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405-7/841/1/10-2020; 405-7/842/1/10-2020; 405-7/843/1/10-2020; 405-7/881/1/5-2020•LVwG S 405-7/841/1/10-2020; 405-7/842/1/10-2020; 405-7/843/1/10-2020; 405-7/881/1/5-2020
405-7/841/1/10-2020; 405-7/842/1/10-2020; 405-7/843/1/10-2020; 405-7/881/1/5-2020Landesverwaltungsgericht05.03.2020
Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, Arbeitskräfteüberlassung, Bereithaltung Lohnunterlagen, Beschäftigung ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung, Werkvertrag, EuGH - Maksimoviv
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch den Richter Mag. Rainer Scheffenacker über die Beschwerden von Herrn AB AA, geboren AC, AF 103, AD AE, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt AG, AJ 52, AH AI, gegen die Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft Hallein (belangte Behörde) vom jeweils 09.10.2019, Zahlen aa (zu Zahl 405-7/841/1-2020), bb (zu Zahl 405-7/842/1-2020), cc (zu Zahl 405-7/843/1-2020), wegen Übertretung des LSD-BG, und vom 17.12.2019, Zahl dd (zu Zahl 405-7/881/1-2020), wegen Übertretung des AuslBG,
zu Recht e r k a n n t:
Gemäß § 50 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird den Beschwerden
teilweise Folge gegeben.
I.1.Gemäß § 50 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird den Beschwerden gegen die Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft Hallein vom jeweils 09.10.2019, Zahlen aa, bb und cc, wegen Übertretung des LSD-BG, teilweise Folge gegeben.
Die Sprüche der genannten drei Straferkenntnisse werden abgeändert wie folgt:a) Straferkenntnis vom 09.10.2019, Zahl aa:(zu Zahl 405-7/841/1-2020)Im Strafausspruch wird die Strafe auf insgesamt € 1.000,00 herabgesetzt, beträgt der Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 64 Abs 2 VStG € 100,00 und wird der Ausspruch über die Ersatzfreiheitsstrafe behoben.b) Straferkenntnis vom 09.10.2019, Zahl bb:(zu Zahl 405-7/842/1-2020)Im Strafausspruch wird die Strafe mit insgesamt € 2.000,00 festgesetzt, beträgt der Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 64 Abs 2 VStG € 200,00 und wird der Ausspruch über die Ersatzfreiheitsstrafe behoben.c) Straferkenntnis vom 09.10.2019, Zahl cc:(zu Zahl 405-7/843/1-2020)Im Strafausspruch wird die Strafe auf insgesamt € 1.000,00 herabgesetzt, beträgt der Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 64 Abs 2 VStG € 100,00 und wird der Ausspruch über die Ersatzfreiheitsstrafe behoben.
I.2.Gemäß § 52 Abs 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten der Beschwerdeverfahren zu leisten.
II.1.Gemäß § 50 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Hallein vom 17.12.2019, Zahl dd (zu Zahl 405-7/881/1-2020), wegen Übertretung des AuslBG teilweise Folge gegeben.Im Strafausspruch werden die Beträge „€ 1.500,00“ durch die Beträge „€ 1.000,00“, der Betrag „€ 300,00“ durch den Betrag „€ 200,00“ und der Betrag „€ 3.300,00“ durch den Betrag „€ 2.200,00“ ersetzt.Im Strafausspruch wird die Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils „48 Stunden“ auf jeweils „32 Stunden“ vermindert.
II.2.Gemäß § 52 Abs 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten der Beschwerdeverfahren zu leisten.
III.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
1.1.1. Mit angefochtenem Straferkenntnis vom 09.10.2019, Zahl aa (zu Zahl 405-7/841/1-2020), wurde gegenüber dem Beschuldigten ausgesprochen:
„Spruch:
Angaben zu den Taten:
Zeit der Begehung:24.10.2017 gegen 09:30 Uhr (Kontrollzeitpunkt)
Ort der Begehung:CC, CD
Bauvorhaben CE
Der Beschuldigte, AA AB, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufene Person der BQ GmbH mit Sitz in BR BS, BT 113, gemäß § 9 Abs 1 VStG für diese verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die BQ GmbH als Beschäftiger im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung (zur Erbringung von Verlegearbeiten) nach Österreich - wie Organe des Finanzamtes Salzburg-Land, Finanzpolizei, am 24.10.2017 gegen 09:30 Uhr bei einer Baustellenkontrolle an der Adresse CC, CD, Bauvorhaben CE, festgestellt haben - seiner Verpflichtung zur Bereithaltung von Unterlagen (Sozialversicherungsdokumente, Meldung gemäß § 19 LSD-BG und behördliche Genehmigung) für die Arbeitnehmer
1. ) AV AW (kroatischer Staatsangehöriger), geb. AX,
2. ) BB BC (kroatischer Staatsangehöriger), geb. BD,
am Arbeits(Einsatz)ort an der Adresse CC, CD, Bauvorhaben CE entgegen § 21 Abs 3 LSD-BG nicht nachgekommen ist.
Es wird gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung des Beschuldigten und jenes Unternehmen, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die Evidenz über das Verwaltungs(straf)verfahren nach den §§ 26, 27, 28, 29 Asb 1, 31 und 34 LSD-BG des Kompetenzzentrum LSDB verbunden ist.
Der Beschuldigte, AA AB, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufene Person der BQ GmbH mit Sitz in BR BS, BT 113, gemäß § 9 Abs 1 VStG für diese verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die BQ GmbH als Beschäftiger im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung (zur Erbringung von Verlegearbeiten) nach Österreich - wie Organe des Finanzamtes Salzburg-Land, Finanzpolizei, am 24.10.2017 gegen 09:30 Uhr bei einer Baustellenkontrolle an der Adresse CC, CD, Bauvorhaben CE, festgestellt haben - seiner Verpflichtung zur Bereithaltung von Unterlagen (Sozialversicherungsdokumente, Meldung gemäß § 19 LSD-BG und behördliche Genehmigung) für die Arbeitnehmer
1. ) AV AW (kroatischer Staatsangehöriger), geb. AX,
2. ) BB BC (kroatischer Staatsangehöriger), geb. BD,
am Arbeits(Einsatz)ort an der Adresse CC, CD, Bauvorhaben CE entgegen § 21 Abs 3 LSD-BG nicht nachgekommen ist.
Es wird gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung des Beschuldigten und jenes Unternehmen, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die Evidenz über das Verwaltungs(straf)verfahren nach den §§ 26, 27, 28, 29 Asb 1, 31 und 34 LSD-BG des Kompetenzzentrum LSDB verbunden ist.
Sie haben dadurch folgende Verwaltungsübertretungen begangen:
Übertretung gemäß
§ 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl 52/1991 idF 33/2013 iVm § 21 Abs 3 und § 26 Abs 2 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016 idF. BGBl. I Nr. 64/2017
Übertretung gemäß
§ 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl 52/1991 idF 33/2013 iVm § 21 Abs 3 und § 26 Abs 2 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016 idF. BGBl. I Nr. 64/2017
Deshalb werden gegen Sie folgende Verwaltungsstrafen verhängt:
Strafe gemäß:
§ 26 Abs 2 (erster Strafrahmen) Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016 idF. BGBl. I Nr. 64/2017
€
Ersatzfreiheitsstrafe:
280 Stunden
Strafe gemäß:
§ 26 Abs 2 (erster Strafrahmen) Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016 idF. BGBl. I Nr. 64/2017
€
Ersatzfreiheitsstrafe:
280 Stunden
Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 64(2) des Verwaltungsstrafgesetzes, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch je € 10,- (je ein Tag Arrest wird gleich € 100,- angerechnet)
€
400,00
Gesamtbetrag:
€
Ist diese Geldstrafe uneinbringlich, so tritt an ihre Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.
Zahlungsfrist:
Wird keine Beschwerde erhoben, ist dieses Straferkenntnis sofort vollstreckbar. Der Gesamtbetrag ist in diesem Fall binnen zwei Wochen entweder mit dem beiliegenden Zahlschein zu überweisen oder bei uns einzuzahlen. Bitte bringen Sie in diesem Fall dieses Straferkenntnis mit.
Erfolgt binnen dieser Frist keine Zahlung, kann der Gesamtbetrag eingemahnt werden. In diesem Fall ist ein pauschalierter Kostenbeitrag in der Höhe von fünf Euro zu entrichten. Erfolgt dennoch keine Zahlung, wird der ausstehende Betrag vollstreckt und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die diesem Betrag entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe vollzogen.“
1.1.2. Der Beschuldigte erhob dagegen fristgerecht Beschwerde und führte aus wie folgt:
„In der außen bezeichneten Verwaltungsstrafsache erhebt der Beschuldigte innerhalb offener Frist, vertreten durch seinen umseits bezeichneten Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der beteiligten Behörde Bezirkshauptmannschaft Hallein vom 09.10.2019, dem Beschwerdeführervertreter zugestellt am 11.10.2019,
BESCHWERDE
und führt diese aus wie folgt:
Das angefochtene Straferkenntnis wird dem gesamten Umfang nach bekämpft.
Zur Begründung der gegenständlichen Beschwerde wird Folgendes ausgeführt:
Das angefochtene Straferkenntnis ist formell und inhaltlich unrichtig.
Im Zuge der Erlassung des Straferkenntnisses hat die beteiligte Behörde Bezirkshauptmannschaft Hallein Verwaltungsverfahrensvorschriften zur Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes verletzt und auch den festgestellten Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt.
Die formelle Rechtswidrigkeit liegt darin, dass bei der Feststellung des Sachverhaltes Ermittlungsschritte der beteiligten Behörde unterlassen wurden.
Es wäre Aufgabe der beteiligten Behörde gewesen, auch die betroffenen Arbeiter AW
AV und BC BB der Firma BL CF einzuvernehmen, ebenfalls den Geschäftsführer dieses Bauunternehmens, Herrn BM BL.
Das wurde von der beteiligten Behörde unterlassen bzw. wurden überhaupt keine Schritte dazu unternommen, die genannten Personen zum Sachverhalt zu befragen.
Im Sinne der Verpflichtung zur materiellen Wahrheitsfindung wäre die beteiligte Behörde dazu verpflichtet gewesen.
Darüber hinaus leidet das angefochtene Straferkenntnis auch an einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes.
Die beteiligte Behörde geht im angefochtenen Straferkenntnis rechtlich unrichtigerweise davon aus, dass der Beschuldigte als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der BQ GmbH verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen ist, weil die letztgenannte GmbH als Beschäftigerin im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitsüberlassung nach Österreich für die Arbeitnehmer AW AV und BC BB die sie treffenden Verpflichtungen zur Bereithaltung der Unterlagen nach dem LSD-BG verpflichtet gewesen sei.
Der Beschuldigte hat in seinen Stellungnahmen und Beweisanboten sowie Beweisvorlagen, mehrfach darauf hingewiesen, dass keine grenzüberschreitende Arbeitsüberlassung hinsichtlich der genannten Arbeitnehmer vorliegt, sonder ein Werkvertrag der BQ GmbH und der Firma BL CF, BM BL s.p. mit Sitz in BN BO, Slowenien.
Zwischen der BQ GmbH und der Firma BL wurde am 06.10.2017 ein Werkvertrag über zu erbringende Fliesenlegearbeiten bei der verfahrensgegenständlichen Baustelle (CE, CD, CC) geschlossen.
Die letztgenannte Firma BL hat es werkvertraglich übernommen, Verfliesungsarbeiten mit eigenem Material und Werkzeug durchzuführen.
Eine organisatorische Eingliederung der Arbeiter AW AV und BC BB in den Betrieb der BQ GmbH als Werkbestellerin lagen zu keinem Zeitpunkt vor, im gesamten Ermittlungsverfahren ist auch nicht hervorgekommen, dass der Beschuldigte eine Fach- oder Dienstaufsicht über die genannten Arbeiter ausgeübt hätte.
Eine allfällige Einweisung in die Baustelle begründet noch kein Dienstverhältnis und war auch zur Ausführung des Werkvertrages durch die Firma BL notwendig.
Zur Beistellung allfälliger Materialien durch die BQ GmbH ist festzuhalten, dass auch dieser Umstand nicht perse auf Arbeitskräfteüberlassung schließen lässt, zumal nach § 1166 ABGB die Vertragsparteien die Stoffbeistellung beliebig regeln können.
Ein Vermengen der Arbeitserfolge der BQ GmbH und Firma BL CF, BM BL s.p. war nicht gegeben, die voran genannten Arbeiter haben in abgrenzbaren Bereichen ihre Werkleistungen erbracht.
Dem vorgelegten schriftlichen Werkvertrag ist zu entnehmen, dass zwischen der BQ GmbH und der Firma BL CF, BM BL s.p. die Verfliesung der CE vereinbart war, dies mit Beginn vom 13.10.2017, die Fertigstellung sollte alsbald, spätestens jedoch mit Ende Oktober erfolgen.
In der vertraglichen Vereinbarung finden sich keinerlei Bestimmungen über die Qualifikation von Arbeitern bzw. Vorgaben an die Firma BL CF, BM BL s.p., mit welcher Anzahl von Arbeitskräften sie den Werkvertrag zu erfüllen hätte. Zwischen den beiden Unternehmen wurde nach vereinbarten Pauschalpreisen und nicht nach geleisteten Arbeitsstunden abgerechnet. Aus diesen vertraglichen Regelungen ergibt sich somit eindeutig, dass ein Werkvertrag im Sinne eines Subunternehmerverhältnisses vorliegt und keine Arbeitskräfteüberlassung.
Gemäß § 4 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, dass die genau umrissene Leistung (in der Regel auch bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen ist. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein ‚gewährleistungstauglicher‘ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis.
In der gegenständlichen Sache waren die Fliesenverlegungsarbeiten ein konkretes Bauprojekt – als genau umrissene Leistung – bis zu einem Endtermin – nämlich Ende Oktober 2017 geschuldet, dies mit einer Pauschalpreisvereinbarung. Mit der Fertigstellung der Verfliesung endete auch das Werkvertragsverhältnis.
Aus alledem geht unzweifelhaft hervor, dass im gegenständlichen Fall von der Erfüllung eines Werkvertrages durch einen Subunternehmer, nämlich Firma BL CF, BM BL s.p., ausgegangen werden kann und keine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, zumal keines der in § 4 Abs. 2 AÜG genannten Merkmale als erfüllt zu werten ist.
Das LSD-BG ist im gegenständlichen Fall nicht anzuwenden und war der Beschuldigte daher nicht dazu verpflichtet, die betreffenden Unterlagen (Sozialversicherungsdokumente, Meldung gemäß § 19 LSD-BG, behördliche Genehmigung) bereitzuhalten, zumal die BQ GmbH nicht Beschäftigerin iSd LSD-BG war.
Dementsprechend hat der Beschuldigte auch die verfahrensgegenständliche Verwaltungsübertretung nicht zu verantworten.
Die Aussagen des BG BF als Vorarbeiter der BQ GmbH, bestätigen den Standpunkt des Beschuldigten. Die Arbeiter der Firma BL CF, BM BL s.p. haben eigenes Werkzeug und Material mitgebracht und haben die Arbeiter BB und AV Arbeiten im Feinkostbereich durchgeführt und zwar Verfliesungen in Holzoptik in der Größe 22 x 90 cm. Diesbezüglich wurde auch der Verlegeplan und Lichtbilder vorgelegt, aus welchen klar erkennbar hervorgeht, dass es sich bei diesem Arbeitsbereich um einen eindeutig abgegrenzten Bereich handelt, zu den Bereichen, in welchen die BQ GmbH gearbeitet hat.
Auch aus haftungsrechtlicher Sicht war diese Abgrenzung der Arbeitsbereiche völlig unproblematisch, dies wurde im Werkvertrag auch schriftlich deshalb nicht extra festgehalten, zumal deshalb die Arbeiter BB und AV sich an den Arbeiten der BQ GmbH im Verkaufsraum nicht beteiligt haben, sondern nur im Feinkostbereich andere Fliesen verlegt haben, bestand ein eigenes Werk, welches die Firma BL CF, BM BL s.p. entsprechend den werkvertraglichen Vereinbarungen der beteiligten Firmen ausgeführt hat.
Eine Vermischung der Arbeitsbereiche war auch durch die verschiedenen Tätigkeiten und die verschieden verwendeten Fliesen ausgeschlossen.
Herr BF, welcher als Arbeiter der BQ beschäftigt war, kann zu werkvertragsrechtlichen Prämissen keine Angaben machen, seine Aussage, die Arbeiter würden helfen, sind nicht dazu geeignet, das Vertragsverhältnis zwischen der Firma BQ GmbH und der Firma BL CF, BM BL s.p., den Boden zu entziehen.
Ausdrücklich darauf hingewiesen wird nochmals, dass der genannte Arbeiter BF auch klar angegeben hat, dass die beiden Arbeiter AW AV und BC BB ihr eines Material und Werkzeug mitgebracht haben, was ebenfalls eindeutig den Werkvertrag bestätigt und eine Arbeitskräfteüberlassung ausschließt.
Die gemeinsame Arbeitszeit ergibt sich aus der faktischen Notwendigkeit, dass nur zu gewissen Zeiten gearbeitet werden kann und beide Firmen, nämlich die BQ GmbH und die Firma BL bereits unter Zeitdruck standen, jedenfalls wurden die Arbeiten in zwei klar abgrenzbare Arbeitsbereiche erbracht.
Somit ergibt sich bei einer rechtlich richtigen Beurteilung des maßgeblichen, entscheidungsrechtlichen Sachverhaltes eindeutig, dass keine Arbeitskräfteüberlassung hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Arbeiter AW AV und BC BB an die BQ GmbH im Sinne einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung vorliegt und daher auch in der gegenständlichen Sache die Bestimmungen des LSD-BG nicht anzuwenden sind.
Die rechtliche Begründung im angefochtenen Straferkenntnis ist eine Wiederholung der verba legalia des LSD-BG bzw. des § 9 VStG und keine materielle Begründung.
Auch zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes liefert die mitbeteiligte Behörde keine inhaltliche Begründung, warum sie von einer Arbeitskräfteüberlassung ausgeht und nicht von einem Werkvertrag zwischen der BQ GmbH und der Firma BL CF, BM BL s.p. mit Sitz in Slowenien.
Bei der Begründung wiederholt die beteiligte Behörde nur die Stellungnahmen des Finanzamtes Salzburg-Land im Verwaltungsstrafverfahren, was ebenfalls keiner inhaltlichen Begründung entspricht.
Das Landesverwaltungsgericht für Salzburg möge dieser Beschwerde Folge geben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich aufheben und das Verwaltungsverfahren gegen den Beschuldigten einstellen.
Die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung wird ausdrücklich beantragt!“
1.2.1. Mit angefochtenem Straferkenntnis vom 09.10.2019, Zahl bb (zu Zahl 405-7/842/1-2020), wurde gegenüber dem Beschuldigten ausgesprochen:
„Spruch:
Angaben zu den Taten:
Zeit der Begehung:24.10.2017 gegen 09:30 Uhr (Kontrollzeitpunkt)
Ort der Begehung:CC, CD
Bauvorhaben CE
Der Beschuldigte, AA AB, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufene Person der BQ GmbH mit Sitz in BR BS, BT 113, gemäß § 9 Abs 1 VStG für diese verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die BQ GmbH als Beschäftiger im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung (zur Erbringung von Verlegearbeiten) nach Österreich - wie Organe des Finanzamtes Salzburg-Land, Finanzpolizei, am 24.10.2017 gegen 09:30 Uhr bei einer Baustellenkontrolle an der Adresse CC, CD, Bauvorhaben CE, festgestellt haben - seiner Verpflichtung zur Bereithaltung jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), für die Arbeitnehmer
1. ) AV AW (kroatischer Staatsangehöriger), geb. AX,
2. ) BB BC (kroatischer Staatsangehöriger), geb. BD,
am Arbeits(Einsatz)ort an der Adresse CC, CD, Bauvorhaben CE nicht nachgekommen ist.
Der Beschuldigte, AA AB, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufene Person der BQ GmbH mit Sitz in BR BS, BT 113, gemäß § 9 Abs 1 VStG für diese verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die BQ GmbH als Beschäftiger im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung (zur Erbringung von Verlegearbeiten) nach Österreich - wie Organe des Finanzamtes Salzburg-Land, Finanzpolizei, am 24.10.2017 gegen 09:30 Uhr bei einer Baustellenkontrolle an der Adresse CC, CD, Bauvorhaben CE, festgestellt haben - seiner Verpflichtung zur Bereithaltung jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), für die Arbeitnehmer
1. ) AV AW (kroatischer Staatsangehöriger), geb. AX,
2. ) BB BC (kroatischer Staatsangehöriger), geb. BD,
am Arbeits(Einsatz)ort an der Adresse CC, CD, Bauvorhaben CE nicht nachgekommen ist.
Sie haben dadurch folgende Verwaltungsübertretungen begangen:
Übertretung gemäß
§ 9 Abs 1 VStG iVm § 22 Abs 2 und § 28 Z 3 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016 idF. BGBl. I Nr. 64/2017
Übertretung gemäß
§ 9 Abs 1 VStG iVm § 22 Abs 2 und § 28 Z 3 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016 idF. BGBl. I Nr. 64/2017
Deshalb werden gegen Sie folgende Verwaltungsstrafen verhängt:
Strafe gemäß:
§ 28 (erster Strafrahmen) Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016 idF. BGBl. I Nr. 64/2017
€
Ersatzfreiheitsstrafe:
142 Stunden
Strafe gemäß:
§ 28 (erster Strafrahmen) Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016 idF. BGBl. I Nr. 64/2017
€
Ersatzfreiheitsstrafe:
142 Stunden
Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 64(2) des Verwaltungsstrafgesetzes, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch je € 10,- (je ein Tag Arrest wird gleich € 100,- angerechnet)
€
200,00
Gesamtbetrag:
€
Ist diese Geldstrafe uneinbringlich, so tritt an ihre Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.
Zahlungsfrist:
Wird keine Beschwerde erhoben, ist dieses Straferkenntnis sofort vollstreckbar. Der Gesamtbetrag ist in diesem Fall binnen zwei Wochen entweder mit dem beiliegenden Zahlschein zu überweisen oder bei uns einzuzahlen. Bitte bringen Sie in diesem Fall dieses Straferkenntnis mit.
Erfolgt binnen dieser Frist keine Zahlung, kann der Gesamtbetrag eingemahnt werden. In diesem Fall ist ein pauschalierter Kostenbeitrag in der Höhe von fünf Euro zu entrichten. Erfolgt dennoch keine Zahlung, wird der ausstehende Betrag vollstreckt und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die diesem Betrag entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe vollzogen.“
1.2.2. Der Beschuldigte erhob dagegen fristgerecht Beschwerde und führte aus wie folgt:
„In der außen bezeichneten Verwaltungsstrafsache erhebt der Beschuldigte innerhalb offener Frist, vertreten durch seinen umseits bezeichneten Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der beteiligten Behörde Bezirkshauptmannschaft Hallein vom 09.10.2019, dem Beschwerdeführervertreter zugestellt am 11.10.2019,
BESCHWERDE
und führt diese aus wie folgt:
Das angefochtene Straferkenntnis wird dem gesamten Umfang nach bekämpft.
Zur Begründung der gegenständlichen Beschwerde wird Folgendes ausgeführt:
Das angefochtene Straferkenntnis ist formell und inhaltlich unrichtig.
Im Zuge der Erlassung des Straferkenntnisses hat die beteiligte Behörde Bezirkshauptmannschaft Hallein Verwaltungsverfahrensvorschriften zur Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes verletzt und auch den festgestellten Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt.
Die formelle Rechtswidrigkeit liegt darin, dass bei der Feststellung des Sachverhaltes Ermittlungsschritte der beteiligten Behörde unterlassen wurden.
Es wäre Aufgabe der beteiligten Behörde gewesen, auch die betroffenen Arbeiter AW AV und BC BB der Firma BL CF einzuvernehmen, ebenfalls den Geschäftsführer dieses Bauunternehmens, Herrn BM BL.
Das wurde von der beteiligten Behörde unterlassen bzw. wurden überhaupt keine Schritte dazu unternommen, die genannten Personen zum Sachverhalt zu befragen.
Im Sinne der Verpflichtung zur materiellen Wahrheitsfindung wäre die beteiligte Behörde dazu verpflichtet gewesen.
Darüber hinaus leidet das angefochtene Straferkenntnis auch an einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes.
Die beteiligte Behörde geht im angefochtenen Straferkenntnis rechtlich unrichtigerweise davon aus, dass der Beschuldigte als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der BQ GmbH verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen ist, weil die letztgenannte GmbH als Beschäftigerin im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitsüberlassung nach Österreich für die Arbeitnehmer AW AV und BC BB die sie treffenden Verpflichtungen zur Bereithaltung der Unterlagen nach dem LSD-BG verpflichtet gewesen sei.
Der Beschuldigte hat in seinen Stellungnahmen und Beweisanboten sowie Beweisvorlagen, mehrfach darauf hingewiesen, dass keine grenzüberschreitende Arbeitsüberlassung hinsichtlich der genannten Arbeitnehmer vorliegt, sonder ein Werkvertrag der BQ GmbH und der Firma BL CF, BM BL s.p. mit Sitz in BN BO, Slowenien.
Zwischen der BQ GmbH und der Firma BL wurde am 06.10.2017 ein Werkvertrag über zu erbringende Fliesenlegearbeiten bei der verfahrensgegenständlichen Baustelle (CE, CD, CC) geschlossen.
Die letztgenannte Firma BL hat es werkvertraglich übernommen, Verfliesungsarbeiten mit eigenem Material und Werkzeug durchzuführen.
Eine organisatorische Eingliederung der Arbeiter AW AV und BC BB in den Betrieb der BQ GmbH als Werkbestellerin lagen zu keinem Zeitpunkt vor, im gesamten Ermittlungsverfahren ist auch nicht hervorgekommen, dass der Beschuldigte eine Fach- oder Dienstaufsicht über die genannten Arbeiter ausgeübt hätte.
Eine allfällige Einweisung in die Baustelle begründet noch kein Dienstverhältnis und war auch zur Ausführung des Werkvertrages durch die Firma BL notwendig.
Zur Beistellung allfälliger Materialien durch die BQ GmbH ist festzuhalten, dass auch dieser Umstand nicht perse auf Arbeitskräfteüberlassung schließen lässt, zumal nach § 1166 ABGB die Vertragsparteien die Stoffbeistellung beliebig regeln können.
Ein Vermengen der Arbeitserfolge der BQ GmbH und Firma BL CF, BM BL s.p. war nicht gegeben, die voran genannten Arbeiter haben in abgrenzbaren Bereichen ihre Werkleistungen erbracht.
Dem vorgelegten schriftlichen Werkvertrag ist zu entnehmen, dass zwischen der BQ GmbH und der Firma BL CF, BM BL s.p. die Verfliesung der CE vereinbart war, dies mit Beginn vom 13.10.2017, die Fertigstellung sollte alsbald, spätestens jedoch mit Ende Oktober erfolgen.
In der vertraglichen Vereinbarung finden sich keinerlei Bestimmungen über die Qualifikation von Arbeitern bzw. Vorgaben an die Firma BL CF, BM BL s.p., mit welcher Anzahl von Arbeitskräften sie den Werkvertrag zu erfüllen hätte. Zwischen den beiden Unternehmen wurde nach vereinbarten Pauschalpreisen und nicht nach geleisteten Arbeitsstunden abgerechnet. Aus diesen vertraglichen Regelungen ergibt sich somit eindeutig, dass ein Werkvertrag im Sinne eines Subunternehmerverhältnisses vorliegt und keine Arbeitskräfteüberlassung.
Gemäß § 4 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, dass die genau umrissene Leistung (in der Regel auch bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen ist. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehrners sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein ‚gewährleistungstauglicher‘ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis.
In der gegenständlichen Sache waren die Fliesenverlegungsarbeiten ein konkretes Bauprojekt – als genau umrissene Leistung – bis zu einem Endtermin – nämlich Ende Oktober 2017 geschuldet, dies mit einer Pauschalpreisvereinbarung. Mit der Fertigstellung der Verfliesung endete auch das Werkvertragsverhältnis.
Aus alledem geht unzweifelhaft hervor, dass im gegenständlichen Fall von der Erfüllung eines Werkvertrages durch einen Subunternehmer, nämlich Firma BL CF, BM BL s.p., ausgegangen werden kann und keine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, zumal keines der in § 4 Abs. 2 AÜG genannten Merkmale als erfüllt zu werten ist.
Das LSD-BG ist im gegenständlichen Fall nicht anzuwenden und war der Beschuldigte daher nicht dazu verpflichtet, die betreffenden Unterlagen (Lohnunterlagen) bereitzuhalten, zumal die BQ GmbH nicht Beschäftigerin iSd LSD-BG war.
Dementsprechend hat der Beschuldigte auch die verfahrensgegenständliche Verwaltungsübertretung nicht zu verantworten.
Die Aussagen des BG BF als Vorarbeiter der BQ GmbH, bestätigen den Standpunkt des Beschuldigten. Die Arbeiter der Firma BL CF, BM BL s.p. haben eigenes Werkzeug und Material mitgebracht und haben die Arbeiter BB und AV Arbeiten im Feinkostbereich durchgeführt und zwar Verfliesungen in Holzoptik in der Größe 22 x 90 cm. Diesbezüglich wurde auch der Verlegeplan und Lichtbilder vorgelegt, aus welchen klar erkennbar hervorgeht, dass es sich bei diesem Arbeitsbereich um einen eindeutig abgegrenzten Bereich handelt, zu den Bereichen, in welchen die BQ GmbH gearbeitet hat.
Auch aus haftungsrechtlicher Sicht war diese Abgrenzung der Arbeitsbereiche völlig unproblematisch, dies wurde im Werkvertrag auch schriftlich deshalb nicht extra festgehalten, zumal deshalb die Arbeiter BB und AV sich an den Arbeiten der BQ GmbH im Verkaufsraum nicht beteiligt haben, sondern nur im Feinkostbereich andere Fliesen verlegt haben, bestand ein eigenes Werk, welches die Firma BL CF, BM BL s.p. entsprechend den werkvertraglichen Vereinbarungen der beteiligten Firmen ausgeführt hat.
Eine Vermischung der Arbeitsbereiche war auch durch die verschiedenen Tätigkeiten und die verschieden verwendeten Fliesen ausgeschlossen.
Herr BF, welcher als Arbeiter der BQ beschäftigt war, kann zu werkvertragsrechtlichen Prämissen keine Angaben machen, seine Aussage, die Arbeiter würden helfen, sind nicht dazu geeignet, das Vertragsverhältnis zwischen der Firma BQ GmbH und der Firma BL CF, BM BL s.p., den Boden zu entziehen.
Ausdrücklich darauf hingewiesen wird nochmals, dass der genannte Arbeiter BF auch klar angegeben hat, dass die bei den Arbeiter AW AV und BC BB ihr eines Material und Werkzeug mitgebracht haben, was ebenfalls eindeutig den Werkvertrag bestätigt und eine Arbeitskräfteüberlassung ausschließt.
Die gemeinsame Arbeitszeit ergibt sich aus der faktischen Notwendigkeit, dass nur zu gewissen Zeiten gearbeitet werden kann und beide Firmen, nämlich die BQ GmbH und die Firma BL bereits unter Zeitdruck standen, jedenfalls wurden die Arbeiten in zwei klar abgrenzbare Arbeitsbereiche erbracht.
Somit ergibt sich bei einer rechtlich richtigen Beurteilung des maßgeblichen, entscheidungsrechtlichen Sachverhaltes eindeutig, dass keine Arbeitskräfteüberlassung hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Arbeiter AW AV und BC BB an die BQ GmbH im Sinne einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung vorliegt und daher auch in der gegenständlichen Sache die Bestimmungen des LSD-BG nicht anzuwenden sind.
Die rechtliche Begründung im angefochtenen Straferkenntnis ist eine Wiederholung der verba legalia des LSD-BG bzw. des § 9 VStG und keine materielle Begründung.
Auch zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes liefert die mitbeteiligte Behörde keine inhaltliche Begründung, warum sie von einer Arbeitskräfteüberlassung ausgeht und nicht von einem Werkvertrag zwischen der BQ GmbH und der Firma BL CF, BM BL s.p. mit Sitz in Slowenien.
Bei der Begründung wiederholt die beteiligte Behörde nur die Stellungnahmen des Finanzamtes Salzburg-Land im Verwaltungsstrafverfahren, was ebenfalls keiner inhaltlichen Begründung entspricht.
Das Landesverwaltungsgericht für Salzburg möge dieser Beschwerde Folge geben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich aufheben und das Verwaltungsverfahren gegen den Beschuldigten einstellen.
Die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung wird ausdrücklich beantragt!“
1.3.1. Mit angefochtenem Straferkenntnis vom 09.10.2019, Zahl cc (zu Zahl 405-7/843/1-2020), wurde gegenüber dem Beschuldigten ausgesprochen:
„Spruch:
Angaben zu den Taten:
Zeit der Begehung:15.11.2017
Ort der Begehung:CC, CD
Bauvorhaben CE (Kontrollort)
Der Beschuldigte, AA AB, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufene Person der BQ GmbH mit Sitz in BR BS, BT 113, gemäß § 9 Abs 1 VStG für diese verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die BQ GmbH als Beschäftiger die zur Erhebung des zustehenden Entgeltes (Lohnkontrolle) erforderlichen Unterlagen (Sozialversicherungsunterlagen, ZKO Meldung, Lohnunterlagen, behördliche Genehmigung) für die überlassenen, am 24.10.2017 gegen 09:30 Uhr bei einer Baustellenkontrolle an der Adresse CC, CD, Bauvorhaben CE beschäftigten Arbeitskräfte
AV AW (kroatischer Staatsangehöriger), geb. AX, und
BB BC (kroatischer Staatsangehöriger), geb. BD,
entgegen § 12 Abs 1 Z 3 LSD-BG trotz Aufforderung des Finanzamtes Salzburg-Land (Finanzpolizei) mit E-Mail vom 13.11.2017 nicht an die Abgabenbehörde übermittelte.
Es wird gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung des Beschuldigten und jenes Unternehmen, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die Evidenz über das Verwaltungs(straf)verfahren nach den §§ 26, 27, 28, 29 Asb 1, 31 und 34 LSD-BG des Kompetenzzentrum LSDB verbunden ist
Der Beschuldigte, AA AB, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufene Person der BQ GmbH mit Sitz in BR BS, BT 113, gemäß § 9 Abs 1 VStG für diese verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die BQ GmbH als Beschäftiger die zur Erhebung des zustehenden Entgeltes (Lohnkontrolle) erforderlichen Unterlagen (Sozialversicherungsunterlagen, ZKO Meldung, Lohnunterlagen, behördliche Genehmigung) für die überlassenen, am 24.10.2017 gegen 09:30 Uhr bei einer Baustellenkontrolle an der Adresse CC, CD, Bauvorhaben CE beschäftigten Arbeitskräfte
AV AW (kroatischer Staatsangehöriger), geb. AX, und
BB BC (kroatischer Staatsangehöriger), geb. BD,
entgegen § 12 Abs 1 Z 3 LSD-BG trotz Aufforderung des Finanzamtes Salzburg-Land (Finanzpolizei) mit E-Mail vom 13.11.2017 nicht an die Abgabenbehörde übermittelte.
Es wird gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung des Beschuldigten und jenes Unternehmen, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die Evidenz über das Verwaltungs(straf)verfahren nach den §§ 26, 27, 28, 29 Asb 1, 31 und 34 LSD-BG des Kompetenzzentrum LSDB verbunden ist
Sie haben dadurch folgende Verwaltungsübertretungen begangen:
Übertretung gemäß
§ 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl 52/1991 idF 33/2013 iVm § 27 Abs 1 und § 12 Abs 1 Z 3 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016 idF. BGBl. I Nr. 64/2017
Übertretung gemäß
§ 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl 52/1991 idF 33/2013 iVm § 27 Abs 1 und § 12 Abs 1 Z 3 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016 idF. BGBl. I Nr. 64/2017
Deshalb werden gegen Sie folgende Verwaltungsstrafen verhängt:
Strafe gemäß:
§ 27 Abs 1 (erster Strafrahmen) Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016 idF. BGBl. I Nr. 64/2017
€
Ersatzfreiheitsstrafe:
142 Stunden
Strafe gemäß:
§ 27 Abs 1 (erster Strafrahmen) Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016 idF. BGBl. I Nr. 64/2017
€
Ersatzfreiheitsstrafe:
142 Stunden
Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 64(2) des Verwaltungsstrafgesetzes, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch je € 10,- (je ein Tag Arrest wird gleich € 100,- angerechnet)
€
200,00
Gesamtbetrag:
€
Ist diese Geldstrafe uneinbringlich, so tritt an ihre Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.
Zahlungsfrist:
Wird keine Beschwerde erhoben, ist dieses Straferkenntnis sofort vollstreckbar. Der Gesamtbetrag ist in diesem Fall binnen zwei Wochen entweder mit dem beiliegenden Zahlschein zu überweisen oder bei uns einzuzahlen. Bitte bringen Sie in diesem Fall dieses Straferkenntnis mit.
Erfolgt binnen dieser Frist keine Zahlung, kann der Gesamtbetrag eingemahnt werden. In diesem Fall ist ein pauschalierter Kostenbeitrag in der Höhe von fünf Euro zu entrichten. Erfolgt dennoch keine Zahlung, wird der ausstehende Betrag vollstreckt und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die diesem Betrag entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe vollzogen.“
1.3.2. Der Beschuldigte erhob dagegen fristgerecht Beschwerde und führte aus wie folgt:
„In der außen bezeichneten Verwaltungsstrafsache erhebt der Beschuldigte innerhalb offener Frist, vertreten durch seinen umseits bezeichneten Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der beteiligten Behörde Bezirkshauptmannschan Hallein vom 09.10.2019, dem Beschwerdeführervertreter zugestellt am 11.10.2019,
BESCHWERDE
und führt diese aus wie folgt:
Das angefochtene Straferkenntnis wird dem gesamten Umfang nach bekämpft.
Zur Begründung der gegenständlichen Beschwerde wird Folgendes ausgeführt:
Das angefochtene Straferkenntnis ist formell und inhaltlich unrichtig.
Im Zuge der Erlassung des Straferkenntnisses hat die beteiligte Behörde Bezirkshauptmannschaft Hallein Verwaltungsverfahrensvorschriften zur Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes verletzt und auch den festgestellten Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt.
Die formelle Rechtswidrigkeit liegt darin, dass bei der Feststellung des Sachverhaltes Ermittlungsschritte der beteiligten Behörde unterlassen wurden.
Es wäre Aufgabe der beteiligten Behörde gewesen, auch die betroffenen Arbeiter AW AV und BC BB der Firma BL CF einzuvernehmen, ebenfalls den Geschäftsführer dieses Bauunternehmens, Herrn BM BL.
Das wurde von der beteiligten Behörde unterlassen bzw. wurden überhaupt keine Schritte dazu unternommen, die genannten Personen zum Sachverhalt zu befragen.
Im Sinne der Verpflichtung zur materiellen Wahrheitsfindung wäre die beteiligte Behörde dazu verpflichtet gewesen.
Darüber hinaus leidet das angefochtene Straferkenntnis auch an einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes.
Die beteiligte Behörde geht im angefochtenen Straferkenntnis rechtlich unrichtigerweise davon aus, dass der Beschuldigte als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der BQ GmbH verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen ist, weil die letztgenannte GmbH als Beschäftigerin im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitsüberlassung nach Österreich für die Arbeitnehmer AW AV und BC BB die sie treffenden Verpflichtungen zur Bereithaltung der Unterlagen nach dem LSD-BG verpflichtet gewesen sei.
Der Beschuldigte hat in seinen Stellungnahmen und Beweisanboten sowie Beweisvorlagen, mehrfach darauf hingewiesen, dass keine grenzüberschreitende Arbeitsüberlassung hinsichtlich der genannten Arbeitnehmer vorliegt, sonder ein Werkvertrag der BQ GmbH und der Firma BL CF, BM BL S.p. mit Sitz in BN BO, Slowenien.
Zwischen der BQ GmbH und der Firma BL wurde am 06.10.2017 ein Werkvertrag über zu erbringende Fliesenlegearbeiten bei der verfahrensgegenständlichen Baustelle (CE, CD, CC) geschlossen.
Die letztgenannte Firma BL hat es werkvertraglich übernommen, Verfliesungsarbeiten mit eigenem Material und Werkzeug durchzuführen.
Eine organisatorische Eingliederung der Arbeiter AW AV und BC BB in den Betrieb der BQ GmbH als Werkbestellerin lagen zu keinem Zeitpunkt vor, im gesamten Ermittlungsverfahren ist auch nicht hervorgekommen, dass der Beschuldigte eine Fach- oder Dienstaufsicht über die genannten Arbeiter ausgeübt hätte.
Eine allfällige Einweisung in die Baustelle begründet noch kein Dienstverhältnis und war auch zur Ausführung des Werkvertrages durch die Firma BL notwendig.
Zur Beistellung allfälliger Materialien durch die BQ GmbH ist festzuhalten, dass auch dieser Umstand nicht perse auf Arbeitskräfteüberlassung schließen lässt, zumal nach § 1166 ABGB die Vertragsparteien die Stoffbeistellung beliebig regeln können.
Ein Vermengen der Arbeitserfolge der BQ GmbH und Firma BL CF. BM BL s.p. war nicht gegeben, die voran genannten Arbeiter haben in abgrenzbaren Bereichen ihre Werkleistungen erbracht.
Dem vorgelegten schriftlichen Werkvertrag ist zu entnehmen, dass zwischen der BQ GmbH und der Firma BL CF, BM BL s.p. die Verfliesung der CEvereinbart war, dies mit Beginn vom 13.10.2017, die Fertigstellung sollte alsbald, spätestens jedoch mit Ende Oktober erfolgen.
In der vertraglichen Vereinbarung finden sich keinerlei Bestimmungen über die Qualifikation von Arbeitern bzw. Vorgaben an die Firma BL CF, BM BL S.p., mit welcher Anzahl von Arbeitskräften sie den Werkvertrag zu erfüllen hätte. Zwischen den beiden Unternehmen wurde nach vereinbarten Pauschalpreisen und nicht nach geleisteten Arbeitsstunden abgerechnet. Aus diesen vertraglichen Regelungen ergibt sich somit eindeutig, dass ein Werkvertrag im Sinne eines Subunternehmerverhältnisses vorliegt und keine Arbeitskräfteüberlassung.
Gemäß § 4 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AGG) ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, dass die genau umrissene Leistung (in der Regel auch bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen ist. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein ‚gewährleistungstauglicher‘ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis.
In der gegenständlichen Sache waren die Fliesenverlegungsarbeiten ein konkretes Bauprojekt – als genau umrissene Leistung – bis zu einem Endtermin – nämlich Ende Oktober 2017 geschuldet, dies mit einer Pauschalpreisvereinbarung. Mit der Fertigstellung der Verfliesung endete auch das Werkvertragsverhältnis.
Aus alledem geht unzweifelhaft hervor, dass im gegenständlichen Fall von der Erfüllung eines Werkvertrages durch einen Subunternehmer, nämlich Firma BL CF, BM BL s.p., ausgegangen werden kann und keine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, zumal keines der in § 4 Abs. 2 AÜG genannten Merkmale als erfüllt zu werten ist.
Das LSD-BG ist im gegenständlichen Fall nicht anzuwenden und war der Beschuldigte daher nicht dazu verpflichtet, die betreffenden Unterlagen (Sozialversicherungsunterlagen, ZKO Meldung, Lohnunterlagen, behördliche Genehmigung) bereitzuhalten, zumal die BQ GmbH nicht Beschäftigerin iSd LSD-BG war.
Dementsprechend hat der Beschuldigte auch die verfahrensgegenständliche Verwaltungsübertretung nicht zu verantworten.
Die Aussagen des BG BF als Vorarbeiter der BQ GmbH, bestätigen den Standpunkt des Beschuldigten. Die Arbeiter der Firma BL CF, BM BL s.p. haben eigenes Werkzeug und Material mitgebracht und haben die Arbeiter BB und AV Arbeiten im Feinkostbereich durchgeführt und zwar Verfliesungen in Holzoptik in der Größe 22 x 90 cm. Diesbezüglich wurde auch der Verlegeplan und Lichtbilder vorgelegt, aus welchen klar erkennbar hervorgeht, dass es sich bei diesem Arbeitsbereich um einen eindeutig abgegrenzten Bereich handelt, zu den Bereichen, in welchen die BQ GmbH gearbeitet hat.
Auch aus haftungsrechtlicher Sicht war diese Abgrenzung der Arbeitsbereiche völlig unproblematisch, dies wurde im Werkvertrag auch schriftlich deshalb nicht extra festgehalten, zumal deshalb die Arbeiter BB und AV sich an den Arbeiten der BQ GmbH im Verkaufsraum nicht beteiligt haben, sondern nur im Feinkostbereich andere Fliesen verlegt haben, bestand ein eigenes Werk, welches die Firma BL CF, BM BL s.p. entsprechend den werkvertraglichen Vereinbarungen der beteiligten Firmen ausgeführt hat.
Eine Vermischung der Arbeitsbereiche war auch durch die verschiedenen Tätigkeiten und die verschieden verwendeten Fliesen ausgeschlossen.
Herr BF, welcher als Arbeiter der BQ beschäftigt war, kann zu werkvertragsrechtlichen Prämissen keine Angaben machen, seine Aussage, die Arbeiter würden helfen, sind nicht dazu geeignet, das Vertragsverhältnis zwischen der Firma BQ GmbH und der Firma BL CF, BM BL S.p., den Boden zu entziehen.
Ausdrücklich darauf hingewiesen wird nochmals, dass der genannte Arbeiter BF auch klar angegeben hat, dass die beiden Arbeiter AW AV und BC BB ihr eines Material und Werkzeug mitgebracht haben, was ebenfalls eindeutig den Werkvertrag bestätigt und eine Arbeitskräfteüberlassung ausschließt.
Die gemeinsame Arbeitszeit ergibt sich aus der faktischen Notwendigkeit, dass nur zu gewissen Zeiten gearbeitet werden kann und beide Firmen, nämlich die BQ GmbH und die Firma BL bereits unter Zeitdruck standen, jedenfalls wurden die Arbeiten in zwei klar abgrenzbare Arbeitsbereiche erbracht.
Somit ergibt sich bei einer rechtlich richtigen Beurteilung des maßgeblichen, entscheidungsrechtlichen Sachverhaltes eindeutig, dass keine Arbeitskräfteüberlassung hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Arbeiter AW AV und BC BB an die BQ GmbH im Sinne einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung vorliegt und daher auch in der gegenständlichen Sache die Bestimmungen des LSD-BG nicht anzuwenden sind.
Die rechtliche Begründung im angefochtenen Straferkenntnis ist eine Wiederholung der verba legalia des LSD-BG bzw. des § 9 VStG und keine materielle Begründung.
Auch zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes liefert die mitbeteiligte Behörde keine inhaltliche Begründung, warum sie von einer Arbeitskräfteüberlassung ausgeht und nicht von einem Werkvertrag zwischen der BQ GmbH und der Firma BL CF, BM BL s.p. mit Sitz in Slowenien.
Bei der Begründung wiederholt die beteiligte Behörde nur die Stellungnahmen des Finanzamtes Salzburg-Land im Verwaltungsstrafverfahren, was ebenfalls keiner inhaltlichen Begründung entspricht.
Das Landesverwaltungsgericht für Salzburg möge dieser Beschwerde Folge geben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich aufheben und das Verwaltungsverfahren gegen den Beschuldigten einstellen.
Die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung wird ausdrücklich beantragt!“
1.4.1. Mit angefochtenem Straferkenntnis vom 17.12.2019, Zahl dd (zu Zahl 405-7/881/1-2020), wurde gegenüber dem Beschuldigten ausgesprochen:
„Spruch:
Angaben zu den Taten:
Zeit der Begehung:24.10.1017 gegen 09:30 Uhr (Kontrollzeitpunkt)
Ort der Begehung:CC, CD
Bauvorhaben CE
Der Beschuldigte hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufene Person der BQ GmbH gemäß § 9 Abs 1 VStG für diese verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass dieses Unternehmen als Beschäftiger und somit Arbeitgeber zumindest am 24.10.2017 gegen 09:30 Uhr auf der Baustelle an der Adresse CC, CD (Bauvorhaben "CE")
1. den kroatischen Staatsbürger AV AW, geboren am AX, und
2. den kroatischen Staatsbürger BB BC, geboren am BD,
die von der BL CF, BM BL s.p. an die BQ GmbH überlassen wurden, zur Durchführung von Verlegearbeiten beschäftigt hat, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und die Ausländer auch keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder auch keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzen, obwohl ein Arbeitgeber, soweit im AuslBG nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.
Der Beschuldigte hat dadurch folgende Verwaltungsübertretungen begangen:
Übertretung gemäß
§ 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 120/2016 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 und § 2 Abs 3 lit c Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl 218/1975 idF BGBl I 66/2017
Übertretung gemäß
§ 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 120/2016 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 und § 2 Abs 3 lit c Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl 218/1975 idF BGBl I 66/2017
Deshalb werden gegen den Beschuldigten folgende Verwaltungsstrafen verhängt:
Strafe gemäß:
§ 28 Abs 1 (erster Strafrahmen) Ausländerbe-schäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl 218/1975 idF BGBl I 66/2017
€
Ersatzfreiheitsstrafe:
48 Stunden
Strafe gemäß:
§ 28 Abs 1 (erster Strafrahmen) Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl 218/1975 idF BGBl I 66/2017
€
Ersatzfreiheitsstrafe:
48 Stunden
Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 64(2) des Verwaltungsstrafgesetzes, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch je € 10,- (je ein Tag Arrest wird gleich € 100,- angerechnet)
€
300,00
Gesamtbetrag:
€
Ist diese Geldstrafe uneinbringlich, so tritt an ihre Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.
Zahlungsfrist:
Wird keine Beschwerde erhoben, ist dieses Straferkenntnis sofort vollstreckbar. Der Gesamtbetrag ist in diesem Fall binnen zwei Wochen entweder mit dem beiliegenden Zahlschein zu überweisen oder bei uns einzuzahlen. Bitte bringen Sie in diesem Fall dieses Straferkenntnis mit.
Erfolgt binnen dieser Frist keine Zahlung, kann der Gesamtbetrag eingemahnt werden. In diesem Fall ist ein pauschalierter Kostenbeitrag in der Höhe von fünf Euro zu entrichten. Erfolgt dennoch keine Zahlung, wird der ausstehende Betrag vollstreckt und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die diesem Betrag entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe vollzogen.“
1.4.2. Der Beschuldigte erhob dagegen fristgerecht Beschwerde und führte aus wie folgt:
„In der außen bezeichneten Verwaltungsstrafsache erhebt der Beschuldigte innerhalb offener Frist, vertreten durch seinen umseits bezeichneten Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der beteiligten Behörde Bezirkshauptmannschaft Hallein vom 17.12.2019, dem Beschwerdeführervertreter zugestellt am 20.12.2019,
BESCHWERDE
und führt diese aus wie folgt:
Das angefochtene Straferkenntnis wird dem gesamten Umfang nach bekämpft.
Zur Begründung der gegenständlichen Beschwerde wird Folgendes ausgeführt:
Das angefochtene Straferkenntnis ist formell und inhaltlich unrichtig.
Im Zuge der Erlassung des Straferkenntnisses hat die beteiligte Behörde
Bezirkshauptmannschaft Hallein Verwaltungsverfahrensvorschriften zur Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes verletzt und auch den festgestellten Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt.
Die formelle Rechtswidrigkeit liegt darin, dass bei der Feststellung des Sachverhaltes Ermittlungsschritte der beteiligten Behörde unterlassen wurden.
Es wäre Aufgabe der beteiligten Behörde gewesen, auch die betroffenen Arbeiter AW
AV und BC BB der Firma BL CF einzuvernehmen, ebenfalls den Geschäftsführer dieses Bauunternehmens, Herrn BM BL.
Das wurde von der beteiligten Behörde unterlassen bzw. wurden überhaupt keine Schritte dazu unternommen, die genannten Personen zum Sachverhalt zu befragen.
Im Sinne der Verpflichtung zur materiellen Wahrheitsfindung wäre die beteiligte Behörde
dazu verpflichtet gewesen.
Darüber hinaus leidet das angefochtene Straferkenntnis auch an einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes.
Die beteiligte Behörde geht im angefochtenen Straferkenntnis rechtlich unrichtigerweise davon aus, dass der Beschuldigte als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der BQ GmbH verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen ist, weil die letztgenannte GmbH als Beschäftigerin im Zuge einer grenzüberschreitenden Arbeitsüberlassung nach Österreich für die Arbeitnehmer AW AV und BC BB fungiert hätte.
Der Beschuldigte hat in seinen Stellungnahmen und Beweisanboten sowie Beweisvorlagen, mehrfach darauf hingewiesen, dass keine grenzüberschreitende Arbeitsüberlassung hinsichtlich der genannten Arbeitnehmer vorliegt, sondern ein Werkvertrag der BQ GmbH und der Firma BL CF, BM BL s.p. mit Sitz in BN BO, Slowenien.
Zwischen der BQ GmbH und der Firma BL wurde am 06.10.2017 ein Werkvertrag über zu erbringende Fliesenlegearbeiten bei der verfahrensgegenständlichen Baustelle CE, CD, CC) geschlossen.
Die letztgenannte Firma BL hat es werkvertraglich übernommen, Verfliesungsarbeiten mit eigenem Material und Werkzeug durchzuführen.
Eine organisatorische Eingliederung der Arbeiter AW AV und BC BB in den Betrieb der BQ GmbH als Werkbestellerin lagen zu keinem Zeitpunkt vor, im gesamten Ermittlungsverfahren ist auch nicht hervorgekommen, dass der Beschuldigte eine Fach- oder Dienstaufsicht über die genannten Arbeiter ausgeübt hätte.
Eine allfällige Einweisung in die Baustelle begründet noch kein Dienstverhältnis und war auch zur Ausführung des Werkvertrages durch die Firma BL notwendig.
Zur Beistellung allfälliger Materialien durch die BQ GmbH ist festzuhalten, dass auch dieser Umstand nicht perse auf Arbeitskräfteüberlassung schließen lässt, zumal nach § 1166 ABGB die Vertragsparteien die Stoffbeistellung beliebig regeln können.
Ein Vermengen der Arbeitserfolge der BQ GmbH und Firma BL CF, BM BL s.p. war nicht gegeben, die voran genannten Arbeiter haben in abgrenzbaren Bereichen ihre Werkleistungen erbracht.
Dem vorgelegten schriftlichen Werkvertrag ist zu entnehmen, dass zwischen der BQ GmbH und der Firma BL CF, BM BL s.p. die Verfliesung der CE vereinbart war, dies mit Beginn vom 13.10.2017, die Fertigstellung sollte alsbald, spätestens jedoch mit Ende Oktober erfolgen.
In der vertraglichen Vereinbarung finden sich keinerlei Bestimmungen über die Qualifikation von Arbeitern bzw. Vorgaben an die Firma BL CF, BM BL s.p., mit welcher Anzahl von Arbeitskräften sie den Werkvertrag zu erfüllen hätte. Zwischen den beiden Unternehmen wurde nach vereinbarten Pauschalpreisen und nicht nach geleisteten Arbeitsstunden abgerechnet. Aus diesen vertraglichen Regelungen ergibt sich somit eindeutig, dass ein Werkvertrag im Sinne eines Subunternehmerverhältnisses vorliegt und keine Arbeitskräfteüberlassung.
Gemäß § 4 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, dass die genau umrissene Leistung (in der Regel auch bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen ist. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein ‚gewährleistungstauglicher‘ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis.
In der gegenständlichen Sache waren die Fliesenverlegungsarbeiten ein konkretes Bauprojekt – als genau umrissene Leistung – bis zu einem Endtermin – nämlich Ende Oktober 2017 geschuldet, dies mit einer Pauschalpreisvereinbarung. Mit der Fertigstellung der Verfliesung endete auch das Werkvertragsverhältnis.
Aus alledem geht unzweifelhaft hervor, dass im gegenständlichen Fall von der Erfüllung eines Werkvertrages durch einen Subunternehmer, nämlich Firma BL CF, BM BL s.p., ausgegangen werden kann und keine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, zum als keines der in § 4 Abs. 2 AÜG genannten Merkmale als erfüllt zu werten ist.
Das AuslBG ist auf den gegenständlichen Fall nicht anzuwenden und war der Beschuldigte daher nicht dazu verpflichtet, die Bewilligungen bzw. Bestätigungen laut dem angefochtenen Straferkenntnis einzuholen, zumal die BQ GmbH nicht Beschäftigerin im Sinne des AÜG hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Arbeiter AW AV und BC BB war.
Dementsprechend hat der Beschuldigte auch die verfahrensgegenständliche Verwaltungsübertretung nicht zu verantworten.
Die Aussagen des BG BF als Vorarbeiter der BQ GmbH, bestätigen den Standpunkt des Beschuldigten. Die Arbeiter der Firma BL CF, BM BL s.p. haben eigenes Werkzeug und Material mitgebracht und haben die Arbeiter BB und AV Arbeiten im Feinkostbereich durchgeführt und zwar Verfliesungen in Holzoptik in der Größe 22 x 90 cm. Diesbezüglich wurde auch der Verlegeplan und Lichtbilder vorgelegt, aus welchen klar erkennbar hervorgeht, dass es sich bei diesem Arbeitsbereich um einen eindeutig abgegrenzten Bereich handelt, zu den Bereichen, in welchen die BQ GmbH gearbeitet hat.
Auch aus haftungsrechtlicher Sicht war diese Abgrenzung der Arbeitsbereiche völlig unproblematisch, dies wurde im Werkvertrag auch schriftlich deshalb nicht extra festgehalten, zumal deshalb die Arbeiter BB und AV sich an den Arbeiten der BQ GmbH im Verkaufsraum nicht beteiligt haben, sondern nur im Feinkostbereich andere Fliesen verlegt haben, bestand ein eigenes Werk, welches die Firma BL CF, BM BL s.p. entsprechend den werkvertraglichen Vereinbarungen der beteiligten Firmen ausgeführt hat.
Eine Vermischung der Arbeitsbereiche war auch durch die verschiedenen Tätigkeiten und die verschieden verwendeten Fliesen ausgeschlossen.
Herr BF, welcher als Arbeiter der BQ beschäftigt war, kann zu werkvertragsrechtlichen Prämissen keine Angaben machen, seine Aussage, die Arbeiter würden helfen, sind nicht dazu geeignet, das Vertragsverhältnis zwischen der Firma BQ GmbH und der Firma BL CF, BM BL s.p., den Boden zu entziehen.
Ausdrücklich darauf hingewiesen wird nochmals, dass der genannte Arbeiter BF auch klar angegeben hat, dass die beiden Arbeiter AW AV und BC BB ihr eines Material und Werkzeug mitgebracht haben, was ebenfalls eindeutig den Werkvertrag bestätigt und eine Arbeitskräfteüberlassung ausschließt.
Die gemeinsame Arbeitszeit ergibt sich aus der faktischen Notwendigkeit, dass nur zu gewissen Zeiten gearbeitet werden kann und beide Firmen, nämlich die BQ GmbH und die Firma BL bereits unter Zeitdruck standen, jedenfalls wurden die Arbeiten in zwei klar abgrenzbare Arbeitsbereiche erbracht.
Somit ergibt sich bei einer rechtlich richtigen Beurteilung des maßgeblichen, entscheidungsrechtlichen Sachverhaltes eindeutig, dass keine Arbeitskräfteüberlassung hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Arbeiter AW AV und BC BB an die BQ GmbH im Sinne einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung vorliegt und daher auch in der gegenständliche Sache die Bestimmungen des AuslBG nicht anzuwenden sind.
Die rechtliche Begründung im angefochtenen Straferkenntnis ist eine Wiederholung der verba legalia des AuslBG und AÜG bzw. § 9 VStG und keine materielle Begründung.
Auch zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes liefert die mitbeteiligte Behörde keine inhaltliche Begründung, warum sie von einer Arbeitskräfteüberlassung ausgeht und nicht von einem Werkvertrag zwischen. der BQ GmbH und der Firma BL CF, BM BL s.p. mit Sitz in Slowenien.
Bei der Begründung wiederholt die beteiligte Behörde nur die Stellungnahmen des Finanzamtes Salzburg-Land im Verwaltungsstrafverfahren, was ebenfalls keiner inhaltlichen Begründung entspricht.
Das Landesverwaltungsgericht für Salzburg möge dieser Beschwerde Folge geben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich aufheben und das Verwaltungsverfahren gegen den Beschuldigten einstellen.
Die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung wird ausdrücklich beantragt!“
2.1. Am 24.10.2017 fand beim seinerzeitigen Bauvorhaben: „CE“ in CC, CD, beginnend um ca 09:30 Uhr eine Kontrolle durch 4 (vier) Organe der Finanzpolizei Team 52 für das Finanzamt Salzburg-Land statt.
2.2.1. Arbeitend betreten wurden hierbei neben weiteren 4 (vier) Personen im künftigen, noch leeren Verkaufsraum (Supermarkthalle) bei der Verlegung von Bodenfliesen die kroatischen Staatsangehörigen:- AW AV, geb AX, und- BC BB, geb BD
2.2.2. Diese verfügten – insoweit nicht bestritten – in Zusammenhang mit der Ausübung ihrer Tätigkeiten im Inland über keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung im Sinn des § 3 Abs 1 AuslBG (siehe unten).
2.2.3.1. Ebenso wurden für diese – insoweit nicht bestritten - am Arbeits (Einsatz)ort (auf bzw im unmittelbaren Nahbereich der Baustelle und damit vor Ort) keine Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitskraft zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokumente A1) im Sinn des (§ 21 Abs 3 Z 1 LSD-BG, siehe unten) bereitgehalten oder wurden diese im Zeitpunkt der Erhebung unmittelbar zugänglich gemacht.
2.2.3.2. Gleiches gilt für die Unterlagen über die Meldungen gemäß § 19 Abs 1 und 4 LSD-BG im Sinn des § 21 Abs 3 Z 2 LSD-BG (siehe unten).
2.2.3.3. Schließlich war dies – wiederum nicht bestritten – auch für die Unterlagen über die behördlichen Genehmigungen im Sinn des § 21 Abs 3 LSD-BG (siehe unten) der Fall.
2.2.4. Bereitgehalten wurden weiters oder wurden in elektronischer Form zugänglich gemacht – wiederum nicht bestritten – keine Lohnunterlagen im Sinn des § 22 Abs 1 LSD-BG (siehe unten).
2.2.5. Für die oben namentlich angeführten 2 (zwei) Personen wurden – wiederum nicht bestritten – im Sinn des § 12 Abs 1 Z 3 LSD-BG (siehe unten) die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen (§§ 21 und 22 LSD-BG) trotz Aufforderung zur Übermittlung bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages nicht an die Abgabenbehörden abgesendet.
2.3. Neben den oben namentlich angeführten 2 (zwei) Personen befanden sich zum Zweck des Fliesenverlegens noch weitere 4 (vier) Arbeiter, welche bei der „BQ GmbH“ (in der Folge: „BQ GmbH“) mit Sitz in BR BS, BT 113, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschuldigte war und ist, unselbständig beschäftigt waren. Darunter BG BF, geb BH, welcher bei ständiger Anwesenheit in der künftigen Verkaufshalle als verantwortlicher Bauleiter der BQ GmbH die Arbeiter – darunter auch AW AV und BC BB – nicht bloß beaufsichtigte, sondern diese allesamt vor und während der Verlegearbeiten konkret und nicht nur allgemein ein- und anwies und diese damit laufend kontrollierte. Ebenso erfolgte die gemeinsame Unterkunftnahme aller 6 (sechs) Personen ausgehend von der Organisation durch den Bauleiter der BQ GmbH (BG BF) im Nahbereich der Baustelle.
2.4. Die Verlegung der Fliesen erfolgte (zumindest) während der 43. Kalenderwoche 2017 beginnend am Montag, 23.10.2017, ca 13:00 Uhr. Die unselbständig bei der BQ GmbH beschäftigt gewesenen 4 (vier) Arbeiter sind gemeinsam mit AW AV und BC BB vom Unternehmensstandort in BR BS (CX, Bezirk CY) mit 2 (zwei) Fahrzeugen „im Konvoi“ zur Baustelle angereist. Dies einerseits mit einem Firmenfahrzeug der BQ GmbH und andererseits mit einem Privatfahrzeug („VW-Transporter“) ohne Firmenaufschrift mit dem deutschen Kennzeichen: ff, zugelassen auf „BM BL, CZ 41, DB“, welches von AW AV und BC BB benutzt und mit diesem auch deren eigenes zum Fliesenverlegen benötigtes (Klein)werkzeug transportiert wurde (Fliesenschneider; Rührquirl, Zangen, Spachteln, etc). Fliesen und sonstige Baustoffe (Fliesenkleber, Fugenmasse, Silikon, Trennschienen, etc) wurden von dritter Seite zur Baustelle angeliefert und von allen Arbeitern auf der Baustelle gemeinsam verarbeitet.
2.5. Der soeben angeführte Zulassungsbesitzer „BM BL, CZ 41, DB“ war während des beschwerdegegenständlichen Zeitraums Betreiber des Einzelunternehmens (s.p.) „BL CF, BM BL s.p., BP 7, DC, SI – BN BO“ (in der Folge: „BM BL s.p.“) in Slowenien. AW AV und BC BB waren während des beschwerdegegenständlichen Zeitraumes Arbeitskräfte der BM BL s.p. bzw des Einzelunternehmers BM BL.
2.6. Am Boden der künftigen Supermarkthalle wurden 2 (zwei) Arten von Fliesen verlegt. Im Bereich: „Verkaufsraum/Trockensortiment“ Fliesen (Keramische Platte) in der Größe 45 x 45 cm in gräulicher Farbe und der Dicke 11 mm sowie in den Bereichen „Verkaufsraum/Feinkost/Tisch/Kassa“ Fliesen (Holzoptik – Fliese: Keramische Platte) in der Größe 22,5 x 90 cm und der Dicke 10mm. Als Fugenmasse fand jeweils bei einer Fugenbreite von 3 mm die Farbe „Steingrau“ Verwendung.
2.7. Die kroatischen Staatsangehörigen AW AV und BC BB waren während des beschwerdegegenständlichen Zeitraumes nicht bloß zum Zweck der Verlegung bestimmter Fliesen auf der Baustelle anwesend. Die genannten Arbeitskräfte wurden ohne nähere örtliche Eingrenzung oder Einschränkung auf bestimmte Fliesen im Verkaufsraum als Arbeitskräfte der BM BL s.p. bzw des Einzelunternehmers BM BL zur Durchführung von „Fliesenlegearbeiten“ - bereits - am 06.10.2017 an die BQ GmbH überlassen und hat Letztere die überlassenen Arbeitskräfte zu betriebseigenen Aufgaben, nämlich der Fliesenverlegung in der gesamten Verkaufshalle, eingesetzt. Die BM BL s.p. bzw BM BL fungierte somit als Überlasser und die BQ GmbH als Beschäftigerin. Zwischen der BQ GmbH als (dann) Auftraggeberin und der BM BL s.p., als (dann) Auftragnehmer wurde kein Werkvertrag abgeschlossen und hier insbesondere nicht bloß zur Verlegung von Fliesen in der Größe 22,5 x 90 cm (siehe oben). Zu den einschlägigen Kriterien des Werkvertrages wird an dieser Stelle zur Vermeidung von Wiederholungen grundsätzlich und einzelfallbezogen auf die Ausführungen zur Beweis- und rechtlichen Würdigung verwiesen.
2.8. BM BL war persönlich zu keiner Zeit auf der Baustelle anwesend und wurden die Arbeitskräfte AW AV und BC BB von diesem insbesondere weder über den konkreten Arbeitsort, noch dessen Beschaffenheit, noch die konkreten Arbeitsinhalte oder die konkrete Nächtigungsmöglichkeit im Nahbereich des Arbeitsortes in Kenntnis gesetzt.
2.9. Der Beschuldigte ist beschwerdegegenständlich unbescholten. Dieser ist verheiratet und Vater von 3 (drei) erwachsenen Kindern, von welchen eines noch ein Studium absolviert. Den Beschuldigten treffen, abgesehen von dem angeführten studierenden Kind, keine Sorgepflichten. Der Beschuldigte ist Eigentümer eines Einfamilienhauses und bringt monatlich ca € 3.000,00 ins Verdienen.
3.1. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Akten der belangten Behörde und des erkennenden Gerichts und hier insbesondere einem Protokoll (inklusive Beilagen: Lichtbilder des Kontrollortes in Farbe, Fliesenverlegeplan Format A3 in Farbe; etc) einer in verbundener Form geführten Beschwerdeverhandlung vom 06.02.2020. Zu Beginn dieser Beschwerdeverhandlung wurden die Akten der belangten Behörde und des erkennenden Gerichts verlesen. Die Parteienvertreter gaben jeweils Eingangsäußerungen ab. Gehört und einvernommen wurden im Beisein von dessen rechtsfreundlichem Vertreter der Beschuldigte bzw Beschwerdeführer sowie ein Vertreter der Finanzpolizei Team 52 für das Finanzamt Salzburg-Land. Als Zeugen einvernommen wurden neben den die Kontrolle vom 24.10.2017 durchführenden Organen der Finanzpolizei unter Beiziehung einer Dolmetscherin die auf der Baustelle tätig gewesenen Arbeiter AW AV, BC BB und BG BF. Wobei zur Einvernahme von BG BF aufgrund dessen sehr guter Deutschkenntnisse die Dolmetscherin zwar beigezogen, deren Dienste jedoch nicht in Anspruch genommen werden mussten. Ergänzende Beweisanträge waren am Ende der von 13:30 Uhr bis 18:20 Uhr andauernden Verhandlung nicht zu verzeichnen. Die Parteienvertreter sowie zuletzt der Beschuldigte erstatteten eine Schlussäußerung. Eine Ausfertigung des Verhandlungsprotokolls inkl Beilagen wurde den Parteienvertretern jeweils auf Antrag übermittelt. Einwendungen sind nicht zu verzeichnen.
3.2. In Zusammenhang mit den Fliesenverlegearbeiten liegen als entscheidungswesentliche Urkunden (Schriftstücke) mit folgendem (hier auszugsweise wörtlich wiedergegebenem Inhalt) vor:
3.2.1. Ein jeweils mit Stempel firmenmäßig gezeichnetes Schriftstück auf Briefpapier der BQ GmbH mit folgendem Wortlaut:„Wir, dieFirma BQ GmbHBT 113A-BR BSATU x x x xbeauftragen die FirmaBL CF, BM BL s.pBP 7Sl . BN BOSteuernummer x x x xmit den Fliesenverlegearbeiten für - CE CC CD Verlegebeginn im VKR 13.10.2017Laut vereinbarten Preisen.BS, 06.10.2017 Geschäftsführer AB AAStempel/FertigungAnnahme des Auftrages: Stempel/Fertigung“
3.2.2. Die hierzu laut beschwerdeführerseitigem Vorbringen korrespondierende Vereinbarung der Preise findet in einer (firmenmäßig nicht zuordenbaren und darüber hinaus bloß) handschriftlich auf einem Notizblockpapier mit der Aufschrift „DD DE, DF“ verfassten Aufstellung mit folgendem Inhalt ihren Niederschlag:„45/45 Boden~ 13,50 €
20/20 Wand~ 16,00 €
Silikon lfm~ 1,30 €
Schürze lfm~ 0,80 €
Spachteln~ 2,00 €
Regie FA~ 28,00 €
Helfer Regie~ 24,00 €
Sockel~ 2,80 €
Preis 2017
Verlegung“
3.2.3. Darüber hinaus wurde beschwerdeführerseitig im Zuge der Beschwerdeverhandlung ein Schriftstück auf neutralem (weißen) Papier (ohne Firmenaufdruck) mit folgendem Wortlaut vorgelegt:
„RECHNUNG
BQ GmbH
BT 113
A-BR BS
ATU x x x x
Adresse vom Bauvorhaben
Herrn:BM BL s.p.BP 79CE
BO BNCC
SLOVENIEN
Rechnungsdatum: 28.02.2018
Kundennummer: 05
Liefer/Leistungsdatum: 28.02.2018
Rechnungsnummer: 05/2018
ARBEITSZEIT:
BW 100m*13,50€=1.350€
Neto Preis = 1.350€
Gesamtpreis € Ohne Steuer = 1.350€
Freistellungsbescheinigung gem 48 b Abs 1.EStG ist beigefügt
Steuernummer: x x x x
USt-ldNr: xx
Bank: Neue KMB
IBAN: xxx
Bank BIC: yyy
Rechnung ist Gultig Ohne Stempel und Unterschrift
BM BL Direktor“
3.3. Als weitere wesentliche Urkunden liegen jeweils in beglaubigter Übersetzung betreffend AW AV und BC BB als Arbeitnehmer ein „Probearbeitsvertrag“ abgeschlossen mit der BM BL s.p. am 14.10.2017 und der ausgewiesenen Tätigkeit „Verlegen von Keramikfliesen“ vor. Besondere Vorgaben zum Arbeitsort sind nicht ersichtlich.
3.4. Fallgegenständlich stellen sich die in der Gesamtschau schlüssigen, nachvollziehbaren und entscheidungswesentlich glaubwürdigen Aussagen von BG BF, getätigt in seiner Funktion als ständig am Einsatzort anwesend gewesener und laut eigenen Angaben für die gesamte Baustelle verantwortlicher Bauleiter der BQ GmbH, als zentral dar. Dieser wurde sowohl vor der unmittelbar im Zuge der Kontrolle erfolgten niederschriftlichen Einvernahme durch Organe der Finanzpolizei als auch vor der zeugenschaftlichen Einvernahme im Rahmen der Beschwerdeverhandlung vor dem erkennenden Gericht umfassend zur wahrheitsgemäßen Aussage belehrt und ermahnt und auf die Folgen (gerichtliche Strafbarkeit) einer allfälligen Falschaussage aufmerksam gemacht. Die fehlende Beiziehung eines Dolmetschers/einer Dolmetscherin bei der Einvernahme am 24.10.2017 war aufgrund der sehr guten Deutschkenntnisse von BG BF nicht dazu geeignet, Unklarheiten oder Missverständnisse herbeizuführen. Auch wurde die Niederschrift der Auskunftsperson vor der eigenhändigen Unterfertigung durch diese dieser nach deren Fertigstellung zur Durchsicht vorgelegt. Aus den Inhalten der Aussage vom 24.10.2017 (Kontrolldatum) und vom 06.02.2020 (Datum der Beschwerdeverhandlung) sind im Ergebnis keine entscheidungswesentlichen Gegensätze zu erkennen. Bereits am 24.10.2017 wurde von BG BF – und dies gerade ohne Kenntnis über allfällige vertragliche Vereinbarungen – angegeben, dass „uns“ (also den Arbeitern der BQ GmbH) AW AV und BC BB „im selben Raum einfach helfen, damit wir bis zum Ende der Woche fertig werden“. Hervorzuheben ist, dass - entgegen der Aussage des Beschuldigten in der Beschwerdeverhandlung - von BG BF klar und unmissverständlich angegeben wurde, dass BM BL zu keiner Zeit auf der Baustelle anwesend war und demnach dieser AW AV und BC BB auch nicht auf dieser einweisen oder kontrollieren konnte. Vielmehr wurde diese Aufgabe laut dessen eigenen Angaben lediglich durch BG BF wahrgenommen. Angenommen werden kann im Ergebnis lediglich, dass AW AV und BC BB ihre Verlegetätigkeiten nicht mit (Klein)werkzeugen der BQ GmbH durchgeführt haben und nicht mit einem Firmenfahrzeug der BQ GmbH zur Baustelle angereist sind. Wobei anzunehmen ist, dass diesen selbst nicht einmal die mehr oder weniger exakte Lage der Baustelle bzw des künftigen CE-Marktes bekannt war, ansonsten eine Anreise „im Konvoi“ ausgehend vom Firmenstandort in der CX als wenig sinnvoll und lebensnah erscheint.
3.5. Zur Aussage des Beschwerdeführers bleibt anzumerken, dass dieser selbst angab, ursprünglich geplant zu haben, die Verlegearbeiten „nur mit Arbeitnehmern der BQ GmbH“ durchzuführen und dass an der Fliesenverlegung auch nur „wir“, also die „BQ GmbH“ mitgewirkt haben. In Anbetracht drohender Pönalzahlungen wäre es ihm jedoch - offenkundig gemeint kurzfristig - sehr gelegen erschienen, dass auch „weitere Arbeitnehmer“ an dieser Tätigkeit mitgewirkt haben. Diese, nämlich AW AV und BC BB, wären jedoch der „Firma BM BL“ zuzuordnen gewesen. Laut Beschwerdeführer habe er BM BL „wenige Tage vor dem 24.10.2017 (dem Kontrolltag, Anm) zufällig kennengelernt“. Warum demgegenüber der „Auftragsvertrag“ (siehe oben) bereits am Freitag, 06.10.2017 - und damit mehr als 2 (zwei) Wochen vor diesem Datum - abgeschlossen wurde, ist nicht schlüssig nachvollziehbar. Vielmehr muss vor diesem Hintergrund bereits von einer länger geplanten unmittelbaren Einbindung von AW AV und BC BB in den Betrieb der BQ GmbH zum Zweck von - vorab nicht näher eingeschränkten oder genau umrissenen - Fliesenlegearbeiten im künftigen CE-Markt - zumindest - ab Montag 23.10.2017 ausgegangen werden. Dies nicht zuletzt unter Hinweis auf den ausgewiesenen „Verlegebeginn im VKR (Verkaufsraum, Anm) 13.10.2017“.
3.6. Laut eigener Aussage hat BC BB von BM BL lediglich die Anweisung bekommen, dass er sich auf der gegenständlichen Baustelle "einzufinden" hat. Sämtliche anderen Vorgaben wurden - laut übereinstimmenden Angaben von BC BB, AW AV und BG BF - ausschließlich von Letzterem erteilt, dieser demnach BC BB und AW AV in der Folge auch laufend angewiesen und kontrolliert hat. Dies gerade auch in Zusammenhang mit der Verlegung der Fliesen mit der Größe 22,5 x 90 cm. Davon, dass BC BB und AW AV von vorneherein vereinbart gänzlich eigenständig einzig und allein lediglich Fliesen mit der Größe 22,5 x 90 cm verlegen sollten, dies auch gemacht haben und dies diesen zudem im Detail vorab auch bekannt war, kann gerade nicht ausgegangen werden.
3.7. Vor diesem Hintergrund erscheinen auch die im Ergebnis einhelligen Aussagen der seinerzeit tätigen 3 (drei) Kontrollorgane der Finanzpolizei, im Verkaufsraum wären augenscheinlich keine maßgeblich voneinander getrennt durchgeführten Arbeiten erkennbar gewesen, glaubwürdig, mögen am Boden des Verkaufsraumes insoweit unstrittig auch zwei Arten von Fließen in zwei getrennten - jedoch unmittelbar aneinander angrenzenden Bereichen – verlegt worden sein, was alleine aus diesem Grund naturgemäß eine (im wahrsten Sinn des Wortes) Zusammenarbeit bei der technisch notwendigen Verbindung bzw Stoßbearbeitung der zwei Fliesenarten notwendig macht.
3.8. Unter diesen Blickwinkeln sind (ergänzend erörtert) auch die oben wörtlich wiedergegebenen Urkunden bzw Schriftstücke nicht dazu geeignet, zu einer in den wesentlichen Punkten gegenteiligen Sachverhaltsfeststellung zu gelangen.
3.8.1. Zum „Auftragsvertrag“ („Wir, die … beauftragen die Firma …“) und der dieser laut Beschwerdevorbringen zuzuordnenden handschriftlichen „Preistabelle“ ist anzumerken, dass Inhalt der Vereinbarung einzig die - in keiner Weise präzisierte - Durchführung von „Fliesenverlegearbeiten“ ist. Zumal auch BM BL laut eigener unmissverständlicher Aussage des Beschwerdeführers der – bis ins letzte Detail technisch perfekt ausgeführte – Fliesenverlegeplan vorgelegen ist, ist kein schlüssiger Grund erkennbar, warum im „Auftragsvertrag“ – sollte dies der tatsächliche Wille der Vertragsparteien gewesen sein, wovon unter anderem deshalb eben nicht ausgegangen werden kann – nicht zumindest die Verlegung der Fliesen mit der Größe 22,5 x 90 cm zumindest ansatzweise ausgewiesen ist. Gegen die Vereinbarung einer Verlegung der Fliesen bloß der Größe 22,5 x 90 cm spricht weiters, dass gerade diese Fliesen in der handschriftlichen Preistabelle ebenso nicht angeführt sind. Ausgewiesen sind vielmehr lediglich die Preise für die Bodenfliesen der Größe 45 x 45 cm und Wandfliesen der Größe 20 x 20 cm. Die hierzu bloße und nicht näher erläuterte Erklärung des Beschwerdeführers, dies sei deshalb unterlassen worden, da hierfür verglichen mit Fliesen der Größe 45 x 45 cm idente Preise gelten würden, vermag in der Gesamtschau nicht zu überzeugen. Hinzuweisen ist hierzu bei gesamtheitlicher Betrachtung den festgestellten Sachverhalt untermauernd ergänzend auch auf eine schriftliche Erklärung der BQ GmbH vom 14.11.2017 gegenüber der Finanzpolizei, wonach die „Verlegepreise“ zum „Werkvertrag“, wie diese aus der (daher lediglich, Anm) handschriftlichen Beilage ersichtlich sind, aus „zeittechnischen Gründen mündlich vereinbart“ worden seien. Warum – zumal vermeintlich gar nicht Auftragsgegenstand – Preise für die Bodenfliesen der Größe 45 x 45 cm, zudem aber auch für Wandfliesen der Größe 20 x 20 cm (die Bodensockelfliesen für beide Bodenfließen haben laut Verlegeplan lediglich eine Höhe von 9 cm) vereinbart wurden, ist abermals nicht nachvollziehbar. Ebenso kann schließlich der beschwerdeführerseitigen Erklärung in der Stellungnahme vom 27.02.2018, dass aus „haftungsrechtlicher Sicht“ eine Abgrenzung der beiden Bodenbereiche völlig „unproblematisch“ gewesen sei (bzw ist) und es deshalb nicht notwendig erschien, dies auch im Werkvertrag schriftlich festzuhalten, wenig abgewonnen werden.
3.8.2. Zur „Rechnung“ vom 28.02.2018, auf deren „Briefkopf“ die „BQ GmbH“ aufscheint, und welche an die „Herrn: BM BL s.p.“ adressiert ist, ist abgesehen von diesem Umstand anzumerken, dass das „Liefer/Leistungsdatum: 28.02.2018“ nicht mit dem tatsächlichen Datum der Ausführung der Arbeiten im Oktober 2017 korrespondiert. Darüber hinaus bildet dieses Schriftstück im Ergebnis jedoch für sich alleine in der Gesamtschau mangels weiterer Ansatzpunkte (mag diese „Rechnung“ allenfalls auch tatsächlich ohne Stempel und Unterschrift gültig und von der BM BL s.p. an die BQ GmbH gesendet worden sein), wie etwa der Offenlegung von tatsächlich erfolgten oder aus nachvollziehbaren Gründen nicht erfolgten Zahlungsflüssen, keine ausreichend objektiven Ansatzpunkte für eine Beweisführung zugunsten des Beschuldigten.
4.1. Einschlägige Bestimmungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) lauten:
§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt für die Beschäftigung von Arbeitskräften, die zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen werden.
(2) Ausgenommen vom Geltungsbereich der Abschnitte II bis V dieses Bundesgesetzes ist
(2a) Auf die Überlassung von Angestellten, die dem Landarbeitsgesetz 1984 unterliegen, sind nicht anzuwenden:
(3) Ausgenommen vom Geltungsbereich der §§ 10 bis 16a dieses Bundesgesetzes ist die Überlassung von Arbeitskräften zwischen inländischen Unternehmen, wenn eine der folgenden Voraussetzungen vorliegt:
(4) Ausgenommen vom Geltungsbereich der §§ 10 bis 16a dieses Bundesgesetzes ist weiters
(4a) Abschnitt V dieses Bundesgesetzes gilt nur für die Überlassung von Arbeitskräften im Sinne des § 94 Z 72 der Gewerbeordnung 1994 sowie entsprechende Überlassungen aus dem Ausland.
(5) Dieses Bundesgesetz gilt unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis sonst anzuwendenden Rechts auch für aus der Europäischen Union (EU), dem Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) oder aus Drittstaaten überlassene Arbeitskräfte. Die Überlassung von Arbeitskräften aus der Schweiz ist wie die Überlassung aus dem EWR zu behandeln.
§ 2. (1) Das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz bezweckt
(2) Für jede Überlassung von Arbeitskräften gilt, daß keine Arbeitskraft ohne ihre ausdrückliche Zustimmung überlassen werden darf.
(3) Durch den Einsatz überlassener Arbeitskräfte darf für die Arbeitnehmer im Beschäftigerbetrieb keine Beeinträchtigung der Lohn- und Arbeitsbedingungen und keine Gefährdung der Arbeitsplätze bewirkt werden.
§ 3. (1) Überlassung von Arbeitskräften ist die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.
(2) Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.
(3) Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.
(4) Arbeitskräfte sind Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.
§ 4. (1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
4.2. Einschlägige Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG) lauten:
§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt für
(2) Ausgenommen sind
(3) (Verfassungsbestimmung) Dieses Bundesgesetz findet mit Ausnahme der §§ 3 bis 6, 8 Abs. 2 und 20 Abs. 3 auf Arbeitsverhältnisse der land- und forstwirtschaftlichen Arbeiter im Sinne des Landarbeitsgesetzes 1984 (LAG 1984), BGBl. Nr. 287/1984 Anwendung; die §§ 3 bis 6 finden nur Anwendung, soweit diese die Entsendung von land- und forstwirtschaftlichen Arbeitern betreffen. Die Zulässigkeit der Überlassung von land- und forstwirtschaftlichen Arbeitern im Sinne des LAG 1984 bestimmt sich nach Maßgabe des LAG 1984.
(4) Soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, gilt dieses Bundesgesetz unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis sonst anzuwendenden Rechts auch für aus der Europäischen Union (EU), dem Europäischen Wirtschaftsraum (EWR), der schweizerischen Eidgenossenschaft oder aus einem sonstigen Drittstaat zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandte Arbeitnehmer oder grenzüberschreitend überlassene Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 AÜG. Die Entsendung von Arbeitnehmern oder die grenzüberschreitende Überlassung von Arbeitskräften aus der Schweizerischen Eidgenossenschaft ist wie die Überlassung oder Entsendung aus dem EWR zu behandeln. Das dritte Hauptstück, ausgenommen § 41, findet auf aus der Schweizerischen Eidgenossenschaft entsandte Arbeitnehmer oder überlassene Arbeitskräfte keine Anwendung. Die §§ 17 bis 21, 23 und 26 und das dritte Hauptstück, ausgenommen § 41, finden auf die Entsendung von Arbeitnehmern oder die Überlassung von Arbeitskräften aus Drittstaaten keine Anwendung.
(5) Dieses Bundesgesetz findet keine Anwendung, wenn der Arbeitnehmer ausschließlich zur Erbringung folgender Arbeiten von geringem Umfang und kurzer Dauer nach Österreich entsandt wird:
(6) Dieses Bundesgesetz findet auf vorübergehende Konzernentsendungen im Sinne der Entsenderichtlinie einer besonderen Fachkraft nach Österreich innerhalb eines Konzerns im Sinne des § 15 AktG und des § 115 GmbHG, die insgesamt zwei Monate je Kalenderjahr nicht übersteigen dürfen, keine Anwendung, wenn die Einsätze konzernintern
§ 2. (1) Für die Beurteilung, ob ein Arbeitsverhältnis, eine grenzüberschreitende Entsendung oder Überlassung im Sinne dieses Bundesgesetzes vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend.
(2) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, sind insbesondere § 4 Abs. 2 AÜG oder vergleichbare österreichische Rechtsvorschriften maßgebend.
(3) Das Vorliegen einer Entsendung im Sinne dieses Bundesgesetzes setzt nicht den Abschluss eines Dienstleistungsvertrages zwischen einem Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich und einem im Inland tätigen Dienstleistungsempfänger voraus.
§ 12. (1) Die Abgabenbehörden sind berechtigt, das Bereithalten der Unterlagen nach den §§ 21 und 22 zu überwachen sowie in Bezug auf Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort außerhalb Österreichs, die nicht dem ASVG unterliegen, die zur Kontrolle des unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zustehenden Entgelts (Lohnkontrolle) im Sinne des § 29 erforderlichen Erhebungen durchzuführen und
(2) Die Abgabenbehörden haben die Ergebnisse der Erhebungen in Bezug auf die Lohnkontrolle dem BX zu übermitteln und auf Ersuchen des Kompetenzzentrums LSDB konkret zu bezeichnende weitere Erhebungen zu übermittelten Erhebungsergebnissen oder Erhebungen auf Grund von begründeten Mitteilungen durch Dritte durchzuführen.
§ 19. (1) Arbeitgeber und Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Meldung hat für jede Entsendung oder Überlassung gesondert zu erfolgen. Nachträgliche Änderungen bei den Angaben gemäß Abs. 3 oder Abs. 4 sind unverzüglich zu melden. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Meldepflichten nach diesem Absatz und den Abs. 2 und 3 als Arbeitgeber.
(2) Die Entsendung oder Überlassung im Sinne des Abs. 1 ist vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle zu melden. Im Fall von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich ist die Meldung vor der Einreise in das Bundesgebiet zu erstatten. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. Arbeitgeber haben im Fall einer Entsendung der Ansprechperson nach § 23 oder, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen.
(3) Die Meldung nach Abs. 1 hat für jede Entsendung gesondert zu erfolgen und hat folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden:
(4) Die Meldung nach Abs. 1 hat für jede Überlassung gesondert zu erfolgen und hat folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden:
(5) Ist in Erfüllung eines Dienstleistungsvertrages, eines Dienstverschaffungsvertrages oder innerhalb eines Konzerns im Sinne des § 15 AktG und des § 115 GmbHG der wiederholte grenzüberschreitende Einsatz von Arbeitnehmern vereinbart, kann abweichend von Abs. 1 und Abs. 2 vor der erstmaligen Arbeitsaufnahme eine Meldung der Entsendungen oder Überlassungen in Bezug auf einen inländischen Auftraggeber oder Beschäftiger jeweils für einen Zeitraum von bis zu drei Monaten erstattet werden.
(6) Erfasst der grenzüberschreitende Einsatz des Arbeitnehmers die Erfüllung von mit mehreren Auftraggebern geschlossenen gleichartigen Dienstleistungsverträgen, können in der Meldung nach Abs. 1 alle Auftraggeber angeführt werden, sofern die Erfüllung der Dienstleistungsverträge in einem engen örtlichen und zeitlichen Zusammenhang erfolgt.
(7) Die Meldung der Entsendung nach Abs. 1 von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich hat ausschließlich nach diesem Absatz für jeweils einen Zeitraum von sechs Monaten zu erfolgen und hat folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden:
§ 21. (1) Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während des Entsendezeitraums bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen:
(2) Abweichend von Abs. 1 sind, ausgenommen im Fall eines mobilen Arbeitnehmers im Transportbereich, die Unterlagen im Inland bei
(3) Der Beschäftiger hat für jede überlassene Arbeitskraft für die Dauer der Überlassung folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen:
§ 22. (1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.
(1a) Bei der Entsendung von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind abweichend von Abs. 1 der Arbeitsvertrag oder Dienstzettel und Arbeitszeitaufzeichnungen (Aufzeichnungen im Sinne von Art. 36 der Verordnung (EU) Nr. 165/2014 über den Fahrtenschreiber im Straßenverkehr, ABl. Nr. L 60 vom 28.2.2014 S. 1) bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder diese den Abgabenbehörden unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen. Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung sowie Arbeitszeitaufzeichnungen für den mobilen Arbeitnehmer im Transportbereich sind auf Verlangen der Abgabenbehörden für das Kalendermonat, in dem die Kontrolle stattgefunden hat, und für das diesem Kalendermonat vorangehende Kalendermonat, wenn der Arbeitnehmer im vorangehenden Kalendermonat in Österreich tätig war, innerhalb einer Frist von 14 Kalendertagen nach dem Ende des Kalendermonats, in dem die Kontrolle erfolgt ist, zu übermitteln. Langen die Lohnunterlagen nach dem zweiten Satz innerhalb dieser Frist bei der Abgabebehörde nicht oder nicht vollständig ein, gilt dies als Nichtbereithalten der Lohnunterlagen.
(2) Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen nach Abs. 1 den inländischen Beschäftiger. Der Überlasser hat dem Beschäftiger die Lohnunterlagen nach Abs. 1 nachweislich bereitzustellen.
§ 26. (1) Wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1
(2) Wer als Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 3 nicht bereithält oder zugänglich macht, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen.
§ 27. (1) Wer die erforderlichen Unterlagen entgegen den §§ 12 Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer entgegen den §§ 14 Abs. 2 oder 15 Abs. 2 die Unterlagen nicht übermittelt.
(2) Wer entgegen § 12 Abs. 1 den Zutritt zu den Betriebsstätten, Betriebsräumen und auswärtigen Arbeitsstätten oder Arbeitsstellen sowie den Aufenthaltsräumen der Arbeitnehmer und das damit verbundene Befahren von Wegen oder die Erteilung von Auskünften verweigert oder die Kontrolle sonst erschwert oder behindert, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro zu bestrafen.
(3) Wer die Einsichtnahme in die Unterlagen nach den §§ 21 Abs. 1 oder 22 verweigert, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist für jeden Arbeitnehmer von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro zu bestrafen.
(4) Ebenso ist nach Abs. 3 zu bestrafen, wer als Arbeitgeber entgegen § 14 Abs. 2 die Einsichtnahme in die Unterlagen verweigert.
§ 28. Wer als
4.3. Einschlägige Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG) in Kraft bis 31.12.2016 als Vorgängerbestimmung des LSD-BG lauteten:
§ 7d. (1) Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 haben während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
(2) Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereitzustellen.
§ 7i. (1) Wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 7d Abs. 1 oder § 7f Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer entgegen § 7g Abs. 2 oder § 7h Abs. 2 die Unterlagen nicht übermittelt.
(2) Wer entgegen § 7f Abs. 1 den Zutritt zu den Betriebsstätten, Betriebsräumen und auswärtigen Arbeitsstätten oder Arbeitsstellen sowie den Aufenthaltsräumen der Arbeitnehmer/innen und das damit verbundene Befahren von Wegen oder die Erteilung von Auskünften verweigert oder die Kontrolle sonst erschwert oder behindert, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro zu bestrafen.
(2a) Wer die Einsichtnahme in die Unterlagen nach den §§ 7b Abs. 5 und 7d verweigert, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist für jede/n Arbeitnehmer/in von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro zu bestrafen.
(3) Ebenso ist nach Abs. 2a zu bestrafen, wer als Arbeitgeber/in entgegen § 7g Abs. 2 die Einsichtnahme in die Unterlagen verweigert.
(4) Wer als
(5) Wer als Arbeitgeber/in einen/e Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Auf Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag beruhende Überzahlungen bei den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgeltbestandteilen sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für die in § 7g Abs. 1 Z 1 und 2 genannten Arbeitnehmer/innen liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der/die Arbeitgeber/in die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer/innen betroffen, beträgt die Geldstrafe für jede/n Arbeitnehmer/in 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro.
(5a) Die Strafbarkeit nach Abs. 5 ist nicht gegeben, wenn der/die Arbeitgeber/in vor einer Erhebung der zuständigen Einrichtung nach den §§ 7f bis 7h die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt nachweislich leistet.
(6) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass
(7) Die Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs. 1 VStG) beträgt drei Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung im Sinne des ersten Satzes ab der Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung. Die Frist für die Strafbarkeitsverjährung (§ 31 Abs. 2 VStG) beträgt in diesen Fällen fünf Jahre. Hinsichtlich von Sonderzahlungen beginnen die Fristen nach den beiden ersten Sätzen ab dem Ende des jeweiligen Kalenderjahres (Abs. 5 dritter Satz) zu laufen.
(7a) Für den Fall, dass der/die Arbeitgeber/in das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt für den betroffenen Zeitraum der Unterentlohnung nach Abs. 5 nachträglich leistet, beträgt die Dauer der Fristen nach § 31 Abs. 1 und 2 VStG ein Jahr (Verfolgungsverjährung) oder drei Jahre (Strafbarkeitsverjährung), soweit nicht aufgrund des Abs. 7 die Verjährung zu einem früheren Zeitpunkt eintritt; der Fristenlauf beginnt mit der Nachzahlung.
(8) Parteistellung in Verwaltungsstrafverfahren
(9) Bei grenzüberschreitender Entsendung oder Arbeitskräfteüberlassung gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatz)orten am Ort der Kontrolle.
(10) Für die Beurteilung, ob ein Arbeitsverhältnis im Sinne dieses Bundesgesetzes vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend.
4.4. Einschlägige Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) lauten:
§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz regelt die Beschäftigung von Ausländern (§ 2) im Bundesgebiet.
(2) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind nicht anzuwenden auf
(3) Zwischenstaatliche Vereinbarungen über die Beschäftigung von Ausländern werden durch die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht berührt.
(4) Der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales kann nach Anhörung des Ausländerausschusses (§ 22) durch Verordnung weitere Ausnahmen vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes festlegen, sofern es sich um Personengruppen handelt, deren Beschäftigung die allgemeine Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes unter besonderer Berücksichtigung der Schutzinteressen der betroffenen inländischen Arbeitnehmer zuläßt.
(Anm.: Abs. 5 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 25/2011)
§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.
(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung
(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind
(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn
(Anm.: Abs. 5 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 25/2011)
(5a) Als besondere Führungskräfte gelten Ausländer, die leitende Positionen auf der Vorstands- oder Geschäftsleitungsebene in international tätigen Konzernen oder Unternehmen innehaben oder international anerkannte Forscher sind und deren Beschäftigung der Erschließung oder dem Ausbau nachhaltiger Wirtschaftsbeziehungen oder der Schaffung oder Sicherung qualifizierter Arbeitsplätze im Bundesgebiet dient und die eine monatliche Bruttoentlohnung von durchwegs mindestens 120 vH der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zuzüglich Sonderzahlungen erhalten.
(6) EWR-Bürger sind Ausländer, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) sind.
(7) Grenzgänger sind Ausländer, die ihren Wohnsitz in einem Nachbarstaat haben, in den sie täglich zurückkehren, und die sich zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in einem unmittelbar an diesen Staat grenzenden politischen Bezirk in Österreich oder in den Freistädten Eisenstadt oder Rust aufhalten.
(Anm.: Abs. 8 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)
(9) Drittstaaten sind Staaten, die nicht Vertragspartei des EWR-Abkommens sind. Drittstaatsangehörige sind Ausländer, die nicht EWR-Bürger sind.
(Anm.: Abs. 10 aufgehoben durch Art. 1 Z 2, BGBl. I Nr. 66/2017)
(11) Für Kinder sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, die jeweiligen Altersgrenzen gemäß § 2 Abs. 1 Z 9 und Abs. 4 NAG und § 52 Abs. 1 Z 2 NAG heranzuziehen.
(12) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, die sich auf Ehegatten beziehen, gelten für eingetragene Partner nach dem Eingetragene Partnerschaft-Gesetz – EPG, BGBl. I Nr. 135/2009, sinngemäß.
(13) Als unternehmensintern transferierte Arbeitnehmer gelten Ausländer, die von ihrem ausländischen Arbeitgeber mit Sitz außerhalb der Europäischen Union während ihres Arbeitsverhältnisses
§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.
(2) Ein Ausländer darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.
(3) Bei Eintritt eines anderen Arbeitgebers in das Rechtsverhältnis nach § 2 Abs. 2 durch Übergang des Betriebes oder Änderung der Rechtsform gilt bei sonst unverändertem Fortbestand der Voraussetzungen die Beschäftigungsbewilligung als dem neuen Arbeitgeber erteilt. Auch eine für die Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ berechtigt bei sonst unverändertem Fortbestand der Voraussetzungen zu einer Beschäftigung beim neuen Arbeitgeber.
(4) Ausländer, die Konzert- oder Bühnenkünstler oder Angehörige der Berufsgruppen Artisten, Film-, Rundfunk- und Fernsehschaffende oder Musiker sind, dürfen
(5) Ausländer, die
(6) Der Arbeitgeber hat die ihm nach diesem Bundesgesetz erteilten Bewilligungen oder Bestätigungen im Betrieb, der Ausländer die ihm nach diesem Bundesgesetz und nach dem NAG erteilten Bewilligungen oder Bestätigungen an seiner Arbeitsstelle zur Einsichtnahme bereitzuhalten.
(7) Ein Arbeitgeber darf einen Ausländer, auf den zum Zeitpunkt der Beschäftigungsaufnahme die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht anzuwenden waren, auch nach dem Wegfall der dafür maßgeblichen persönlichen Umstände des Ausländers bis zum Ende des Beschäftigungsverhältnisses weiter beschäftigen.
(8) Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat Ausländern, die gemäß § 1 Abs. 2 oder aufgrund einer Verordnung gemäß § 1 Abs. 4 vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen sind, auf deren Antrag eine Bestätigung darüber auszustellen.
(9) Die Beschäftigung eines Volontärs gemäß Abs. 5 kann auf bis zu zwölf Monate verlängert werden, wenn
(10) Die Anzeigebestätigung gemäß Abs. 5 ist zu widerrufen, wenn der Antragsteller anläßlich der Anzeige des Volontariates oder des Ferial- oder Berufspraktikums über wesentliche Tatsachen wissentlich falsche Angaben gemacht oder solche Tatsachen verschwiegen hat oder wenn der Ausländer Tätigkeiten verrichtet, die nicht einem Volontariat gemäß Abs. 5 oder Abs. 9 oder dem von der Bildungseinrichtung vorgeschriebenen Ferial- oder Berufspraktikum entsprechen.
§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,
(Anm.: Abs. 2 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 113/2015)
(3) Die Eingänge aus den gemäß Abs. 1 verhängten Geldstrafen fließen dem Arbeitsmarktservice zu.
(4) Abs. 1 ist nicht anzuwenden, wenn die Zuwiderhandlung vom Organ einer Gebietskörperschaft begangen worden ist. Besteht bei einer Bezirksverwaltungsbehörde der Verdacht einer Zuwiderhandlung durch ein solches Organ, so hat sie, wenn es sich um ein Organ des Bundes oder eines Landes handelt, eine Anzeige an das oberste Organ, dem das der Zuwiderhandlung verdächtige Organ untersteht (Art. 20 Abs. 1 erster Satz B-VG), zu erstatten, in allen anderen Fällen aber an die Aufsichtsbehörde.
(5) Die Bezirksverwaltungsbehörde hat bei Übertretungen nach Abs. 1 Z 1 die unberechtigte Beschäftigung eines Ausländers zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen als sie die jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung vorsehen, bei der Strafbemessung als besonders erschwerend zu berücksichtigen.
(6) Ein Unternehmen, welches die Erbringung einer Leistung an ein anderes Unternehmen ganz oder teilweise weitergibt, ist neben dem beauftragten Unternehmen gemäß Abs. 1 Z 1 zu bestrafen, wenn es
(7) Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, daß eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
(8) In den Fällen der Betriebsentsendung, der grenzüberschreitenden Überlassung oder des unternehmensinternen Transfers gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten, überlassenen oder unternehmensintern transferierten Arbeitnehmer liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatz)orten am Ort der Kontrolle.
§ 28a. (1) Die Abgabenbehörde hat in Verwaltungsstrafverfahren nach § 28 Abs. 1 Z 1, 4 und 5, nach § 28 Abs. 1 Z 2 lit. c bis f dann, wenn die Übertretung die Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes durch die Abgabenbehörde betrifft, Parteistellung und ist berechtigt, Beschwerden gegen Bescheide sowie Einspruch gegen Strafverfügungen zu erheben. Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz und der Bundesminister für Finanzen sind berechtigt, gegen Entscheidungen der Verwaltungsgerichte der Länder Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Die Verwaltungsgerichte der Länder haben Ausfertigungen solcher Entscheidungen unverzüglich dem Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz zu übermitteln.
(2) Stellt die Abgabenbehörde eine Übertretung fest, die nach
(3) Die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und 3 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 VStG, BGBl. Nr. 52, in der jeweils geltenden Fassung, für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes wird erst rechtswirksam, nachdem bei der zuständigen Abgabenbehörde eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist. Dies gilt nicht für die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten auf Verlangen der Behörde gemäß § 9 Abs. 2 VStG.
(4) Der Arbeitgeber hat den Widerruf der Bestellung und das Ausscheiden von verantwortlichen Beauftragten nach Abs. 3 der zuständigen Abgabenbehörde unverzüglich schriftlich mitzuteilen.
§ 28b. (1) Der Bundesminister für Finanzen hat öffentlichen Auftraggebern für die Zwecke der Auftragsvergabe auf Verlangen binnen zwei Wochen Auskunft darüber zu geben, ob dem im Auskunftsersuchen genannten Unternehmen (Bewerber, Bieter, Subunternehmer) eine rechtskräftige Bestrafung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 zuzurechnen ist. In dieser Auskunft ist entweder die Anzahl der nach Abs. 2 zu berücksichtigenden Bestrafungen einschließlich der maßgeblichen Daten der Strafbescheide (Strafbehörde, Aktenzahl, Entscheidungs- und Rechtskraftdatum, Name und Geburtsdatum des Bestraften, Tatzeit, Zahl der beschäftigten Ausländer, verhängte Geldstrafen) anzugeben oder festzustellen, daß keine zu berücksichtigende Bestrafung vorliegt.
(2) Eine Bestrafung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 ist dem im Auskunftsersuchen genannten Unternehmen zuzurechnen, wenn diese Bestrafung entweder gegen den Bewerber, Bieter oder Subunternehmer selbst oder gegen ein verantwortliches Organ (§ 9 Abs. 1 VStG) oder einen verantwortlichen Beauftragten (§ 9 Abs. 2 oder 3 VStG) rechtskräftig verhängt wurde. Die erste registrierte rechtskräftige Bestrafung ist dabei nicht zu berücksichtigen. Die zweite Bestrafung ist nach Ablauf eines Jahres nach Eintritt der Rechtskraft, jede weitere jeweils nach Ablauf von zwei Jahren nach Eintritt der Rechtskraft nicht mehr zu berücksichtigen. Rechtskräftige Bestrafungen wegen unberechtigter Beschäftigung mehrerer Ausländer zählen als eine Bestrafung, wenn diese Ausländer gleichzeitig oder in zeitlichem Zusammenhang am selben Ort beschäftigt wurden.
(3) Für Zwecke der Erteilung von Auskünften nach Abs. 1 und § 30 Abs. 3 sowie für Zwecke der Beurteilung der Bewilligungsvoraussetzungen nach § 4 Abs. 1 Z 4 und 5 hat das Bundesministerium für Finanzen eine zentrale Evidenz verwaltungsbehördlicher Strafverfahren gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 zu führen. Diese kann automationsunterstützt geführt werden.
(4) Die Verwaltungsstrafbehörden und die Verwaltungsgerichte der Länder haben Ausfertigungen rechtskräftiger Entscheidungen, die sie in Strafverfahren gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 erlassen haben, unverzüglich dem Bundesministerium für Finanzen zu übermitteln. Desgleichen haben sie Ausfertigungen rechtskräftiger Entscheidungen, mit denen eine Strafe gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 gegen verantwortliche Beauftragte im Sinne des § 9 Abs. 2 letzter Satz und 3 VStG verhängt wurde, jenem Unternehmen zuzustellen, dem diese Bestrafung gemäß Abs. 2 zuzurechnen ist. In die Entscheidung ist ein Hinweis darauf aufzunehmen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die Verwaltungsstrafevidenz verbunden ist.
(5) Der Bundesminister für Finanzen hat Unternehmen, die sich um öffentliche Aufträge im Ausland bewerben, auf Antrag mitzuteilen, ob ihnen rechtskräftige Bestrafungen gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 zuzurechnen sind. In der Auskunft gemäß § 30b Abs. 3 sind die Anzahl der rechtskräftigen Bestrafungen gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 und der jeweils betroffenen Ausländer anzugeben. Gemäß § 55 Abs. 1 VStG getilgte Bestrafungen sind nicht mehr zu berücksichtigen.
(6) Abs. 4 gilt sinngemäß auch für Bestrafungen gemäß § 28 Abs. 6.
4.5. Einschlägige Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) lauten:
§ 5. (1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
(1a) Abs. 1 zweiter Satz gilt nicht, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist.
(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.
§ 9. (1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.
(3) Eine natürliche Person, die Inhaber eines räumlich oder sachlich gegliederten Unternehmens ist, kann für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche ihres Unternehmens einen verantwortlichen Beauftragten bestellen.
(4) Verantwortlicher Beauftragter kann nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist. Das Erfordernis des Hauptwohnsitzes im Inland gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, falls Zustellungen im Verwaltungsstrafverfahren durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des verantwortlichen Beauftragten oder auf andere Weise sichergestellt sind.
(5) Verletzt der verantwortliche Beauftragte auf Grund einer besonderen Weisung des Auftraggebers eine Verwaltungsvorschrift, so ist er dann nicht verantwortlich, wenn er glaubhaft zu machen vermag, daß ihm die Einhaltung dieser Verwaltungsvorschrift unzumutbar war.
(6) Die zur Vertretung nach außen berufenen Personen im Sinne des Abs. 1 sowie Personen im Sinne des Abs. 3 bleiben trotz Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten – unbeschadet der Fälle des § 7 – strafrechtlich verantwortlich, wenn sie die Tat vorsätzlich nicht verhindert haben.
(7) Juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften sowie die in Abs. 3 genannten natürlichen Personen haften für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.
§ 19. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
§ 20. Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich oder ist der Beschuldigte ein Jugendlicher, so kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.
Absehen von der Strafe (in Kraft bis 31.06.2013)
§ 21. (1) Die Behörde kann ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
(1a) Die Behörde kann von der Einleitung und Durchführung eines Strafverfahrens absehen, wenn die Verfolgung aussichtslos erscheint oder der hiefür erforderliche Aufwand in einem Missverhältnis zum Grad und zur Bedeutung der in der Verwaltungsübertretung liegenden Verletzung öffentlicher Interessen steht.
(1b) Unter den in Abs. 1 genannten Voraussetzungen können die Verwaltungsbehörden von der Erstattung einer Anzeige absehen.
(2) Unter den in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen können die Organe der öffentlichen Aufsicht von der Verhängung einer Organstrafverfügung oder von der Erstattung einer Anzeige absehen; sie können den Täter in solchen Fällen in geeigneter Weise auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens aufmerksam machen.
§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn
(2) Wird die Einstellung verfügt, so genügt ein Aktenvermerk mit Begründung, es sei denn, daß einer Partei gegen die Einstellung Beschwerde beim Verwaltungsgericht zusteht oder die Erlassung eines Bescheides aus anderen Gründen notwendig ist. Die Einstellung ist, soweit sie nicht bescheidmäßig erfolgt, dem Beschuldigten mitzuteilen, wenn er nach dem Inhalt der Akten von dem gegen ihn gerichteten Verdacht wußte.
§ 64. (1) In jedem Straferkenntnis ist auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.
(2) Dieser Beitrag ist für das Verfahren erster Instanz mit 10% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10 Euro zu bemessen; bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro anzurechnen. Der Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand der Behörde zu tragen hat.
(3) Sind im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens Barauslagen erwachsen (§ 76 AVG), so ist dem Bestraften der Ersatz dieser Auslagen aufzuerlegen, sofern sie nicht durch Verschulden einer anderen Person verursacht sind; der hienach zu ersetzende Betrag ist, wenn tunlich, im Erkenntnis (der Strafverfügung), sonst durch besonderen Bescheid ziffernmäßig festzusetzen. Dies gilt nicht für Gebühren, die dem Dolmetscher und Übersetzer zustehen, der dem Beschuldigten beigestellt wurde.
(Anm.: Abs. 3a aufgehoben durch BGBl. I Nr.33/2013)
(4) Von der Eintreibung der Kostenbeiträge (Abs. 1 und § 54d) und der Barauslagen ist abzusehen, wenn mit Grund angenommen werden darf, daß sie erfolglos wäre.
(5) Die §§ 14 und 54b Abs. 1, 1a und 1b sind sinngemäß anzuwenden.
(6) Wird einem Antrag des Bestraften auf Wiederaufnahme des Strafverfahrens nicht stattgegeben, so gelten hinsichtlich der Verpflichtung zur Tragung der Verfahrenskosten sinngemäß die vorhergehenden Bestimmungen.
4.6. § 52 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) lautet:
§ 52. (1) In jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, ist auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.
(2) Dieser Beitrag ist für das Beschwerdeverfahren mit 20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit zehn Euro zu bemessen; bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro anzurechnen. Der Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand des Verwaltungsgerichtes zu tragen hat.
(3) Sind im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Barauslagen erwachsen (§ 76 AVG), so ist dem Bestraften der Ersatz dieser Auslagen aufzuerlegen, soweit sie nicht durch Verschulden einer anderen Person verursacht sind; der hiernach zu ersetzende Betrag ist, wenn tunlich, im Erkenntnis, sonst durch besonderen Beschluss ziffernmäßig festzusetzen. Dies gilt nicht für Gebühren, die dem Dolmetscher und Übersetzer zustehen, der dem Beschuldigten beigestellt wurde.
(4) Einem nach § 40 beigegebenen Verfahrenshilfeverteidiger sind die Kosten eines Dolmetschers, soweit dessen Beiziehung zu den Besprechungen zwischen dem Verteidiger und dem Beschuldigten notwendig war, von jenem Rechtsträger, in dessen Vollziehungsbereich das Verwaltungsgericht in der Angelegenheit gehandelt hat, in der Höhe der für Dolmetscher geltenden Bestimmungen des GebAG, zu vergüten. Die Gebühr ist beim Verwaltungsgericht, das über den Antrag auf Beigebung eines Verteidigers entschieden hat, geltend zu machen.
(5) Von der Eintreibung der Kostenbeiträge (Abs. 1 und § 54d VStG) und der Barauslagen ist abzusehen, wenn mit Grund angenommen werden darf, dass sie erfolglos wäre.
(6) Die §§ 14 und 54b Abs. 1 und 1a VStG sind sinngemäß anzuwenden.
(7) Wird einem Antrag des Bestraften auf Wiederaufnahme des verwaltungsgerichtlichen Strafverfahrens nicht stattgegeben, so gelten hinsichtlich der Verpflichtung zur Tragung der Verfahrenskosten sinngemäß die vorangehenden Bestimmungen.
(8) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.
(9) Wird eine verhängte Strafe infolge Beschwerde aufgehoben, so sind die Kosten des Verfahrens von der Behörde zu tragen, falls sie aber schon gezahlt sind, zurückzuerstatten.
(10) Dem Privatankläger sind in solchen Fällen nur die durch sein Einschreiten tatsächlich verursachten Kosten aufzuerlegen.
5.1. Zur Beweisführung und -würdigung:
5.1.1. Aufgrund des konträren Tatsachenvorbringens war der nachprüfbaren Beweisführung und in der Folge Sachverhaltsfeststellung breiter Raum zu widmen. Diesem Umstand wurde durch eine umfassende und abschließende Beweiswürdigung, abgestellt auf die unmittelbaren Ermittlungsschritte der Finanzpolizei im Zuge der am 24.10.2017 vor Ort durchgeführten Kontrolle (Ortsaugenschein, Zeugeneinvernahmen, urkundliche Nachweise, etc), sowie die (verglichen hierzu) im Rahmen der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung getätigten Partei- und Zeugenaussagen, Rechnung getragen (VwGH 02.09.2019, Ra 2019/03/0093; 25.04.2019, Ra 2018/09/0212; 22.03.2019, Ra 2017/04/0135; 21.02.2019, Ra 2018/09/0031).
5.1.2. Es ist hierbei im Zuge der Beweiswürdigung nicht rechtswidrig, bei inhaltlich differierenden Aussagen und Beweisansätzen älteren und damit hier zum Kontrollzeitpunkt näher gelegenen, insbesondere behördlichen Feststellungen und damit zusammenhängenden Aussagen in der Gesamtschau eine höhere Glaubwürdigkeit und damit Beweiskraft zuzuordnen. Dies gilt somit ebenso für eigenen Wahrnehmungen von öffentlichen Organen, welche unmittelbar im Rahmen einer Kontrolle gemacht wurden. Nach Ansicht des VwGH entspricht es weiters durchaus der allgemeinen Lebenserfahrung, dass bei ersten Befragungen gemachte Angaben und Wahrnehmungen, vor allem, wenn sie wie hier in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem relevanten Ereignis stehen, der Wahrheit entsprechen (VwGH 12.07.2019, Ra 2016/08/0086; 20.04.2006, 2005/15/0147; 26.11.1992, 92/09/0186; 25.09.1992, 92/09/0071).
5.1.3. Im Hinblick auf die Beschäftigungskontrolle vom 24.10.2017 ist in die Beweiswürdigung weiters grundsätzlich einzubeziehen, dass zwar allein die bloße Eigenschaft als öffentliches Kontrollorgan nicht dazu geeignet ist, dessen Angaben von vornherein eine größere Beweiskraft (insbesondere im Verhältnis zu jenen des Beschuldigten oder von Zeugen) zuzusprechen. Auch bleibt es einer Partei unbenommen, Zweifel an der Glaubwürdigkeit des öffentlichen Organs zu äußern und entsprechend zu begründen. Nichtsdestotrotz ist jedoch von einer beweiswürdigenden Verpflichtung dahingehend auszugehen, dass – zumindest in sich schlüssige und zudem durch maßgebliche Beweise (Lichtbilder, Niederschriften, etc) untermauerte – Angaben eines Kontrollorganes besonders glaubwürdig sind, insbesondere weil dieses einen Diensteid abgelegt und einschlägige Schulungen absolviert hat und für allfällige falsche Angaben oder Anzeigen sogar disziplinar- und/oder strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden und außerdem auch keine weitere Veranlassung gesehen werden kann, eine ihm unbekannte Person wahrheitswidrig zu belasten (VwGH 19.03.2014, Ro 2014/09/0019; 15.12.2011, 2008/09/0364; 20.05.2008, 2005/12/0116; 12.04.1996, 96/02/0025; 18.02.1991, 89/10/0175; 28.11.1990, 90/03/0172; 26.02.1990, 89/10/0202; 20.01.1986, 85/02/0245).
5.1.4. Zur Würdigung des Wahrheits- und Tatsachengehalts und damit der auch mehr oder weniger Glaubwürdigkeit einzelner, insbesondere widersprüchlicher Partei- und Zeugenaussagen, getätigt in einer mündlichen Beschwerdeverhandlung, ist auszuführen, dass diese Verhandlung gerade den Zweck hat, dem erkennenden Gericht die Möglichkeit zu verschaffen, sich einen unmittelbaren Eindruck von den einzelnen gehörten und einvernommenen Parteien und Zeugen respektive auch verglichen mit dem Beschwerdevorbringen und dem behördlichen Verfahren zu verschaffen (VwGH 30.10.2019, Ro 2019/14/0007; 17.10.2019, Ra 2016/08/0010; 26.04.2018, Ra 2018/21/0052; 15.03.2018, Ra 2017/20/0405; 24.03.2015, Ra 2014/19/0143).
5.2. Zu den speziellen Beurteilungsmaßstäben und Vorgaben zur Sachverhaltsfeststellung im AÜG, LSD-BG und AuslBG:
5.2.1. Gemäß § 4 Abs 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung vonArbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform eines Sachverhaltes maßgebend. Durch § 4 Abs 2 AÜG wird klargestellt, dass auch bzw selbst im Fall des Vorliegens eines gültigen Werkvertrags dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach eine Arbeitskräfteüberlassung gegeben sein kann, wenn nämlich der Tatbestand auch nur einer der vier Ziffern des Abs. 2 erfüllt ist, oder wenn eine Gesamtbeurteilung ergibt, dass die auf eine Arbeitskräfteüberlassung weisenden Elemente überwiegen. Arbeitskräfteüberlassung liegt bzw läge selbst dann vor, wenn die Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers (Auftraggebers) in Erfüllung von (formal) Werkverträgen erbracht wird, aber die Arbeitskräfte des Werkunternehmers (Auftragnehmers) kein von den Produkten oder Dienstleistungen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und damit dem Werkunternehmer (Auftragnehmer) zurechenbares Werk herstellen oder hieran mitwirken (§ 4 Abs 2 Z 1 AÜG). Gleiches gilt gemäß § 4 Abs 2 Z 3 AÜG, wenn die Arbeitskräfte des Werkunternehmers (Auftragnehmers) organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder (gemäß § 4 Abs 2 Z 4 AÜG) der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet. Für das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung ist daher letztendlich nicht entscheidend, ob und welche auf formalen Vereinbarungen basierenden Rechtsbeziehungen zwischen dem Beschäftiger (Auftraggeber) und der Arbeitskraft, aber auch zwischen dem Beschäftiger und dem Überlasser bestehen. Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt oder nicht, ist - unabhängig von der zivilrechtlichen Form, in die die Tätigkeit einer Arbeitskraft (§ 3 Abs 4 AÜG) gekleidet ist - die Beurteilung sämtlicher für und wider eine Arbeitskräfteüberlassung im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (VwGH 13.12.2018, Ra 2018/11/0061; 09.02.2017, Ra 2016/02/0179; 08.09.2016, Ra 2014/11/0083; 22.07.2015, Ra 2014/02/0148; jew mwN).
5.2.2. Auch § 2 LSD-BG stellt als Beurteilungsmaßstab auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht die äußere (respektive vertragliche) Erscheinungsform ab. Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften (und etwa keine Entsendung aus dem Ausland) vorliegt, verweist § 2 Abs 2 LSD-BG explizit auf § 4 Abs 2 AÜG (oder vergleichbare österreichische Rechtsvorschriften). Zur Vermeidung von Wiederholungen kann einerseits auf den Gesetzestext des § 2 LSD-BG und auch die Judikatur zu dessen Vorgängerbestimmung § 7i Abs 10 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), wonach „für die Beurteilung, ob ein Arbeitsverhältnis im Sinne dieses Bundesgesetzes vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend ist“, sowie einhergehend auf die obigen Ausführungen zu § 4 AÜG verwiesen werden (VwGH 28.12.2018, Ra 2018/11/0030; 20.09.2017, Ra 2017/11/0024; jew mwN).
5.2.3. Zur einschlägigen Norm des § 2 Abs 4 AuslBG - sowie der darüber hinaus Spezialbestimmung der unter anderem für Baustellen geltenden (VwGH 30.05.2011, 2011/09/0005; 24.03.2022, 2009/09/0028; jew mwN) Spezialnorm des § 28 Abs 7 AuslBG - ist wiederum auf die im Einzelfall in der Gesamtschau vorzunehmende Abstellung auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform ergänzend anzumerken, dass nach § 28 Abs 7 AuslBG mangels entgegenstehender Glaubhaftmachung vom Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung auszugehen ist, wenn Ausländer in einem Betrieb in Betriebsräumen (oder Teilen eines solchen) - und damit auch auf einer Baustelle - angetroffen werden, die Betriebsfremden im Allgemeinen nicht zugänglich ist. Nach § 28 Abs 7 AuslBG, der eine Rechtsvermutung im Sinne des Vorliegens eines der Bewilligung unterliegenden Beschäftigungsverhältnisses normiert, obliegt es dem Beschuldigten das Fehlen eines solchen Beschäftigungsverhältnisses glaubhaft zu machen. Weiterer Erhebungen oder Feststellungen zur persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit der Ausländer wären in einschlägigen Fällen (sogar) obsolet (VwGH 25.04.2017, Ra 2017/09/0012; 23.02.2017, Ra 2017/09/0004; 24.02.2016, Ra 2016/09/0014; jew mwN). Darüber hinaus ist der Begriff der "Beschäftigung" ein Rechtsbegriff. Grundlage für die rechtliche Würdigung ist ein in der einzelfallbezogenen Gesamtschau ausreichend erhobener Sachverhalt. Dabei ist nach § 2 Abs 4 AuslBG dessen wahrer wirtschaftlicher Gehalt maßgebend. Wobei als „Beschäftigung“ im Sinn des § 2 Abs 2 lit e) AuslBG unter anderem die Verwendung von überlassenen Arbeitskräften im Sinn des § 3 Abs 1 und 4 AÜG gilt, es aber bei der rechtliche Qualifikation von Arbeiten als Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs 2 AuslBG nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist, ob es sich dabei um eine Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis (§ 2 Abs 2 lit a AuslBG), in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (§ 2 Abs 2 lit b AuslBG) oder um die Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften handelt (§ 2 Abs 2 lit e AuslBG). Sowohl bei einer Entsendung aber auch bei einer Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte wird jedoch kein Arbeitsverhältnis zwischen dem ausländischen Arbeiter und dem Auftraggeber oder Beschäftiger begründet, sondern bleibt es beim Beschäftigungsverhältnis der Arbeiter mit dem Entsender oder Überlasser (VwGH 05.11.2014, Ro 2014/09/0050; 15.09.2014, Ro 2014/09/0026; 23.05.2013, 2011/09/0020; jew mwN).
5.3.1.1. Zu den (formellen) Inhalten von Werkverträgen und Werkvertragsverhältnissen:
Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung vertritt, kommt es bei einem Werkvertrag grundsätzlich entscheidend darauf an, ob jemand die Herstellung eines Werks gegen Entgelt übernimmt, wobei es sich dann um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen, mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit. Zentral ist weiters, von wem jeweils die konkret eingesetzten Arbeitnehmer die genauen und individuellen Weisungen für die Ausführung ihrer Tätigkeiten erhalten. Auch das Vorliegen einzelner, für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente kann für die Qualifizierung als Werkvertragsverhältnisses dann nicht ausreichend sein, wenn sich aus den gesamten Umständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt. Liegen etwa im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf zu erbringende Arbeitsleistungen, die überdies der Erfüllung einer vom Werkbesteller übernommenen, zu dessen Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienten, vor, ist es unerheblich, mit welchen Werkzeugen diese Arbeiten erbracht wurden (VwGH 15.05.2019, Ra 2016/08/0056; 13.12.2018, Ra 2018/11/0061; 18.12.2006, 2005/09/0142; jew mwN).
5.3.1.2. In Anbetracht dieser Ausführungen kann abgestellt auf die Vorgaben zur Qualifizierung einer Vereinbarung als Werkvertrag einhergehend mit den wahren wirtschaftlichen und tatsächlichen Verhältnissen bei gesamtheitlicher Betrachtung nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem „Auftragsvertrag“ vom 06.10.2017 - dies selbst unter Einbindung der handschriftlichen Preistabelle - um einen Werkvertrag handelt. Dieser weist augenscheinlich keine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung aus, sondern sind diesem (trotz bei der Vereinbarungsverfassung in präziser Form zur Verfügung gestandenem Fliesenverlegeplan) als Zweck bzw Inhalt lediglich „Fliesenverlegearbeiten“ im „VKR“ – und damit im gesamten Verkaufsraum - der gegenständlichen „CE“ zu entnehmen. Eine in sich geschlossene bzw genau umrissene Werkeinheit kann hierbei nicht erkannt werden. Mag der Verlegebeginn auch ausreichend zeitlich festgelegt sein, fehlt zudem jeglicher Endtermin bzw zumindest eine zeitliche Spanne für die Fertigstellung. Aus diesen Gründen kann der Vereinbarung vom 06.10.2017 - in der Folge selbst unter Berücksichtigung der ergänzend vorgelegten „Rechnung“ vom 28.02.2018, welche für sich jedoch ebenso eine klare Leistungsumschreibung vermissen lässt und nicht einmal den „Auftragsvertrag“ vom 06.10.2017 anführt - auch keine gewährleistungstaugliche Erfolgsvorgabe entnommen bzw aus dieser zumindest abgeleitet werden. Hervorzuheben bleibt zudem, dass AW AV und BC BB von BM BL (oder zumindest einer von dieser hierzu legitimierten Person) offenkundig (abgesehen vom bloßen Hinweis auf den Beschäftigungsort) keinerlei weiterführende Informationen, geschweige denn auf der Baustelle vor Ort zumindest Ein- und grundsätzliche Anweisungen erhielten. Demgegenüber wurden diese von BG BF (dem Baustellenleiter der BQ GmbH) nicht bloß allgemein eingewiesen bzw beaufsichtigt. Vielmehr übte dieser (entgegen dem Beschwerdevorbringen) nach im Ergebnis gleichlautenden Angaben von AW AV, BC BB und auch BG BF selbst eine laufende und individuell konkrete Weisungs- und Kontrollbefugnis in uneingeschränkter Form aus. Die alleinige Tatsache, dass AW AV und BC BB bei unmittelbarer Einbindung in den auch zeitlichen Arbeitsablauf der von der BQ GmbH gegenüber ihrem eigenen Auftraggeber zu erfüllenden vertraglichen Verpflichtung kein (Klein)werkzeug von dieser verwendeten, ist fallgegenständlich für eine Qualifizierung als Werkvertragsverhältnis nicht ausreichend (siehe oben).
5.3.2. Zur Arbeitskräfteüberlassung:
Abgestellt auf § 4 AÜG ist festzuhalten, dass AW AV und BC BB wie aufgezeigt ihre Arbeitsleistung im Betrieb der BQ GmbH (bzw auf deren beschwerdegegenständlicher Baustelle) gar nicht (bzw nicht einmal) in Erfüllung eines Werkvertrages erbracht haben. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, wäre dennoch - zumindest (und damit ausreichend) - gemäß § 4 Abs 2 Z 3 AÜG von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen, da BG BF (Baustellenleiter der BQ GmbH) gegenüber AW AV und BC BB, welche organisatorisch in den Betrieb der BQ GmbH bzw deren Tätigkeit auf der Baustelle eingegliedert waren, eindeutig die Dienst- und Fachaufsicht ausgeübt hat. AW AV und BC BB wurden somit gemäß § 3 Abs 1 AÜG als Arbeitskräfte (§ 3 Abs 4 AÜG) von der BM BL s.p. an die BQ GmbH überlassen. Als Überlasser fungierte gemäß § 3 Abs 2 AÜG die BM BL s.p. Als Beschäftigerin gemäß § 3 Abs 3 AÜG die BQ GmbH. Zudem kann im Sinn des § 4 Abs 2 Z 4 AÜG begründet davon ausgegangen werden, dass es für die BQ GmbH aufgrund der inhaltlich völlig unpräzisen Formulierung der Vereinbarung vom 06.10.2017 nicht mit Erfolg möglich gewesen wäre, gegenüber der BM BL s.p. bzw BM BL Gewährleistungsansprüche durchzusetzen. Im Ergebnis muss vor diesem Hintergrund auch angenommen werden, dass die Verfliesung des Verkaufsraumes oder auch nur von dessen Boden trotz hier Verwendung von zwei Arten von Fliesen nicht in bestimmten Teilbereichen der BM BL s.p. zugerechnet werden kann. Insoweit ist auch ausgehend von § 4 Abs 2 Z 1 AÜG eine Arbeitskräfteüberlassung anzunehmen. Die (sogar) fehlende Existenz eines Werkvertrages untermauert in diesem Zusammenhang gemäß § 4 Abs 1 AÜG umso mehr den wahren wirtschaftlichen Gehalt der bloßen Zurverfügungstellung von für die eigene Werkherstellung (Verfliesung des CE-Marktes) durch die BQ GmbH erforderlichen Arbeitskräfte durch die BM BL s.p.
5.3.3. Zur Übertretung des LSD-BG:
Der rechtlichen Beurteilung ist - wie seitens der belangten Behörde erfolgt - die Stellung der BQ GmbH als im Sinn des § 3 Abs 3 AÜG Beschäftigerin von AW AV und BC BB zugrunde zu legen. Diese ging hierauf aufbauend zurecht von der Übertretung der Tatbestände der (in der obigen Reihenfolge der in Behandlung genommenen Straferkenntnisse) §§ 21 Abs 3, 22 Abs 2 und 12 Abs 1 Z 3 LSD-BG aus. Die Übertretung der Tatbestände für sich (fehlende Bereithaltung von Meldeunterlagen, Sozialversicherungsunterlagen und behördlichen Genehmigungen sowie fehlende Bereithaltung von Lohnunterlagen und fehlende Übermittlung all dieser Unterlagen) wurde hinsichtlich beider betretenen Personen nicht bestritten und hat auch das Verfahren keine gegenteiligen Anknüpfungspunkte zutage gebracht. Die Übertretungen waren daher der Strafprüfung zuzuführen.
5.3.4. Zur Übertretung des AuslBG:
Der rechtlichen Beurteilung ist - wie seitens der belangten Behörde erfolgt - ebenso die Stellung der BQ GmbH als im Sinn des § 3 Abs 3 AÜG Beschäftigerin von AW AV und BC BB zugrunde zu legen. Diese ging hierauf aufbauend in Verbindung mit § 2 Abs 3 lit c) AuslBG zurecht von der Übertretung des Tatbestandes des § 3 Abs 1 AuslBG aus. Die Übertretung des Tatbestandes für sich (Beschäftigung ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung) wurde hinsichtlich beider betretenen Personen nicht bestritten und hat auch das Verfahren keine gegenteiligen Anknüpfungspunkte zutage gebracht. Die Übertretungen waren daher der Strafprüfung zuzuführen.
5.4. Zur subjektiven Tatseite und Strafbemessung:
5.4.1. Vorauszuschicken ist, dass die Stellung des Beschuldigten als handelsrechtlicher Geschäftsführer der BQ GmbH und damit als zu deren Vertretung nach außen berufene und damit auch strafrechtlich verantwortliche Person im Sinn des § 9 VStG unstrittig ist. Die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinn des LSD-BG und/oder AuslBG ist nicht hervorgekommen und wurde auch nicht behauptet.
5.4.2.1. Bei den hier einschlägigen Übertretungen nach dem LSD-BG (bzw der Vorgängerbestimmung AVRAG) und dem AuslBG handelt es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinn des § 5 Abs. 1 VStG, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretungen der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr von vorneherein nicht gehört. Der Beschuldigte ist strafbar, wenn er nicht genügend Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung der Tatbilder zu verhindern. Bei diesen zur Last gelegten Unterlassungen besteht gemäß dem anwendbaren § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens - in Form fahrlässigen Verhaltens - des Täters, welches aber von ihm widerlegt werden kann. Es wäre daher Sache des Beschuldigten gewesen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der konkreten Verwaltungsübertretungen kein bzw allenfalls lediglich ein geringes Verschulden traf, und hätte dieser initiativ alles darzulegen gehabt, was für seine (teilweise) Entlastung spricht (VwGH 11.01.2018, Ra 2017/11/0152; 19.10.2017, Ra 2017/09/0037; 13.12.2016, Ra 2016/09/0099; jew mwN). Dies ist dem Beschuldigten in rechtlich ausreichend berücksichtigungswürdiger Form nicht gelungen.
5.4.2.2. Der Beschuldigte hat in der Beschwerdeverhandlung zwar angegeben, dass ihm die maßgeblichen Bestimmungen des AÜG, LSD-BG und AuslBG bekannt seien. Über deren maßgebliche Inhalte und allfällige gesetzliche Veränderungen „tausche“ er sich jedoch (lediglich) mit „seinen Kollegen“, also mit „befreundeten Unternehmensinhabern bzw Firmenchefs“ aus. Auf die Frage, ob es im Bereich der BQ GmbH besondere Maßnahmen bzw Kontrollmechanismen gäbe, um Übertretungen der zuvor genannten Gesetze möglichst hintanzuhalten, gab dieser an, dass die „diesbezüglichen Büro- bzw Verwaltungstätigkeiten“ von seiner Gattin ausgeführt würden. Diese beziehe bei Bedarf „respektive Informationen seitens der Wirtschaftskammer“. In diesem Verhalten ist eine erhebliche bzw grobe unternehmerische Sorglosigkeit zu erblicken, welche die Grenze zur groben Fahrlässigkeit bzw eines bloß geringfügigen Verschuldens überschreitet.
5.4.2.3. Insoweit der Beschuldigte – hier vorrangig sinngemäß in Zusammenhang mit der eigenen Annahme eines für sich aufgrund seiner vermeintlichen Klarheit nicht näher zu hinterfragenden Werkvertragsverhältnisses - im Verfahren einen (bloßen) Rechtsirrtum geltend macht, muss davon ausgegangen werden, dass sich dieser alle zur Erfüllung seiner gesetzlichen Verpflichtungen nach dem LSD-BG und AuslBG ausgehend von den einschlägigen Bestimmungen des AÜG notwendigen Kenntnisse verschaffen hätte müssen. Ansonsten dieser, wie hier vorzuwerfen ist, die gehörige Sorgfalt außer Acht gelassen hat. Insbesondere geht diese Erkundigungspflicht dahin, sich über die Vertretbarkeit seiner Rechtsauffassungen bei der zuständigen Behörde und/oder einer zur berufungsmäßigen Parteienvertretung befugten Person oder Stelle konkret und bei Bedarf auch einzelfallbezogen Gewissheit zu verschaffen und sich bei dabei zu Tage tretenden widersprüchlichen Rechtsauffassungen mit Gewissenhaftigkeit mit dem Für und Wider eingehend auseinanderzusetzen. Dass dies fallgegenständlich erfolgt ist, ist im Verfahren nicht mit ausreichender Substanz hervorgekommen. Selbst wenn jedoch bei Kenntnis über die Rechtslage die hier gegenständlichen Übertretungen zwar Platz gegriffen, diese aber dem Beschuldigten insbesondere in Hinblick auf die tatsächlichen Geschehnisse auf der Baustelle bloß nicht bekannt waren, wäre diesem anzulasten, dass diesen jedenfalls eine entsprechende Kontrollpflicht getroffen hätte. Lediglich die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems und die Erteilung innerbetrieblich geeigneter Weisungen, deren Einhaltung wiederum sicherzustellen gewesen wäre, hätte zugunsten des Beschuldigten Berücksichtigung zu finden gehabt. Auch ein diesbezüglich geeignetes Vorbringen war jedoch im Ergebnis nicht zu verzeichnen (VwGH 20.06.2018, Ra 2017/08/0012; 25.04.2018, Ra 2018/09/0025; 19.10.2017, Ra 2017/09/0037; 12.01.2017, Ra 2015/08/0082; 26.01.2015, Ra 2014/08/0065; 14.03.2014, 2012/08/0029; 17.01.2014, 2013/08/0281; 03.12.2013, 2012/08/0026; 03.10.2013, 2013/09/0113; 05.09.2013, 2012/09/0119; 04.10.2012, 2012/09/0134). Ein maßgeblicher Entschuldigungsgrund im Sinn des § 5 VStG ist demnach nicht erkennbar.
5.4.3.1. Zu 45 Abs 1 VStG ist einleitend darauf hinzuweisen, dass in den Gesetzesmaterialien zum Verwaltungsgerichtsbarkeit-Ausführungsgesetz 2013, BGBl I Nr 33/2013, ErlRV 2009 BlgNR 24. GP, 19, erläutert wird, dass mit dem neu formulierten § 45 Abs 1 VStG insbesondere die bisher in § 21 Abs 1 VStG enthaltenen Bestimmungen an systematisch richtiger Stelle zusammengeführt werden. § 45 Abs 1 Z 4 VStG und der neue Schlusssatz dieses Absatzes entsprechen demnach im Wesentlichen § 21 Abs 1 VStG (alte Fassung – siehe oben). Zu der zuletzt genannten Bestimmung, die ein Absehen von der Verhängung einer Strafe – bei allfälliger Ermahnung des Beschuldigten – vorsah, "wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind", besteht eine umfassende und ständige Rechtsprechung des VwGH, anhand derer auch Rechtsfragen in Bezug auf die nunmehrige Bestimmung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG zu lösen sind. Demnach bedarf es diesbezüglich keiner neuen, seitens der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu ziehender Leitlinien (VwGH 21.02.2019, Ra 2018/09/0132; 20.03.2018, Ra 2017/10/0142; 07.04.2017, Ra 2016/02/0245; 28.02.2017, Ra 2016/11/0164; 07.04.2016, Ra 2015/08/0217; 17.04.2015, Ra 2015/02/0044; 18.11.2014, Ra 2014/05/0008; 24.09.2014, Ra 2014/03/0012; 05.05.2014, Ro 014/03/0052).
5.4.3.2. Weiters setzt die Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG voraus, dass die dort genannten Umstände kumulativ vorliegen. Um daher eine Einstellung des Verfahrens nach dieser Vorschrift oder eine Ermahnung im Sinne des § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG vornehmen zu können, müssen erstens die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, zweitens die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und drittens das Verschulden des Beschuldigten gering sein (VwGH 19.11.2019, Ra 2019/09/0017; 28.05.2019, Ra 2018/02/0289; 25.04.2019, Ra 2018/09/0209; 19.12.2018, Ra 2018/03/0098; 19.06.2018, Ra 2017/02/0102; jew mwN). Fehlt es (bereits) an einer der in § 45 Abs. 1 Z 4 VStG genannten Voraussetzungen für die Einstellung des Strafverfahrens, kommt auch keine Ermahnung nach § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG in Frage (VwGH 15.10.2019, Ra 2019/02/0109, mwN).
5.4.3.3. Zu den Übertretungen des LSD-BG:Grundsätzlich ist hier von einer hohen Bedeutung des durch die verletzten Rechtsvorschriften strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der generell großen Intensität seiner Beeinträchtigung auszugehen. Dies vor dem Hintergrund des durch den vom Gesetzgeber verfolgten Zweck, dass österreichische Arbeitsbedingungen im Zuge der Ausübung der Dienstleistungsfreiheit nicht unterlaufen werden. Für nach Österreich entsendete oder überlassene Arbeitskräfte soll unter fairen Konkurrenzbedingungen im Wirtschaftsleben insbesondere hier maßgeblich die behördliche Kenntnis ihrer Beschäftigung und die Hintanhaltung von Lohndumping gewährleistet werden. Eine – fallgegenständlich zentral - effektive Kontrolle, ob diese gesetzlichen Interessen im Rahmen der konkreten Beschäftigung berücksichtigt wurden, hätte vorrangig nur durch das (nach dem rechtskonformen fristgerechten Melden der Beschäftigungen und in der Folge) Bereithalten bzw (zumindest) Übermitteln der einschlägigen Unterlagen bewerkstelligt werden können (VwGH 10.06.2015, 2013/11/0121, mwN).
5.4.3.4. Zur Übertretung des AuslBG:
Grundlegender Schutzzweck des AuslBG ist es, inländische Arbeitssuchende vor einem ungehemmten und wettbewerbsverzerrenden Einströmen ausländischer Arbeitskräfte zu schützen sowie den Interessen der heimischen Wirtschaft dadurch Rechnung zu tragen, dass unter Vorgabe von Kontingentierungen und staatlichen Kontrollen eine Deckung des Arbeitskräftebedarfs insbesondere in Branchen sichergestellt wird, in welchen erfahrungsgemäß inländische Arbeitskräfte schwer zu vermitteln sind. Bei den die Beschäftigung von Ausländern regelnden Bestimmungen des AuslBG handelt es sich sohin um Normen, deren Einhaltung der Gesetzgeber ein sehr großes Gewicht dahingehend beigemessen hat, die Gefährdung des österreichischen Arbeitsmarktes durch illegale Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte hintanzuhalten. Angesichts der volkswirtschaftlichen Schädlichkeit und Gefahr, die mit einer illegalen Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte durch den auch häufig Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit und durch eine Wettbewerbsverzerrung regelmäßig als nachteilige Folgen verbunden sind, kann einer Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG niemals ein bloß geringfügiger Unrechtsgehalt beigemessen werden (VwGH 21.02.2019, Ra 2018/09/0132; 17.02.2015, Ra 2015/09/0004; 23.04.2013, 2010/09/0095; 21.12.2009, 2008/09/0055; 10.02.1999, 98/09/0298).
5.4.3.5. Selbst unter der - kaum mit Erfolg zu argumentierenden - Annahme, dass im gegenständlichen Fall die Intensität der Beeinträchtigung durch die Tat und auch das Verschulden des Beschuldigten als gering angesehen würde, gilt dies wie ausgeführt bereits dem Grunde nach nicht für die Bedeutung der strafrechtlich besonders geschützten Rechtsgüter, weshalb bereits aus diesem Grund die Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG ausscheidet (VwGH 21.02.2019, Ra 2018/09/0132; 17.02.2015, Ra 2015/09/0004; 06.11.2012, 2012/09/0066; 16.09.2010, 2010/09/0141; 25.02.2010, 2008/09/0224; 21.12.2009, 2008/09/0055). Die der Bestrafung zugrundeliegenden Unterlassungen schädigen darüber hinaus die durch die Strafdrohungen geschützten Interessen in erheblichem Maße. Dies zumal dies jeweils betreffend zwei Arbeitskräften während mehrerer Arbeitstage in einer Arbeitswoche erfolgt ist. Vor diesem Hintergrund kann auch das Verschulden des Beschuldigten – mag diesem auch kein strukturell und planmäßiges und damit vorsätzliches Handeln vorgeworfen werden können – keinesfalls mehr als bloß geringfügig bezeichnet werden (VwGH 10.06.2015, 2013/11/0121; 23.10.2014, Ro 2014/11/0071; 23.09.2014, Ro 2014/11/0083). Ein gemäß § 45 Abs 1 Z 4 VStG jeweils Absehen von der Strafe, allenfalls einhergehend mit dem Ausspruch einer bloßen Ermahnung, scheidet daher im gegenständlichen Fall aus.
5.4.4.1. Zur Strafbemessung ist vorab pro Arbeitnehmer auf die den jeweiligen Übertretungstatbeständen zuzuordnenden Strafrahmen nach dem LSD-BG und dem AuslBG und hierzu verglichen die fallgegenständlich tatsächlich verhängten Strafen hinzuweisen:- Übertretung gem § 21 Abs 3 LSD-BG (Bereithaltung von Meldeunterlagen, Sozialversicherungsunterlagen und behördlicher Genehmigung): € 500,00 bis € 5.000,00 (§ 26 Abs 2 LSD-BG) behördlich tatsächlich verhängt:€ 2.000,00-Übertretung gemäß § 22 Abs 2 LSD-BG (Bereithaltung von Lohnunterlagen): € 1.000,00 bis € 10.000,00 (§ 28 Z 3 LSD-BG) behördlich tatsächlich verhängt:€ 1.000,00-Übertretung gemäß § 12 Abs 1 Z 3 LSD-BG (Übermittlung von Unterlagen iSd §§ 21 und 22 LSD-BG): € 500,00 bis € 5.000,00 (§ 27 Abs 1 LSD-BG) behördlich tatsächlich verhängt:€ 1.000,00- Übertretung gemäß § 3 Abs 1 AuslBG (Beschäftigung ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung): € 1.000,00 bis 10.000,00 (§ 28 Abs 1 AuslBG) behördlich tatsächlich verhängt:€ 1.500,00
Hieraus ist ersichtlich, dass mit Ausnahme der Übertretung des § 22 Abs 2 LSD-BG (unterlassene Bereithaltung der Lohnunterlagen) jeweils eine die Mindeststrafe (teilweise deutlich – siehe insbesondere zu den §§ 21 Abs 3 iVm 26 Abs 2 LSD-BG) übersteigende Bestrafung erfolgte.
5.4.4.2. Aus den nachfolgenden Erwägungen war – bzw hinsichtlich des LSD-BG wäre (siehe hierzu unten) – im vorliegenden Einzelfall hinsichtlich aller angefochtenen Straferkenntnisse – unter finaler Berücksichtigung von § 19 VStG - jeweils „lediglich“ die Verhängung der Mindeststrafen – ohne weitere Strafminderung im Sinn des § 20 VStG (was die Annahme eines nicht gegebenen „beträchtlichen Überwiegens der Erschwerungsgründe durch die (abgesehen von der Unbescholtenheit des Beschuldigten nicht erkennbaren) Milderungsgründe voraussetzen würde (VwGH 24.07.2019, Ra 2018/02/0195; 25.04.2018, Ra 2017/09/0044; 23.05.2013, 2011/09/0048; jew mwN) – geboten (gewesen). Hervorzuheben ist hierbei eben die Unbescholtenheit des Beschuldigten und der Umstand, dass verfahrensgegenständlich (wenn auch für eine Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG nicht ausreichend) lediglich 2 (zwei) Arbeitnehmer für wenige Tage beschäftigt wurden. Zudem hat der Beschuldigte in der Beschwerdeverhandlung glaubhaft dargelegt, dass die Übertretungen nach dem LSD-BG und dem AuslBG keinesfalls vorsätzlich erfolgt sind, sondern im Ergebnis einer – wenn auch eine leichte Fahrlässigkeit übersteigenden – unternehmerischen Sorglosigkeit geschuldet sind. Anzumerken bleibt, dass der Milderungsgrund unterdurchschnittlicher Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht vorliegt und auch nicht von einer überlangen Verfahrensdauer ausgegangen werden kann (VwGH 19.06.2019, Ra 2019/02/0098; 29.07.2015, Ra 2015/07/0096; jew mwN). Warum im Übrigen vor diesem Hintergrund seitens der belangten Behörde – entgegen den sonstigen dem identen Sachverhalt zugrunde liegenden Entscheidungsfindungen – lediglich die (und hier in vollem urkundlichen Umfang) Unterlassung der Bereithaltung von Lohnunterlagen mit der Mindeststrafe geahndet wurde, ist nicht nachvollziehbar.
5.4.4.3. Fallgegenständlich gilt es jedoch nunmehr hinsichtlich der Strafbemessung nach dem LSD-BG unter Beachtung der einschlägigen Vorgängerbestimmungen des AVRAG folgende jüngere bzw jüngste – im Vorfeld auch auf unionsrechtlicher Ebene ergangene - höchstgerichtliche Judikatur und dieser zu entnehmenden Erwägungen in die Entscheidung einfließen zu lassen:
5.4.4.3.1. Die unmittelbare Anwendung und den Vorrang von unionsrechtlichen Bestimmungen haben sowohl die Gerichte als auch die Verwaltungsbehörden der Mitgliedstaaten zu beachten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) ist jedes im Rahmen seiner Zuständigkeit angerufene nationale Gericht als Organ eines Mitgliedsstaates verpflichtet, in Anwendung des in Art 4 Abs 3 EUV (VERTRAG ÜBER DIE EUROPÄISCHE UNION) niedergelegten Grundsatzes der Zusammenarbeit das unmittelbar geltende Unionsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte, die es dem Einzelnen verleiht, zu schützen, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts, gleichgültig ob sie früher oder später als das Unionsrecht ergangen ist, - falls eine unionsrechtskonforme Auslegung nicht möglich ist - aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet lässt. Nationales Recht, das im Widerspruch zu unmittelbar anwendbarem Unionsrecht steht, ist verdrängt. Die Verdrängungswirkung des Unionsrechts hat zur Folge, dass die nationale Regelung in jener Gestalt anwendbar bleibt, in der sie nicht mehr im Widerspruch zum Unionsrecht steht. Nationales Recht bleibt insoweit unangewendet, als ein Verstoß gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht gegeben ist. Die Verdrängung darf also bloß jenes Ausmaß umfassen, das gerade noch hinreicht, um einen unionsrechtskonformen Zustand herbeizuführen. Dabei sind die unionsrechtlichen Erfordernisse in das nationale Gesetz "hineinzulesen". Ist die Herbeiführung eines unionsrechtkonformen Zustandes auf unterschiedlichem Weg möglich, darf im Wege der Verdrängung von innerstaatlichem Recht nur jene von mehreren unionskonformen Lösungen zur Anwendung gelangen, mit welcher die Entscheidung des nationalen Gesetzgebers so weit wie möglich erhalten bleibt. Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat vor diesem Hintergrund in seinem Erkenntnis vom 15.10.2019, Ra 2019/11/0033, mit hierzu weiteren Hinweisen befunden, dass (konkret) § 7i Abs 4 vierter Strafsatz AVRAG, der im Falle der grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung bei nicht nachweislicher Bereitstellung von Lohnunterlagen durch den Überlasser (Z 2 leg cit) eine Mindeststrafe vorsieht, nach dem Urteil des EuGH vom 12.9.2019, Maksimovic, C-64/18, C-140/18, C-146/18 und C-148/18 (Rn 43), diese (die Anordnung einer Mindeststrafe) für eine derartige Übertretung nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist, weil sie auch Fälle erfasst, in denen der beanstandete Sachverhalt (Nichtbereitstellung von Lohnunterlagen) im Lichte der Ausführungen des EuGH nicht von besonderer Schwere ist. Liegen für einen Tatzeitpunkt Verstöße gegen die Bereitstellungsverpflichtung der Lohnunterlagen hinsichtlich mehrerer Arbeitnehmer vor, so ist es entsprechend dem EuGH-Urteil vom 12.9.2019, Maksimovic, C-64/18, C-140/18, C-146/18 und C-148/18, zwar einerseits mit dem Unionsrecht vereinbar, wenn die Sanktion von der Zahl der betroffenen Arbeitnehmer abhängt, doch ist andererseits bei der Bemessung der Geldstrafen zu berücksichtigen, dass diese auch in ihrer Summe in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der geahndeten Verstöße stehen müssen und daher - insgesamt - kein unverhältnismäßiges Ausmaß erreichen dürfen. Dies ließe sich durch eine Höchstgrenze für solche Strafen gewährleisten. § 7i Abs 4 AVRAG enthält zwar Strafhöchstgrenzen, die nach ihrem Wortlaut für die Bemessung der jeweiligen Geldstrafe ("für jede/n Arbeitnehmer/in") gelten, nicht aber für die Summe der Geldstrafen bei Verletzung der Bereitstellungspflicht bezüglich mehrerer Arbeitnehmer. Eine unionsrechtskonforme Rechtslage mithilfe der Verdrängung von nationalem Recht (eine andere Methode steht im Rahmen der Vollziehung der Gesetze nicht zur Verfügung) kann gegenständlich am ehesten dadurch hergestellt werden, dass die Wortfolge "für jede/n Arbeitnehmer/in" in § 7i Abs. 4 AVRAG unangewendet bleibt, weil damit im Ergebnis dem sich aus Rn 42 und 47 des Urteils des EuGH vom 12.9.2019, Maksimovic, C-64/18, C 140/18, C-146/18 und C-148/18, ergebenden Erfordernis einer Höchstgrenze für die Summe aller Geldstrafen bei Verstößen gegen die Bereitstellungspflicht betreffend mehrere Arbeitnehmer Rechnung getragen wird. Dass die Verletzung der Bereitstellungspflicht der Lohnunterlagen, auch wenn sie mehrere Arbeitnehmer betrifft, nur mehr eine einzige Strafe nach sich zieht, ist zwingende Rechtsfolge des Erfordernisses, die Unionsrechtskonformität bei möglichst weitgehender Erhaltung des nationalen Rechts herzustellen. Denn die Alternative, mangels Normierung einer Höchststrafe durch den Gesetzgeber für Fälle der Verletzung der Bereitstellungspflicht hinsichtlich mehrerer Arbeitnehmer die gesamte Strafbestimmung wegen Unionsrechtswidrigkeit unangewendet zu lassen, würde zu einem noch weitergehenden Eingriff in das nationale Recht führen. Zudem stellt die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe zur Durchsetzung der Verpflichtung zur Bereitstellung von Lohnunterlagen im Lichte der Ausführungen des EuGH eine nicht verhältnismäßige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar (vgl insb Rn 47 des Urteils des EuGH vom 12.9.2019, Maksimovic, C-64/18, C-140/18, C-146/18 und C-148/18). Der im Urteil des EuGH vom 12.9.2019, Maksimovic, C-64/18, C- 140/18, C-146/18 und C-148/18, angesprochene Verfahrenskostenbeitrag führt - für sich alleine - noch nicht zur Unionsrechtswidrigkeit (laut Rn 46 des zitierten Urteils bewirkt vielmehr erst das Zusammenwirken der davor aufgezählten Vorgaben im Strafverfahren ein nicht angemessenes Verhältnis zur Schwere der geahndeten Verstöße). Ein Verfahrenskostenbeitrag im Ausmaß eines Prozentsatzes der Geldstrafe erreicht nämlich typischerweise erst im Zusammenwirken mit übermäßig hohen Geldstrafen ein unverhältnismäßiges Ausmaß und wird daher schon bei Beachtung der Kriterien betreffend die unionsrechtskonforme Bemessung einer Geldstrafe auf ein angemessenes Ausmaß begrenzt. Hinsichtlich des gesetzlich vorgesehenen Verfahrenskostenbeitrages ist daher eine Verdrängung von nationalem Recht im Lichte des zitierten Urteils des EuGH nicht geboten. Bei der Übertretung des § 7d Abs 1 und Abs 2 AVRAG ist es nicht gänzlich unerheblich, ob die Lohnunterlagen kurz nach der Kontrolle nachgereicht wurden, weil in diesem Fall die Kontrollmaßnahmen zugunsten des Arbeitnehmerschutzes nicht verunmöglicht, sondern nur verzögert bzw erschwert worden wären. Dies ändert zwar nichts an der Verwirklichung des Tatbildes, verringert aber den Unrechtsgehalt und wäre daher bei der Bemessung der Strafhöhe von Bedeutung.
5.4.4.3.2. In der Folge hat eine (weitere) Prüfung des beschwerdegegenständlichen Falles bezogen auf die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes (VfGH) jeweils vom 27.11.2019 zu den Zahlen E 3530-3531/2019, E 2893-2896 und E 2047-2049/2019, welchen die Übertretung einschlägiger Bestimmungen des LSD-BG und deren verwaltungsstrafrechtliche Ahndung gemäß der §§ 12, 19, 21, 22, 26, 27 und 28 leg cit zugrunde liegt, zu erfolgen.So führte der VfGH zu seinen Erwägungen in seinem Erkenntnis zu E 2047-2049/2019 etwa wörtlich aus:
(….)„2.Mit den angefochtenen Erkenntnissen wird der Beschwerdeführer zur Leistung einer Geldstrafe und eines Verfahrenskostenbeitrags verpflichtet; die Entscheidungen greifen daher in das Eigentumsrecht des Beschwerdeführers ein.
Dieser Eingriff wäre nach der ständigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSlg 13.587/1993 mwN, 15.364/1998, 15.768/2000, 16.113/2001, 16.430/2002) dann verfassungswidrig, wenn die ihn verfügende Entscheidung ohne jede Rechtsgrundlage ergangen wäre oder auf einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage beruhte, oder wenn das Verwaltungsgericht bei Erlassung der Entscheidung eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Rechtsgrundlage in denkunmöglicher Weise angewendet hätte, ein Fall, der nur dann vorläge, wenn das Verwaltungs- gericht einen so schweren Fehler begangen hätte, dass dieser mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen wäre.
3. Ein solcher Fehler ist dem Verwaltungsgericht (…) unterlaufen:
3.1. In seinem Urteil vom 12. September 2019, Rs. C64/18 ua, Maksimovic, hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass Art 56 AEUV, der die Dienstleistungsfreiheit gewährleistet, einer nationalen Regelung, wie sie in den §§ 7d und 7i Abs 4 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl 459/1993 idF BGBl I 94/2014, und in § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl 218/1975 idF BGBl I 66/2017, festgelegt ist, entgegensteht. In den diesem Urteil zugrunde liegenden Verfahren wurden über den Geschäftsführer eines kroatischen Unternehmens sowie über vier Vorstände einer österreichischen AG Geldstrafen in Millionenhöhe verhängt; ihnen wurde zur Last gelegt, es unterlassen zu haben, Lohnunterlagen für 217 Arbeitnehmer bereitzustellen bzw bereitzuhalten (§ 7d AVRAG) sowie für 200 ausländische Arbeitnehmer Beschäftigungsbewilligungen einzuholen (§ 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG). Dem Gerichtshof der Europäischen Union zufolge sind derartige Vorschriften, die nicht unmittelbar Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen betreffen, sondern der Wirksamkeit von Kontrollen dienen, die zur Wahrung und Einhaltung dieser Bedingungen durchgeführt werden können, nicht mit dem Unionsrecht vereinbar, weil für den Fall der Nichtbeachtung arbeitsrechtlicher Verpflichtungen in Bezug auf die Einholung verwaltungsbehördlicher Genehmigungen und auf die Bereithaltung von Lohnunterlagen die Verhängung von Geldstrafen vorgesehen ist, die einen im Vorhinein festgelegten Betrag nicht unterschreiten dürfen, für jeden betreffenden Arbeitnehmer kumulativ und ohne Beschränkung zu verhängen sind, im Fall der Abweisung einer gegen den Strafbescheid erhobenen Beschwerde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Strafe hinzutritt und die im Fall der Uneinbringlichkeit in Ersatzfreiheitsstrafen umgewandelt werden (EuGH 12.9.2019, Rs. C64/18 ua, Maksimovic, Rz 50).
3.2. Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer auf Grund im Wesentlichen gleichartiger Verwaltungsübertretungen zu einer Geldstrafe verurteilt (Nichtbereithaltung von ZKO3-Meldungen und Lohnunterlagen; Unterlassung der Entsendemeldung an die ZKO); zudem wurde über ihn ein Verfahrenskostenbeitrag von 20 % der Geldstrafe verhängt. Auch die Sanktionsbestimmungen sind gleich gelagert: Die §§ 26 Abs 1 und 28 LSDBG sehen ebenso wie die betreffenden (Vorgänger-)Bestimmungen im AVRAG oder im AuslBG für das Grunddelikt Mindeststrafen von € 1.000,– (im Wiederholungsfall von € 2.000,–), bei mehr als drei Arbeitnehmern sieht § 28 LSDBG € 2.000,– (im Wiederholungsfall € 4.000,–) vor. Auch sind die Geldstrafen pro Arbeitnehmer zu verhängen, wobei keine Obergrenze festgelegt ist. Ebenso bemisst sich der Verfahrenskostenbeitrag nach der verhängten Strafe (20 %) und wird die Strafe im Fall der Uneinbringlichkeit in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt. Dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 12. September 2019, Rs. C-64/18 ua, Maksimovic, folgend, verstoßen sohin auch die §§ 26 Abs 1 und 28 LSDBG gegen die Dienstleistungsfreiheit, da insbesondere nicht gewährleistet ist, dass die Geldstrafen auch in ihrer Summe in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der geahndeten Verstöße stehen (vgl EuGH 12.9.2019, Rs. C-64/18 ua, Maksimovic, Rz 42 und 46; siehe VwGH 15.10.2019, Ra 2019/11/0033).
3.3. Das Verwaltungsgericht (…) hat den angefochtenen Erkenntnissen damit innerstaatliche gesetzliche Vorschriften zugrunde gelegt, die offenkundig einer unmittelbar anwendbaren Norm des Unionsrechts widersprechen, nämlich Art 56 AEUV (zur unmittelbaren Anwendbarkeit dieser Bestimmung vgl auch Öhlinger/Potacs, EU-Recht und staatliches Recht6, 2017, 69), deren Anwendung also der Anwendungsvorrang unmittelbar anwendbaren Unionsrechts entgegensteht. Eine derartige Gesetzesanwendung ist einer Gesetzlosigkeit gleichzuhalten, weshalb der Beschwerdeführer im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Unversehrtheit des Eigentums nach Art 1 des 1. ZPEMRK verletzt ist (vgl hiezu VfSlg 15.448/1999, 19.661/2012).
4. Zwar ist dem Verwaltungsgericht (…) nicht subjektiv vorwerfbar, dass es die Unanwendbarkeit der von ihm den Erkenntnissen zugrunde gelegten innerstaatlichen Rechtsvorschriften nicht erkannt hat, da deren Unanwendbarkeit erst mit dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 12. September 2019, Rs. C64/18 ua, Maksimovic, offenkundig wurde (vgl VfSlg 15.448/1999, 19.661/2012). Der Verfassungsgerichtshof hat den nunmehr deutlich gewordenen Fehler in der rechtlichen Beurteilung des Verwaltungsgerichtes (….) allerdings aufzugreifen: Alle Gerichte der Mitgliedstaaten haben nämlich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union im Rahmen ihrer Zuständigkeit das Unionsrecht uneingeschränkt anzuwenden und für die volle Wirksamkeit der unionsrechtlichen Normen Sorge zu tragen, indem sie erforderlichenfalls jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet lassen (vgl EuGH 9.3.1978, Rs. 106/77, Staatliche Finanzverwaltung/Simmenthal, Slg. 1978, I629 [Rz 21/23]). Der Verfassungsgerichtshof hat daher die festgestellte Rechtswidrigkeit der Gesetzesanwendung im Sinne der effektiven Durchsetzung des Unionsrechts in jedem Stadium des Verfahrens zu beachten, und zwar auch dann, wenn die korrekte Auslegung des Unionsrechts erst im Zuge des Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof offenkundig wurde (VfSlg 15.448/1999, 19.661/2012; VfGH 29.6.2013, U706/2012;29.6.2013, U2465/2012; 2.10.2013, U2576/2012).
5. Unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Vorgaben sind die Erkenntnisse daher im Umfang der Strafaussprüche und damit auch im Hinblick auf die Verfahrenskostenbeiträge sowie die Haftung nach § 9 Abs 7 VStG aufzuheben.
(…)”In seinen Erkenntnissen zu den Zahlen E 2893-2896/2019 und E 2047-2049/2019 gelangte der VfGH zu inhaltsgleich identen Ergebnissen.
Anzumerken bleibt, dass dem Urteil des EuGH vom 12.09.2019, Rs C-64/18 ua, Maksimovic, Beschäftigungen von 217 (zweihundertsiebzehn) Arbeitnehmern und damit (abgesehen von den dadurch zeitlich äußerst ausgedehnten Ersatzfreiheitsstrafen) Geldstrafen in „Millionenhöhe“ zugrunde lagen. Den Erkenntnissen des VfGH vom jeweils 27.11.2029 lag demgegenüber lediglich die Beschäftigung von 4 (vier) (E 2047/2019 ua) bzw 5 (fünf) Arbeitnehmern (E 3530/2019 ua) zugrunde.
5.4.4.3.3. Festzuhalten ist beschwerdegegenständlich abgestellt auf die angeführte Judikatur des EuGH, VfGH und VwGH, dass gegenüber dem Beschuldigten nunmehr aufgrund der vorliegenden 3 (drei) Übertretungstatbestände des LSD-BG hinsichtlich jeweils zweier Arbeitnehmer inklusive der Kosten der behördlichen Verwaltungsstrafverfahren eine Strafe in Höhe von in Summe insgesamt € 4.400,00 ausgesprochen wurde. Dies einhergehend mit der hier gänzlichen Aufhebung jeglicher Ersatzfreiheitsstrafen. Die Höhe dieses Betrages steht nach Ansicht des erkennenden Gerichts in der Gesamtschau in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der geahndeten Verstöße gegen das LSD-BG (welches seinem zentralen Regelungszweck nach sowohl dem Schutz der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer vor Lohn- und Sozialdumping dient), schränkt die Dienstleistungsfreiheit nicht in unionsrechtswidriger Art und Weise ein und ist demzufolge im Ergebnis einzelfallbezogen rechtskonform. Zur unter anderem beschwerdegegenständlich unterlassenen Bereithaltung – im Übrigen jeglicher – gesetzlich explizit angeführter Lohnunterlagen bleibt festzuhalten, dass der hier Übertretung des Tatbestandes des § 22 LSD-BG (ausgehend von der Bedeutung des Rechtsgutes) verglichen mit den darüber hinaus fallgegenständlich verwirklichten Übertretungen des LSD-BG ein höherer Unrechtsgehalt anhaftet und daher auch eine höhere Bestrafung gerechtfertigt bzw geboten ist (VwGH 25.04.2019, Ra 2018/11/0141; 14.01.2019, Ra 2018/11/0221; 13.12.2018, Ra 2017/11/0276; 13.12.2018, Ra 2017/11/0301; 11.04.2018, ra 2017/11/0219; jew mwN). Ermöglicht doch das Bereithalten der einschlägigen Lohnunterlagen den Kontrollorganen bereits unmittelbar am Einsatzort die Feststellung von Unterentlohnungen bzw zumindest diesbezüglicher Verdachtsmomente. In diesem Zusammenhang stellt gerade die unmittelbare Möglichkeit der Feststellung von Lohn- und Sozialdumping und in der Folge deren Verhinderung einen der zentralen Regelungszwecke des LSD-BG dar.
5.4.5. Die Beschäftigung von unter das AuslBG fallenden ausländischen Staatsbürgern ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung konterkariert – wie oben bereits ausgeführt - die Bemühungen zur Ordnung des heimischen Arbeitsmarktes, die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes ist daher nicht gering und kann auch nicht verglichen werden etwa mit dem bloßen Nicht-Bereithalten oder –Bereitstellen von Unterlagen bei einer Lohnkontrolle bzw deren Übermittlung nach dem LSD-BG, also letztendlich von bloßen Formalvorschriften. Daher steht eine Strafdrohung wie jene des § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG (Mindeststrafe von € 1000,00 - pro Arbeitnehmer, Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 VStG) nach Ansicht des erkennenden Gerichts auch nicht im Gegensatz zum Unionsrecht und kommen die diesbezüglichen Aspekte des Urteils des EuGH im Fall „Maksimovic“ (EuGH 12.09.2019, C-64/18 ua) hier auch nicht zum Tragen. Der Übertretung des § 3 AuslBG haftet verglichen mit der unterlassenen Bereithaltung und Übermittlung der hier einschlägigen – sinngemäß zusammengefasst – (Lohn)unterlagen nach dem LSD-BG im Ergebnis ein deutlich höherer Unrechtsgehalt an. So korrespondiert der normative Regelungsinhalt des § 3 Abs 1 AuslBG mit bereits im Vorfeld individuell konkreten Vorgaben zur unmittelbaren (arbeitsmarktpolitischen) Steuerung und Gestaltung von Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen im Inland. § 3 Abs 1 AuslBG bzw die damit einhergehende Strafbestimmung des § 28 Abs 1 lit a AuslBG zielen insoweit nicht primär auf die bloße Möglichkeit der Durchführung wirksamer Kontrollen ab. Die obige Judikatur des EuGH, VfGH und VwGH zum LSD-BG (bzw vormals AVRAG) kann insoweit auf diesen Übertretungstatbestand nicht übertragen werden und findet demnach hier keine Anwendung.
5.4.6. In der Gesamtschau wird seitens des erkennenden Gerichts befunden, dass fallgegenständlich die Verhängung der Strafen trotz der mehrfachen Übertretungen aus spezialpräventiven Gründen als ausreichend erscheint. Die Strafen sind nichts desto trotz jedenfalls erforderlich, um dem Beschuldigten das wenn schon nicht durch Vorsatz so zumindest durch erhebliche Sorglosigkeit geprägte Unrecht seiner Taten klar und unmissverständlich vor Augen zu führen und ihn in Zukunft von ähnlichen Übertretungen grundsätzlich abzuhalten.
5.4.7. Die Verhängung der Verwaltungsstrafen war darüber hinaus gerade auch im gegenständlichen Tätigkeitsfeld des Baugewerbes aus generalpräventiven Gründen geboten, um einschlägige Übertretungen des LSD-BG und AuslBG in Hinkunft so weit als möglich bundesweit und flächendeckend zurückzudrängen.
5.5. Die Kostenentscheidungen gründen sich auf die zitierten Gesetzesbestimmungen.
6. Zur Unzulässigkeit der (ordentlichen) Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Verwaltungsgericht hatte - bezogen auf den Einzelfall - zu beurteilen, ob der angefochtene Bescheid materiell- und verfahrensrechtlich rechtmäßig war. Mit seiner Entscheidung weicht das Landesverwaltungsgericht Salzburg weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (unter anderem) des Verwaltungsgerichtshofes; vgl die in dieser Entscheidung zitierte höchstgerichtliche Judikatur. Weiters ist die zu den maßgebenden materiell- und verfahrensrechtlichen Bestimmungen vorliegende Rechtsprechung des (unter anderem) Verwaltungsgerichtshofes, soweit relevant, auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen und liegen keine sonstigen Hinweise für eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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