kann in einem solchen Fall von einem Bediensteten vom Remonstrationsrecht Gebrauch gemacht werden – in diesem Fall werden dem Vorgesetzten Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Weisung mitgeteilt und besteht eine Befolgungspflicht im Falle der schriftlichen Wiederholung der Weisung (vgl. dazu ausführlich Erk des LVwG Steiermark vom 22.12.2020 zu GZ: LVwG 49.35-809/2020).

Die einzige Ausnahme von der Befolgungspflicht (neben der nicht erfolgten schriftlichen Wiederholung der Weisung im Falle der Remonstration) stellen die in Art. 20 Abs. 1 letzter Satz B-VG und auch in § 19 Abs. 5 DO genannten Fälle dar; demnach ist eine Weisung dann nicht zu befolgen, wenn sie von einem unzuständigen Organ erteilt wurde oder wenn ihre Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

In seiner Rechtsprechung erachtet der Verwaltungsgerichtshof in Übereinstimmung mit der Lehre Weisungen, die gegen subjektive Rechte (Grundrechte) verstoßen und solche, die willkürlich erteilt wurden, diesen Fällen gleichgestellt (vgl. ua VwGH 30.04.2014, 2013/12/0206 mwN). Gegenstand einer Weisung kann demnach nur eine Angelegenheit sein, die abstrakt in den dienstlichen Aufgabenkreis des Angewiesenen in seiner Eigenschaft als Organ fällt; im Fall einer Weisung, die in subjektive Rechte eingreift, fehlt es jedoch genau an dieser Voraussetzung, besteht doch gerade keine Dienstpflicht, die konkretisiert werden könnte, da eine derartige Anordnung anstatt des dienstlichen vielmehr den privaten, also den außerdienstlichen Bereich des Organwalters betrifft (vgl. Mayer/Kucsko-Stadlmayer/Stöger, Bundesverfassungsrecht Rz 614 sowie Kucsko-Stadlmayer, in GS Ringhofer (1995) 94f.)

Für den gegenständlichen Fall war festzuhalten, dass die Nichtbefolgung der „Weisung“, sich nicht an einem bestimmten Tag impfen zu lassen, im konkreten Fall zwar dienstliche Auswirkungen insofern hatte, als aufgrund einer Impfreaktion und einer damit verbundenen Dienstunfähigkeit des Beschwerdeführers am darauffolgenden Tag sein Dienstantritt nicht erfolgen konnte.

Die eigentliche Weisung, sich nicht an einem bestimmten dienstfreien Tag, und zwar hier am erstmöglichen Tag, an dem mit BioNTechPfizer ein bestimmter Impfstoff für den Beschwerdeführer verfügbar war, impfen zu lassen, greift jedoch in unzulässiger Weise in subjektive Rechte des Beschwerdeführers ein, betrifft sie doch in der Sache selbst nicht den dienstlichen, sondern ausschließlich den privaten, und zwar den höchstpersönlichen Bereich eines Bediensteten und berührt im Lichte der Judikatur zu Impfungen und anderen medizinischen Eingriffen sogar verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte.

Hier ist zum einen an das in Art. 3 GRC normierte Recht auf Unversehrtheit zu denken, das die körperliche und geistige Integrität des Menschen schützt und mit seinem Schutz teils spezieller, teils auch umfassender angelegt ist als das aus Art. 3 EMRK („Verbot der Folter) ableitbare Recht auf Unversehrtheit (Berka/Binder/Kneihs, Die Grundrechte2, 2019, 303 ff). Zum anderen ist aber im weiteren Sinne auch Artikel 2 EMRK zu nennen, der das Recht auf Leben normiert. Diese Bestimmung des Art 2 EMRK hat eine besondere Stellung unter den Grundrechten, ist doch das „Recht auf Leben“ das erste in der EMRK angeführte Recht und wurde es vom EGMR ausdrücklich als die „Voraussetzung aller anderen Grundrechte“ bezeichnet (EGMR, 27.9.1995, McCann u.a. gg UK, Nr. 18984/91.). Dieses Recht umfasst nicht nur ein Abwehrrecht, sondern normiert auch eine Schutzpflicht des Staates, er muss demnach im Sinne des Schutzgedankens aktiv Maßnahmen zum Schutz des Lebens seiner Bevölkerung setzen (vgl. ua Berka/Binder/Kneihs, aaO, 279,285 ff).

Die Einräumung der Möglichkeit der Inanspruchnahme einer Impfung bzw. der Verhinderung einer solchen (wenn auch nur zu einem bestimmten Termin) hat in diesem Sinne jedenfalls Auswirkungen auf die Gesundheit der betroffenen Person und kann an der Schlussfolgerung, dass dadurch beide genannten Grundrechte berührt werden, kein Zweifel bestehen.

Die Erteilung einer dienstlichen Anordnung mit dem Inhalt, sich an einem dienstfreien Tag, also in der Freizeit, nicht einer bestimmten Impfung oder einer anderen ärztlichen Behandlung zu unterziehen, welche nicht nur behördlich von den zuständigen Gremien zugelassen und von der öffentlichen Hand kostenfrei organisiert und angeboten, sondern auch von den verantwortlichen Stellen auf Bundes- und Landesebene im Interesse der eigenen Gesundheit der Person und im Sinne der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Gesundheitssystems insgesamt sogar ausdrücklich empfohlen wird, kann daher niemals eine rechtsgültige und rechtskonforme Weisung im Sinne von Art 20 B-VG bzw. § 19 Abs. 4 DO, die eine Befolgungspflicht auslösen könnte, sein.

Der Umstand, dass die hier genutzte Impfaktion durch den Dienstgeber mit der Impfkoordination Steiermark speziell für eigene Bedienstete besonderer Bereiche vereinbart worden war, kann hierbei nichts zu Lasten des Beschwerdeführers bewirken. Der Dienstgeber hätte zur Sicherstellung der Einhaltung des Dienstplans andere, geeignetere Mittel ergreifen müssen, um garantieren zu können, dass im Rahmen der von ihm für seine Bediensteten veranlassten, aber nicht von ihm selbst, sondern von der Impfkoordination Steiermark durchgeführten Impfaktion zu bestimmten Zeitpunkten nur tatsächlich bestimmte Bedienstete, welche auch wirklich seine Genehmigung dafür hatten, geimpft werden.

Der Vollständigkeit halber sei aber ausdrücklich festgehalten, dass der theoretisch denkbaren Inanspruchnahme einer anderen Impfaktion durch den Beschwerdeführer, beispielsweise bei einem Hausarzt, die naturgemäß dieselben Auswirkungen auf den Dienstbetrieb des nächsten Tages hätte, die hier zugrundeliegende Anordnung ebenfalls nicht entgegengestanden wäre.

Der Inhalt der gegenständlichen Anordnung greift also in unzulässiger Weise in die subjektive Rechtssphäre des Bediensteten ein und kann aus diesem Grund nie Gegenstand einer dienstlichen Regulierung sein – es fehlt zu einer diesbezüglichen Weisungserteilung also nicht nur an der Zuständigkeit eines jeden Vorgesetzten, sondern ist diese Anordnung im Grunde gar keine Weisung.

Bei den hier vorliegenden Umständen handelt es sich gerade auch nicht um einen Ausnahmefall in der Form, wonach das private außerdienstliche Verhalten ausnahmsweise Gegenstand einer Weisung sein kann (wie es der VwGH beispielsweise in seiner Entscheidung vom 06.06.2001 zu 98/09/0347 im Falle eines zeitlich dienstnahen Alkoholverbots an einen zum Tragen einer Dienstwaffe berechtigten Exekutivbeamten bejaht hat).

Aus diesen Gründen war die der vorgeworfenen Dienstpflichtverletzung zugrundeliegende „Weisung“ als gegen subjektive Rechte verstoßend und damit als eine durch ein unzuständiges Organ erteilte Weisung im Sinne des Art. 20 Abs. 1 letzter Satz B-VG zu qualifizieren, weswegen keine Befolgungspflicht bestanden hatte und deren Nichtbefolgung naturgemäß auch keine disziplinarrechtlichen Konsequenzen nach sich ziehen konnte.

Persönlich sei angemerkt, dass bei der erkennenden Richterin der Eindruck entstanden ist, beim Dienstgeber hätte eine allgemeine Verärgerung über das Verhalten des Beschwerdeführers gerade im Lichte des Umstandes bestanden, dass von Seiten des Dienstgebers für seine Bediensteten diese Impfmöglichkeit zu einem Zeitpunkt veranlasst worden ist, als die Allgemeinbevölkerung zu einem großen Teil noch auf ihre Möglichkeit zur Impfung warten musste; anstelle von Zufriedenheit hat dies aber beim Beschwerdeführer zur Nichtbefolgung der dabei geplanten Einteilung geführt. Dies ist zum einen aus subjektivem Blickwinkel der betroffenen Personen durchaus nachvollziehbar und können zum anderen die durch das Verhalten und durch die dadurch ausgelöste spätere Dienstverhinderung des Beschuldigten verursachten negativen Konsequenzen für den Dienstbetrieb nicht geleugnet werden. Zudem ist auch nicht zu verhehlen, dass der Beschuldigte sich tatsächlich vorbildlicher verhalten und beispielsweise selbst aus eigenem Antrieb eine Verständigung des Dienstgebers durchführen oder eine Vertretung organisieren hätte können, doch stellt das von ihm gesetzte und auch das von ihm unterlassene Verhalten keine Dienstpflichtverletzung dar und ist folglich das Disziplinarrecht im vorliegenden Fall nicht das geeignete Instrumentarium.

Für den zweiten zur Last gelegten disziplinären Vorwurf der Verletzung des § 24 DO (Nicht-Einhaltung der vorgeschriebenen Arbeitszeit) haben sich auf Basis des Ermittlungsverfahrens keinerlei Anhaltspunkte ergeben und hat der Beschuldigte ein ungerechtfertigtes Fernbleiben vom Dienst nicht zu verantworten, wurde doch seine tatsächliche Dienstunfähigkeit am 23.04.2021 vom zuständigen Dienstplanungsorgan nicht in Zweifel gezogen und auch keinerlei weiterer Nachweis dafür verlangt. Von einem ungerechtfertigten Fernbleiben vom Dienst kann daher jedenfalls nicht gesprochen werden. Ein allfälliges unentschuldigtes Fernbleiben vom Dienst durch eine gegebenenfalls nicht ordnungsgemäß erfolgte Krankmeldung, für das ohnehin keine verdichteten Hinweise vorliegen, wurde dem Beschuldigten gar nie zur Last gelegt und bestand daher für das Verwaltungsgericht diesbezüglich keine weitere Prüfungspflicht.

Es war daher keinerlei Vorwurf betreffend Verletzung des § 24 DO als verwirklicht zu erkennen und liegt im Ergebnis überhaupt kein disziplinärer Vorwurf vor, der gegenüber dem Beschuldigten zu Recht erhoben worden wäre.

Aus all diesen Gründen war das Disziplinarerkenntnis vom 06.09.2021 zur Gänze zu beheben, der Beschuldigte von den erhobenen Vorwürfen freizusprechen und das von der Disziplinarkommission der Stadt G ihm gegenüber geführte Disziplinarverfahren im Sinne von § 111 Abs. 1 DO zur Einstellung zu bringen.

Gegen die Kostenentscheidung der belangten Behörde wurde keine Beschwerde erhoben und sind auch die Verfahrenskosten des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom Beschuldigten nicht zu ersetzen.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.