Landesverwaltungsgericht Salzburg 405-6/356/1/3-2025

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.06.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGSA:2025:405.6.356.1.3.2025

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg erkennt durch den Richter Mag. Erwin Ziermann über die Beschwerde von Ing. A, [...], vertreten durch [Rechtsanwälte], gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau (belangte Behörde) vom 30.01.2025, Zahl *aa,

zu Recht:

I.Das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben. Das Verwaltungsstrafverfahren wird gemäß § 45 Abs 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eingestellt.

II.Gemäß § 52 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten.

III.Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe als Verantwortlicher der D, mit Sitz in [...], zu verantworten, dass zumindest am 20.12.2023 auf der Buchungsplattform booking.com (www.booking.com) am Standort "E", [...], Tätigkeiten, die den Gegenstand des Gewerbes "Gastgewerbe in der Betriebsart Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als zehn Fremdenbetten bereitgestellt werden, und die Verabreichung des Frühstücks und von kleinen Imbissen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen sowie von gebrannten geistigen Getränken als Beigabe zu diesen Getränken an die Gäste" bilden, an einen größeren Kreis von Personen angeboten wurden, obwohl dafür keine Gewerbeberechtigung bestünde. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen werde der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs 1 Z 1 iVm §§ 1 Abs 4 zweiter Satz, 94 Z 26 und 111 Abs 1 und 2 Gewerbeordnung 1994, BGBl Nr 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 42/2018, wurde gemäß § 366 Abs 1 leg cit eine Geldstrafe in der Höhe von € 360,00 (Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 9 Stunden) verhängt.

2. In der dagegen erhobenen Beschwerde wird (zusammengefasst) im Wesentlichen ausgeführt, es sei keine Verwaltungsübertretung begangen worden, weil eine Gewerbeausübung im Inland dann nicht vorliege, wenn sich der ausländische Erbringer der Dienstleistung nicht im Empfangsstaat der Dienstleistung aufhalte. Eine Gewerbeausübung via Internet sei dem jeweiligen in- oder ausländischen Standort der Gewerbeberechtigung zuzurechnen.

Die GewO sei auf einen ausländischen Internet-Gewerbetreibenden nur dann anzuwenden, wenn dieser zusätzlich wesentliche Teiltätigkeiten seines Gewerbes unmittelbar vor Ort bei inländischen Kunden ausübe. Der Beschuldigte habe somit zu keinem Zeitpunkt eine gewerbliche Tätigkeit in Österreich ausgeübt, zumal er für die Erbringung der Dienstleistung, nämlich das Anbot der Vermietung des E und die Werbung dieser Unterkunft auf booking.com, einer Internet-Plattform, den Dienstleistungsstaat nicht verlassen habe.

II.Sachverhalt:

Die D ist eine haftungsbeschränkte Gesellschaft nach [...] Recht. Sie hat ihren Sitz in [...] am Standort [...]. Diese Gesellschaft betreibt in B, Österreich, den Beherbergungsbetrieb „E". Sie besitzt in Österreich keine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe.

Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführt der D. Am 20.12.2023 wurde auf der Buchungsplattform booking.com (www.booking.com) das „E" zur Vermietung angeboten. Die Buchungsplattform booking.com hat seinen Sitz in den Niederlanden. Es liegen keine Hinweise dafür vor, dass das Inserat auf der Buchungsplattform in Österreich geschaltet wurde.

III.Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde, der Screenshots der Website booking.com mit einer Darstellung des „E", sowie näheren diesbezüglichen Informationen, enthält. Im Verfahren sind keine Anhaltspunkte dafür hervorgekommen, dass die Freischaltung des Inserates auf der Website in Österreich erfolgt ist.

IV.Rechtliche Beurteilung:

1. Gemäß § 2 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) sind - sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen - nur die im Inland begangenen Verwaltungsübertretungen strafbar.

Gemäß § 1 Abs 4 zweiter Satz Gewerbeordnung (GewO) wird das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

Ob die angebotene gewerbliche Tätigkeit tatsächlich ausgeübt wurde, ist beim rechtswidrigen Anbieten nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht von Relevanz, weil bereits das Anbieten der den Gegenstand des Gewerbes bildenden Tätigkeit der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten ist und somit einen eigenständigen Tatbestand bildet (vgl zB VwGH 30.12.2016, Ro 2016/04/0056, uva).

2. Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs 4 zweiter Satz GewO ist dann erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (vgl zB VwGH 25.02.2004, 2002/04/0069, mwN).

Wesentlich für die Strafbarkeit des verpönten Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit durch das Schalten eines Inserates auf einer Website ist somit, dass dieses Inserat einer Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. Zum Tatbild gehört – neben dem Verfassen des Inserates - somit jede Tathandlung, welche auf die Veröffentlichung des inkriminierten Textes im Internet abzielt (zB VwGH 2005/09/0181).

3. Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung kommt es beim Schalten eines Inserates auf einer Website – in Einklang mit der sonstigen, auf körperliche Täterhandlungen abstellenden Judikatur – auf die sogenannte „Initialhandlung“ an. Das ist die Handlung, die der Freischaltung des Textes unmittelbar vorangeht, diese also „initiiert“ (vgl VwGH 22.11.2007, 2005/09/0181; im selben Sinn auch VwGH 19.11.2010, 2008/09/0212).

Fallbezogen ist mangels anderer diesbezüglicher Anhaltspunkte davon auszugehen, dass das Inserat auf der niederländischen Website booking.com in Tschechien geschaltet wurde. Dass die Initialhandlung in Österreich erfolgte, kann nicht erwiesen werden.

Da es nach § 2 Abs 2 VStG – so der VwGH ausdrücklich (vgl zB VwGH 2005/09/0181) – bei der Beurteilung des Tatortes weder darauf ankommt, wo das Inserat abgerufen werden kann, noch auf den Sitz des Providers oder auf den Standort des Servers, ist die gegenständliche Tathandlung – mangels einer Vorschrift, die eine andere Tatortanknüpfung vorsieht - nicht als Inlandstat strafbar [vgl dazu ausführlich Lewisch/Fister/Weilguni, VStG3 § 2 (Stand 1.7.2023, rdb.at), mwN].

4. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 2 VwGVG entfallen, zumal bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

5. Gegen dieses Erkenntnis ist die ordentliche Revision nicht zulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Verwaltungsgericht hatte - bezogen auf den konkreten Einzelfall - zu beurteilen, ob der angefochtene Bescheid materiell- und verfahrensrechtlich rechtmäßig war. Mit seiner Entscheidung weicht das Landesverwaltungsgericht von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Tatort beim Anbieten einer Tätigkeit durch ein Inserat auf einer Website nicht ab.