Gesamter Gesetzestext

Landesverwaltungsgericht Salzburg 405-7/312/1/6-2017

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 21.08.2017
ECLI: ECLI:AT:LVWGSA:2017:405.7.312.1.6.2017

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch den Richter Mag. Peter Mottl über die Beschwerden von Frau AB AA und Herrn AX AY, jeweils vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. AO AN, gegen die Bescheide der belangten Behörde Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau vom 21.12.2016, Zahlen 30406-369/38410 bis 38417-2016,

zu Recht e r k a n n t :

I.Gemäß § 50 VwGVG iVm § 7b Abs 3, § 7b Abs 5, § 7d Abs 1 und § 7f Abs 1 Z 3 AVRAG idF BGBl. I Nr. 152/2015 wird den Beschwerden keine Folge gegeben und werden die Straferkenntnisse mit der Maßgabe bestätigt, dass in den Spruchteilen 1 und 2 der Straferkenntnisse mit den Zahlen 30406-369/38414-2016 und 30406-369/38417-2016 jeweils die Worte „Organe der Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde bei den erforderlichen Erhebungen auf der oa Baustelle Sporthotel BJ in BL, am 18.05.2016 um 08:55 Uhr behindert wurden, da den Kontrollorganen“ zu entfallen haben.

II.Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von insgesamt € 2.400,- zu leisten.

III.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Der Spruch des Straferkenntnisses mit der Zahl 30406-369/38410 (Beschuldigter: AX AY) lautet:

„Angaben zu den Taten:

Zeit der Begehung: Kontrolle am 18.05.2016 um 08:55 Uhr durch die Finanzpolizei St. Johann Tamsweg Zell am See

Ort der Begehung: Baustelle Sporthotel BJ, BK 8, BL

AA Malereibetriebe GmbH, AE, D-AD, Deutschland

1. Sie haben als Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der Firma AA Malereibetriebe GmbH, AE, D-AD, Deutschland, zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 die Beschäftigung von Arbeitnehmer/innen, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden hat und eine Abschrift der Meldung dem im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein/e Arbeitnehmer/in entsandt wird, dieser die Meldung der Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat eine Abschrift der Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG) elektronisch zu übermitteln.

Für den folgenden Arbeitnehmer wurde keine Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle vor Arbeitsaufnahme erstattet:

AZ BA, geb. xxx, polnischer StA

Beginn der Beschäftigung: 26.04.2016 - keine Meldung erstattet

2. Sie haben als Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der Firma AA Malereibetriebe GmbH, AE, D-AD, Deutschland, zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 die Beschäftigung von Arbeitnehmer/innen, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden hat und eine Abschrift der Meldung dem im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein/e Arbeitnehmer/in entsandt wird, dieser die Meldung der Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat eine Abschrift der Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG) elektronisch zu übermitteln.

Für den folgenden Arbeitnehmer wurde keine Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle vor Arbeitsaufnahme erstattet:

BB BC, geb. xxx, polnischer StA

Beginn der Beschäftigung: 09.05.2016 - keine Meldung erstattet

3. Sie haben als Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der Firma AA Malereibetriebe GmbH, AE, D-AD, Deutschland, zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 die Beschäftigung von Arbeitnehmer/innen, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden hat und eine Abschrift der Meldung dem im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein/e Arbeitnehmer/in entsandt wird, dieser die Meldung der Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat eine Abschrift der Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG) elektronisch zu übermitteln.

Für den folgenden Arbeitnehmer wurde keine Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle vor Arbeitsaufnahme erstattet:

BD BE, geb. xxx, deutscher StA

Beginn der Beschäftigung: 18.05.2016 - Erstattung der Meldung am 18.05.2016 um 09:47 Uhr und somit zu spät

4. Sie haben als Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der Firma AA Malereibetriebe GmbH, AE, D-AD, Deutschland, zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 die Beschäftigung von Arbeitnehmer/innen, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden hat und eine Abschrift der Meldung dem im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein/e Arbeitnehmer/in entsandt wird, dieser die Meldung der Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat eine Abschrift der Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG) elektronisch zu übermitteln.

Für den folgenden Arbeitnehmer wurde keine Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle vor Arbeitsaufnahme erstattet:

BF BG, geb. xxx, deutscher StA

Beginn der Beschäftigung: 18.04.2016 - Meldung der Entsendung am 14.04.2016 erstattet und somit zu spät

Sie haben dadurch folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

1. Übertretung gemäß

§ 9 Abs. 1 VStG iVm § 7b Abs. 3 AVRAG iVm § 7b Abs. 8 Z 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz-AVRAG, BGBl.Nr. 459/1993 idgF

2. Übertretung gemäß

§ 9 Abs. 1 VStG iVm § 7b Abs. 3 AVRAG iVm § 7b Abs. 8 Z 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz-AVRAG, BGBl.Nr. 459/1993 idgF

3. Übertretung gemäß

§ 9 Abs. 1 VStG iVm § 7b Abs. 3 AVRAG iVm § 7b Abs. 8 Z 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz-AVRAG, BGBl.Nr. 459/1993 idgF

4. Übertretung gemäß

§ 9 Abs. 1 VStG iVm § 7b Abs. 3 AVRAG iVm § 7b Abs. 8 Z 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz-AVRAG, BGBl.Nr. 459/1993 idgF

Deshalb werden gegen Sie folgende Verwaltungsstrafen verhängt:

1. Strafe gemäß: § 7b Abs. 3 AVRAG iVm § 7b Abs. 8 Z 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz-AVRAG, BGBl.Nr. 459/1993 idgF

Euro 500,00

Ersatzfreiheitsstrafe: 48 Stunden

2. Strafe gemäß: § 7b Abs. 3 AVRAG iVm § 7b Abs. 8 Z 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz-AVRAG, BGBl.Nr. 459/1993 idgF

Euro 500,00

Ersatzfreiheitsstrafe: 48 Stunden

3. Strafe gemäß: § 7b Abs. 3 AVRAG iVm § 7b Abs. 8 Z 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz-AVRAG, BGBl.Nr. 459/1993 idgF

Euro 500,00

Ersatzfreiheitsstrafe: 48 Stunden

4. Strafe gemäß: § 7b Abs. 3 AVRAG iVm § 7b Abs. 8 Z 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz-AVRAG, BGBl.Nr. 459/1993 idgF

Euro 500,00

Ersatzfreiheitsstrafe: 48 Stunden

Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 64(2) des Verwaltungsstrafgesetzes, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch je € 10,- (je ein Tag Arrest wird gleich € 100,- angerechnet)

Euro 200,00

Gesamtbetrag: Euro 2200,00“

Dagegen wurde von der Rechtsvertretung rechtzeitig folgende Beschwerde erhoben:

„Der Beschuldigte erhebt gegen das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 21.12.2016 durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter rechtzeitig nachstehende

BESCHWERDE

Das genannte Straferkenntnis wird zur Gänze angefochten.

Die Aufhebung dieses Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens wird beantragt, in eventu die wesentliche Herabsetzung der Strafe.

Unstrittig war die Fa. AA Malereibetriebe GmbH mit der Durchführung von Malerarbeiten auf der Baustelle Sporthotel BJ, BK 9, BL beauftragt, wobei bei einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 18.05.2016 die Herren AZ, BB, BD und BF als Maler und Spachtler arbeitend angetroffen wurden.

Richtig ist weiters, dass zu sämtlichen dieser vier Personen keine Meldung vorweg an die Zentrale Koordinationsstelle erfolgt gewesen war.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird geltend gemacht bei allen handle es sich um unselbständige ,Arbeitnehmer' im Sinne AVRAG, deren Beschäftigung eine solche Meldung vorweg notwendig gemacht hätte.

Das ist unrichtig zu AZ und BB; grundsätzlich richtig zu BD und BF. Deswegen ist in den folgenden Beschwerdeausführungen zu unterscheiden.

1. Zu AZ und BB

1.1.

Strafbarkeit nach der herangezogenen Gesetzesstelle setzt voraus, dass Arbeitnehmer nicht gemeldet werden, mit anderen Worten also: Dass AZ und BB solche ,Arbeitnehmer' wären. Das ist nicht der Fall.

Die rechtliche Beurteilung und Subsumtion unter den Kreis der Arbeitnehmer ist gänzlich verfehlt und würde konsequent weitergedacht dazu führen, dass es auf Baustellen überhaupt und generell keine selbständigen Subunternehmer geben könnte, insbesondere keine kleinen Subunternehmen.

Keine Firma könnte dann einen kleinen Subunternehmer (der sich vielleicht über einen Auftrag freut) weiterbeauftragen ohne Gefahr zu laufen, in den Anwendungsbereich des AVRAG zu gelangen.

Der zivilrechtliche Begriff eines selbständigen Werkvertrages würde damit im Bauwesen schlicht und einfach abgeschafft!

Insbesondere zum Subunternehmer AZ wurde mit Mail vom 04.01.2017 an die Finanzpolizei vorgelegt: Kurzvertrag, Nachvertrag dazu, Verpflichtungserklärung, Bürgschaft zur Sicherung der Mängelansprüche, Leistungsbeschreibung samt Honorarvereinbarung u.a.

Kein einziger der von der belangten Behörde angeführten ‚Gründe‘ für eine angeblich unselbständige Tätigkeit vermag in irgendeiner Form zu überzeugen. Umso weniger kann die Gesamtbeurteilung für eine Tätigkeit als ‚Arbeitnehmer‘ sprechen.

Dass etwa AZ von Herrn BF von der Firma AA vorweg eine Instruktion zu den Arbeiten erhält und Herrn BF auch fragt, welchen Raum er als nächsten machen solle: Das ist ja wohl das Normalste auf einer Baustelle. Jeder Gewerke dort muss sich in das gesamte Baugeschehen einfügen und seine Tätigkeiten mit anderen Gewerken abstimmen. Regelmäßig, selbstverständlich und notwendigerweise müssen dazu Anweisungen der Bauaufsicht oder eines Generalunternehmers entgegengenommen werden.
Dann soll offenbar damit argumentiert werden, dass die beiden Beschäftigten kein eigenes Arbeitsmaterial verwenden würden, welches vielmehr von Firma AA zur Verfügung gestellt werde. Zumindest teilweise stellt AZ durchaus eigene Werkzeuge zur Verfügung. Arbeitsmaterial von Seiten der Firma AA wie Spachtelmasse, Klebeband, Gewebeband für die Fugen ist rechtlich auch irrelevant.

Dabei handelt es sich ja nicht um Werkzeuge sondern um das auftragsgemäß zu verwendende und zu verarbeitende Material.

Dann wird unrichtig behauptet, bei den Leistungen der beiden Beschäftigten handle es sich um kein geschlossenes Werk (keine geschlossene Einheit). Wieso darf es nicht mehr zulässig sein, dass Kleinunternehmer einen Teil des Auftrags der großen Firma AA ‚in Sub‘ übernimmt? Was soll das überhaupt sein das wiederholt zitierte ‚eigenständige in sich geschlossene Werk‘?

Wieso soll es irgendeinen Unterschied in der wirtschaftlichen Abhängigkeit machen, ob - wie vorliegend - einfach ein Teil der Arbeiten je nach Bedarf in ‚Sub‘ übertragen wird oder zB ganz bestimmte Räumlichkeiten wie Gänge oder Zimmer?

Warum soll im ersten Fall der Beschäftigte schutzwürdiger sein als im letzteren?

Schließlich ist ja bei der Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses als ‚scheinbar selbständig‘ immer der Schutzzweck der arbeitsrechtlichen Norm zentral zu bedenken und dieser besteht darin, dass arbeitsrechtliche Schutzvorschriften nicht umgangen werden. Vorrangig nach diesem Kriterium der Schutzwürdigkeit hat die Abgrenzung verschiedener Beschäftigungsverhältnisse zu erfolgen.

Für eine zumindest dem AVRAG unterliegende Beschäftigung können daher nur Argumente herangezogen werden, aus denen sich ein höherer Grad einer Abhängigkeit ergibt.

Obiges wird nur in eventu argumentiert weil in Wahrheit das ‚Werk‘ eindeutig definiert ist, als nämlich in der vorgelegten Leistungsbeschreibung ganz genau diejenigen Flächen angeführt werden, die zu bearbeiten sind! Nach dieser Leistungsbeschreibung erfolgt die Verrechnung nach bearbeiteten Quadratmetern und nicht etwa nach Stunden bzw. nach der Arbeitszeit!! Auch das ist ein gewichtiges Argument für eine werkvertragliche Tätigkeit!

‚Werkvertrag‘ ist grundsätzlich ein zivilrechtlicher Begriff. Es gibt keinerlei Lehre oder Rechtsprechung, die einen Werkvertrag für ‚einfach manipulative Tätigkeiten‘ ausschließt!

Soll es etwa jetzt keine selbständige Tätigkeit mehr darstellen, wenn jemand seine Wohnung oder sein Büro von einer Kleinfirma ausmalen lässt? Soll dann bereits ein unselbständiges Dienstverhältnis vorliegen? Das entspricht ebensowenig der arbeitsrechtlichen Judikatur wie der Judikatur zur verpflichtenden Sozialversicherung.

Es geht nicht an, dass sich einzig die Rechtsprechung zum AVRAG in ihrer Beurteilung von Beschäftigungsverhältnissen ausschert, das ganz in Widerspruch zu jeder Rechtsprechung in sämtlichen anderen verwandten Rechtsgebieten.

Weiters fehlt es an jeder Integration der Beschäftigten in dem Betrieb von AA. Solches wird nicht einmal behauptet.

1.2.

Wobei im Voraus und grundsätzlich hervorzuheben ist, dass in den Anwendungsbereich des AVRAG ausschließlich gänzlich unselbständige Arbeitnehmer ‚im engeren Sinn‘ fallen, nicht also etwa auch freie Dienstnehmer bzw. arbeitnehmerähnliche Personen. Letztere sind wohl in einer Mehrzahl von Rechtsvorschriften eigentlichen Arbeitnehmern gleichgestellt (zB § 4 Abs. 4 ASVG, ASGG uva.) aber eben nicht im AVRAG!

Nach Auffassung des Beschuldigten waren die beiden Beschäftigten schlicht und einfach selbständige Kleinunternehmer und nichts anderes.

Selbst aber wenn man diese Meinung nicht teilen sollte, würde sich aus den oben angegeben Gründen nichts ändern. Selbst wenn man eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Beschäftigten von Firma AA annimmt, unterliegen sie keinen Weisungen, die ihre Arbeitsorganisation und das persönliche Verhalten betreffen, ebensowenig einer fixen Dienstzeit, auch die Entlohnung erfolgt nicht Arbeitszeit. Was bleibt ist nur ein sachbezogenes Gestaltungsrecht des Auftraggebers, das der Konkretisierung der vorerst nur generell umschriebenen Leistung dienst (zB Binder, AVRAG, Manz 2010, RZ 7 zu § 1. RZ 27-34 zu § 3 mzwN).

Wie gesagt steht aufgrund der Leistungsbeschreibung fest welche Arbeiten durchzuführen sind, die individuellen Weisungen beziehen sich nur auf die Reihenfolge der Arbeiten (bzw. Zimmer) je nach sonstigem Baufortschritt.

Es ist also nochmals aufgrund besonderer Wichtigkeit zu betonen, dass Rechtsprechung zu anderen Rechtsquellen, die Unterscheidung zwischen ‚klassisch‘ unselbständiger Tätigkeit und verschiedenen Varianten selbständiger bzw. arbeitnehmerähnlicher Tätigkeit auf keinen Fall ungefragt übernommen werden darf!

Verwiesen wird etwa im Straferkenntnis auf Seite 6 Mitte. Diese ganz kurze sogenannte ‚Begründung‘ ist keinesfalls geeignet und lange nicht ausreichend, um ein zur Gänze unselbständiges Dienstverhältnis zu begründen. Daraus ergibt sich noch lange nicht das Vorliegen gänzlich unselbständiger Arbeitsverhältnisse.

1.3.

Gerade für den Beschäftigen BB laut 2. des Straferkenntnisses gilt Zusätzliches:

Er nämlich steht (im Unterschied zu AZ) in überhaupt keinem Vertragsverhältnis zur Firma AA, deren Geschäftsführer der Beschuldigte ist. Er wurde von AZ um Unterstützung zwecks Erfüllung dessen eigenen Auftrags um Mitarbeit ersucht.

Es wurde vereinbart, dass BB als Subunternehmer des AZ selbständig tätig wird.

Wenn überhaupt könnte daher nur Herrn AZ und nicht den Beschuldigten diesbezüglich ein Vorwurf treffen.

Weshalb der Beschuldigte bzw. deren Firma AA eine Verantwortung auch dafür tragen soll, dass Herr AZ aus eigenem Herrn BB als Hilfskraft herangezogen hat, bleibt unergründlich und wird im angefochtenen Straferkenntnis auch mit keinem Wort begründet.

2. Zu BD und BF

Diesbezüglich wurde die Erfüllung des Tatbestandes unverzüglich zugestanden (Schreiben vom 29.08.2016) und um Entschuldigung für die versäumte Meldung ersucht.

Noch am Tag der Kontrolle - also noch am 18.05.2016 - wurden die ZKO-Meldungen nachgereicht und per Mail an die Finanzpolizei (zu Händen Herrn BH BI) geschickt. Letzterer hatte dazu aufgefordert, die fehlende Meldung bis 13:00 Uhr nachzuholen. Die entsprechenden Nachweise wurden um 13:07 Uhr desselben Tages übermittelt.

Ein reumütiges Geständnis ist der wesentlichste Milderungsgrund.

Die Organe der Firma AA haben sich für ihr Versäumnis entschuldigt.

Damit hätte wegen Geringfügigkeit und ganz überwiegender Milderungsgründe eine Ermahnung ausgereicht bzw. hätte das Verwaltungsstrafverfahren wegen Geringfügigkeit des Verstoßes eingestellt werden können und müssen.

Der Beschuldigte und Beschwerdeführer stellt daher die

ANTRÄGE,

1. eine Verhandlung anzuberaumen;

2. der Beschwerde Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben; in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Behörde 1. Instanz zurückzuverweisen; in eventu die Strafe herabzusetzen.

3. Auf eine Beschwerdevorentscheidung wird verzichtet.

AX AY“

Der Spruch des Straferkenntnisses mit der Zahl 30406-369/38411 (Beschuldigter: AX AY) lautet:

„Angaben zu den Taten:

Zeit der Begehung: Kontrolle am 18.05.2016 um 08:55 Uhr durch die Finanzpolizei St. Johann Tamsweg Zell am See

Ort der Begehung: Baustelle Sporthotel BJ, BK 9, BL

AA Malereibetriebe GmbH, AE, D-AD, Deutschland

1. Sie haben als Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der Firma AA Malereibetriebe GmbH, AE, D-AD und somit als Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich, zu verantworten, dass, wie anlässlich einer auf der oben angeführten Baustelle in BL, durch Organe des Finanzamtes St. Johann Tamsweg Zell am See erfolgten örtlichen Kontrolle festgestellt werden konnte, während des Zeitraumes der Entsendung (seit 18.05.2016) für Ihren Arbeitnehmer BD BE, geb. am xxx – deutscher StA - jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung) in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung des Arbeitnehmers am Arbeits(Einsatz)ort nicht bereitgehalten wurden.

2. Sie haben als Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der Firma AA Malereibetriebe GmbH, AE, D-AD und somit als Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich, zu verantworten, dass, wie anlässlich einer auf der oben angeführten Baustelle in BL, durch Organe des Finanzamtes St. Johann Tamsweg Zell am See erfolgten örtlichen Kontrolle festgestellt werden konnte, während des Zeitraumes der Entsendung (seit 18.04.2016) für Ihren Arbeitnehmer BF BG, geb. am xxx - deutscher StA - jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung) in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung des Arbeitnehmers am Arbeits(Einsatz)ort nicht bereitgehalten wurden.

3. Sie haben als Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der Firma AA Malereibetriebe GmbH, AE, D-AD und somit als Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich, zu verantworten, dass, wie anlässlich einer auf der oben angeführten Baustelle in BL, durch Organe des Finanzamtes St. Johann Tamsweg Zell am See erfolgten örtlichen Kontrolle festgestellt werden konnte, während des Zeitraumes der Entsendung (seit 25.04.2016) für Ihren Arbeitnehmer AZ BA, geb. am xxx - polnischer StA - jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung) in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung des Arbeitnehmers am Arbeits(Einsatz)ort nicht bereitgehalten wurden.

4. Sie haben als Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der Firma AA Malereibetriebe GmbH, AE, D-AD und somit als Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich, zu verantworten, dass, wie anlässlich einer auf der oben angeführten Baustelle in BL, durch Organe des Finanzamtes St. Johann Tamsweg Zell am See erfolgten örtlichen Kontrolle festgestellt werden konnte, während des Zeitraumes der Entsendung (seit 09.05.2016) für Ihren Arbeitnehmer BB BC, geb. am xxx - polnischer StA - jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung) in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung des Arbeitnehmers am Arbeits(Einsatz)ort nicht bereitgehalten wurden.

Sie haben dadurch folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

1. Übertretung gemäß

§ 9 Abs. 1 VStG iVm § 7d Abs. 1 iVm § 7i Abs. 4 Z. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl.Nr. 459/1993 idgF

2. Übertretung gemäß

§ 9 Abs. 1 VStG iVm § 7d Abs. 1 iVm § 7i Abs. 4 Z. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl.Nr. 459/1993 idgF

3. Übertretung gemäß

§ 9 Abs. 1 VStG iVm § 7d Abs. 1 iVm § 7i Abs. 4 Z. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl.Nr. 459/1993 idgF

4. Übertretung gemäß

§ 9 Abs. 1 VStG iVm § 7d Abs. 1 iVm § 7i Abs. 4 Z. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl.Nr. 459/1993 idgF

Deshalb werden gegen Sie folgende Verwaltungsstrafen verhängt:

1. Strafe gemäß: § 7d Abs. 1 iVm § 7i Abs. 4 Z. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl.Nr. 459/1993 idgF

Euro 2000,00

Ersatzfreiheitsstrafe: 144 Stunden

2. Strafe gemäß: § 7d Abs. 1 iVm § 7i Abs. 4 Z. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl.Nr. 459/1993 idgF

Euro 2000,00

Ersatzfreiheitsstrafe: 144 Stunden

3. Strafe gemäß: § 7d Abs. 1 iVm § 7i Abs. 4 Z. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl.Nr. 459/1993 idgF

Euro 2000,00

Ersatzfreiheitsstrafe: 144 Stunden

4. Strafe gemäß: § 7d Abs. 1 iVm § 7i Abs. 4 Z. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl.Nr. 459/1993 idgF

Euro 2000,00

Ersatzfreiheitsstrafe: 144 Stunden

Euro 800,00

Gesamtbetrag: Euro 8800,00“

Die Beschuldigtenvertretung hat dagegen rechtzeitig folgende Beschwerde eingebracht:

„Der Beschuldigte erhebt gegen das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 21.12.2016 durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter rechtzeitig nachstehende

BESCHWERDE.

Das genannte Straferkenntnis wird zur Gänze angefochten.

Die Aufhebung dieses Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens wird beantragt, in eventu die wesentliche Herabsetzung der Strafe.

Unstrittig war die Fa. AA Malereibetriebe GmbH mit der Durchführung von Malerarbeiten auf der Baustelle Sporthotel BJ, BK 9, BL beauftragt wobei bei einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 18.05.2016 die Herren AZ, BB, BD und BF als Maler und Spachtler arbeitend angetroffen wurden.

Richtig ist weiters, dass zu sämtlichen dieser vier Personen die Lohnunterlagen nicht bereitgehalten waren.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird geltend gemacht, bei allen handle es sich um unselbständige ‚Arbeitnehmer‘ im Sinne AVRAG, deren Beschäftigung eine solche Meldung vorweg notwendig gemacht hätte.

Das ist unrichtig zu AZ und BB; grundsätzlich richtig zu BD und BF. Deswegen ist in den folgenden Beschwerdeausführungen zu unterscheiden.

1. Zu AZ und BB

1.1.

Strafbarkeit nach der herangezogenen Gesetzesstelle setzt voraus, dass Unterlagen zu Arbeitnehmern nicht vorhanden waren, mit anderen Worten also: Dass AZ und BB solche ‚Arbeitnehmer‘ wären. Das ist nicht der Fall.

Keine Firma könnte dann einen kleinen Subunternehmer (der sich vielleicht über einen Auftrag freut) weiterbeauftragen ohne Gefahr zu laufen, in den Anwendungsbereich des AVRAG zu gelangen.

Der zivilrechtliche Begriff eines selbständigen Werkvertrages würde damit im Bauwesen schlicht und einfach abgeschafft!

Insbesondere zum Subunternehmer AZ wurde mit Mall vom 04.01.2017 an die Finanzpolizei vorgelegt: Kurzvertrag, Nachvertrag dazu, Verpflichtungserklärung, Bürgschaft zur Sicherung der Mängelansprüche, Leistungsbeschreibung samt Honorarvereinbarung u.a.

Dass etwa AZ von Herrn BF von der Firma AA vorweg eine Instruktion zu den Arbeiten erhält und Herrn BF auch fragt, welchen Raum er als nächsten machen solle: Das ist ja wohl das Normalste auf einer Baustelle. Jeder Gewerke dort muss sich in das gesamte Baugeschehen einfügen und seine Tätigkeiten mit anderen Gewerken abstimmen. Regelmäßig, selbstverständlich und notwendigerweise müssen dazu Anweisungen der Bauaufsicht oder eines Generalunternehmers entgegengenommen werden.
Dann soll offenbar damit argumentiert werden, dass die beiden Beschäftigten kein eigenes Arbeitsmaterial verwenden würden, welches vielmehr von Firma AA zur Verfügung gestellt werde. Zumindest teilweise stellt AZ durchaus eigene Werkzeuge zur Verfügung. Arbeitsmaterial von Seiten der Firma AA wie Spachtelmasse, Klebeband, Gewebeband für die Fugen ist rechtlich auch irrelevant.

Dabei handelt es sich ja nicht um Werkzeuge sondern um das auftragsgemäß zu verwendende und zu verarbeitende Material.

Dann wird unrichtig behauptet, bei den Leistungen der beiden Beschäftigten handle es sich um kein geschlossenes Werk (keine geschlossene Einheit). Wieso darf es nicht mehr zulässig sein, dass Kleinunternehmer einen Teil des Auftrags der großen Firma AA ‚in Sub‘ übernimmt? Was soll das überhaupt sein das wiederholt zitierte „eigenständige in sich geschlossene Werk“?

Wieso soll es irgendeinen Unterschied in der wirtschaftlichen Abhängigkeit machen, ob - wie vorliegend - einfach ein Teil der Arbeiten je nach Bedarf ‚in Sub‘ übertragen wird oder zB ganz bestimmte Räumlichkeiten wie Gänge oder Zimmer?

Warum soll im ersten Fall der Beschäftigte schutzwürdiger sein als im letzteren?

Für eine zumindest dem AVRAG unterliegende Beschäftigung können daher nur Argumente herangezogen werden, aus denen sich ein höherer Grad einer Abhängigkeit ergibt.

‚Werkvertrag‘ ist grundsätzlich ein zivilrechtlicher Begriff. Es gibt keinerlei Lehre oder Rechtsprechung, die einen Werkvertrag für ‚einfach manipulative Tätigkeiten‘ ausschließt!

Weiters fehlt es an jeder Integration der Beschäftigten in dem Betrieb von AA. Solches wird nicht einmal behauptet

1.2.

Wobei im Voraus und grundsätzlich hervorzuheben ist, dass in den Anwendungsbereich des AVRAG ausschließlich gänzlich unselbständige Arbeitsnehmer ‚im engeren Sinn‘ fallen, nicht also etwa auch freie Dienstnehmer bzw. arbeitnehmerähnliche Personen. Letztere sind wohl in einer Mehrzahl von Rechtsvorschriften eigentlichen Arbeitnehmern gleichgestellt (zB § 4 Abs. 4 ASVG, ASGG uva.) aber eben nicht im AVRAG!

Nach Auffassung des Beschuldigten waren die beiden Beschäftigten schlicht und einfach selbständige Kleinunternehmer und nichts anderes.

Selbst aber wenn man diese Meinung nicht teilen sollte, würde sich aus den oben angegeben Gründen nichts ändern. Selbst wenn man eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Beschäftigten von Firma AA annimmt, unterlegen sie keinen Weisungen, die ihre Arbeitsorganisation und das persönliche Verhaften betreffen, ebensowenig einer fixen Dienstzeit, auch die Entlohnung erfolgt nicht Arbeitszeit. Was bleibt ist nur ein sachbezogenes Gestaltungsrecht des Auftraggebers, das der Konkretisierung der vorerst nur generell umschriebenen Leistung dienst (zB Binder, AVRAG, Manz 2010, RZ 7 zu § 1 RZ 27-34 zu § 3 mzwN).

Verwiesen wird etwa im Straferkenntnis auf Seite 7 Mitte. Diese ganz kurze sogenannte ‚Begründung‘ ist keinesfalls geeignet und lange nicht ausreichend, um ein zur Gänze unselbständiges Dienstverhältnis zu begründen. Daraus ergibt sich noch lange nicht das Vorliegen gänzlich unselbständiger Arbeitsverhältnisse.

1.3.

Gerade für den Beschäftigten BB laut 2. des Straferkenntnisses gilt Zusätzliches:

Es wurde vereinbart, dass BB als Subunternehmer des AZ selbständig tätig wird.

Wenn überhaupt könnte daher nur Herrn AZ und nicht den Beschuldigten diesbezüglich ein Vorwurf treffen.

Weshalb der Beschuldigte bzw. deren Firma AA eine Verantwortung auch dafür tragen soll, dass Herr AZ aus eigenem Herrn BB als Hilfskraft herangezogen hat bleibt unergründlich und wird im angefochtenen Straferkenntnis auch mit keinem Wort begründet.

2. Zu BD und BF

Diesbezüglich wurde die Erfüllung des Tatbestandes unverzüglich zugestanden (Schreiben vom 29.08.2016) und um Entschuldigung für die versäumte Meldung ersucht.

Noch am Tag der Kontrolle - also noch am 18.05.2016 - wurden die ZKO-Meldungen nachgereicht und per Mail an die Finanzpolizei (zu Handen Herrn BH BI) geschickt. Letzterer hatte dazu aufgefordert, die fehlende Meldung bis 13:00 Uhr nachzuholen. Die entsprechenden Nachweise wurden um 13:07 Uhr desselben Tages übermittelt.

Ein reumütiges Geständnis ist der wesentlichste Milderungsgrund.

Die Organe der Firma AA haben sich für ihr Versäumnis entschuldigt.

Mit Wegfall der Bestrafung zu AZ und BB entfällt der Strafrahmen €2.000,00 bis € 20.000,00 wegen drei betroffenen Arbeitnehmern. Es gilt dann jedenfalls die Mindeststrafe von € 1.000,00.

Überhaupt wurden sämtliche Lohnunterlagen nach Aufforderung prompt wie oben nachgereicht Dieses Nachreichen ersetzt das ursprünglich fehlende ‚Bereithalten‘.

Es geht nicht an, dass die Behörde ausdrücklich Firma AA eine Frist setzt, um die Urkunden nachzureichen und ungeachtet dessen Bestrafung erfolgt.

Der Beschuldigte und Beschwerdeführer stellt daher die

ANTRÄGE,

1. eine Verhandlung anzuberaumen;

2. der Beschwerde Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben: in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Behörde 1. Instanz zurückzuverweisen; in eventu die Strafe durch bloße Ermahnung zu ersetzen bzw. maßgeblich herabzusetzen.

3. Auf eine Beschwerdevorentscheidung wird verzichtet

AX AY“

Der Spruch des Straferkenntnisses mit der Zahl 30406-369/38413 (Beschuldigter: AX AY) lautet:

„Angaben zu den Taten:

Zeit der Begehung: Kontrolle am 18.05.2016 um 08:55 Uhr durch die Finanzpolizei St. Johann Tamsweg Zell am See

Ort der Begehung: Baustelle Sporthotel BJ, BK 9, BL

AA Malereibetriebe GmbH, AE, D-AD, Deutschland

1. Sie haben als Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der Firma AA Malereibetriebe GmbH, AE, D-AD, und somit als Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich, zu verantworten, dass, wie anlässlich einer auf der oben angeführten Baustelle durch Organe des Finanzamtes St. Johann Tamsweg Zell am See erfolgten örtlichen Kontrolle festgestellt werden konnte, für Ihren Arbeitnehmer AZ BA, geb. am xxx, polnischer Staatsbürger, welcher zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich, konkret zur vorgenannten Baustelle entsandt und beschäftigt wurde, wobei Sie es als Arbeitgeber unterlassen haben, für den oben angeführten Arbeitnehmer für den in Österreich keine Sozialversicherungspflicht bestand, Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/01) am Arbeits(Einsatz)ort im Inland (in diesem Fall: Österreich) bereitzuhalten.

2. Sie haben als Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der Firma AA Malereibetriebe GmbH, AE, D-AD, und somit als Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich, zu verantworten, dass, wie anlässlich einer auf der oben angeführten Baustelle durch Organe des Finanzamtes St. Johann Tamsweg Zell am See erfolgten örtlichen Kontrolle festgestellt werden konnte, für Ihren Arbeitnehmer BB BC, geb. am xxx, polnischer Staatsbürger, welcher zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich, konkret zur vorgenannten Baustelle entsandt und beschäftigt wurde, wobei Sie es als Arbeitgeber unterlassen haben, für den oben angeführten Arbeitnehmer für den in Österreich keine Sozialversicherungspflicht bestand, Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/01) am Arbeits(Einsatz)ort im Inland (in diesem Fall: Österreich) bereitzuhalten.

Sie haben dadurch folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

1. Übertretung gemäß

§ 9 Abs. 1 VStG iVm § 7b Abs. 5 iVm § 7b Abs. 8 Z. 3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl.Nr. 459/1993 idgF

2. Übertretung gemäß

§ 9 Abs. 1 VStG iVm § 7b Abs. 5 iVm § 7b Abs. 8 Z. 3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl.Nr. 459/1993 idgF

Deshalb werden gegen Sie folgende Verwaltungsstrafen verhängt:

1. Strafe gemäß: § 7b Abs. 5 iVm § 7b Abs. 8 Z. 3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl.Nr. 459/1993 idgF

Euro 500,00

Ersatzfreiheitsstrafe: 48 Stunden

2. Strafe gemäß: § 7b Abs. 5 iVm § 7b Abs. 8 Z. 3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl.Nr. 459/1993 idgF

Euro 500,00

Ersatzfreiheitsstrafe: 48 Stunden

Euro 100,00

Gesamtbetrag: Euro 1100,00“

Die Beschuldigtenvertretung hat dagegen rechtzeitig folgende Beschwerde eingebracht:

„Der Beschuldigte erhebt gegen das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 21.12.2016 durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter rechtzeitig nachstehende

BESCHWERDE.

Das genannte Straferkenntnis wird zur Gänze angefochten.

Die Aufhebung dieses Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens wird beantragt in eventu die wesentliche Herabsetzung der Strafe.

Unstrittig war die Fa. AA Malereibetriebe GmbH mit der Durchführung von Malerarbeiten auf der Bauteile Sporthotel BJ, BK 9, BL beauftragt.

Bei einer Kontrolle am 18.05.2016 wurden BA AZ und BC BB als Maler und Spachtler arbeitend angetroffen (siehe 1. bzw. 2. des Straferkenntnisses), wobei keine Unterlagen über die Anmeldung bei der Sozialversicherung bereitgehalten wurden.

Richtig ist, dass die AA Malereibetriebe GmbH (im Folgenden auch kurz ‚AA‘) mit Mail der Finanzpolizei vom 18.05.2016 aufgefordert wurde, sämtliche Unterlagen ‚für alle ihre Mitarbeiter, die auf dieser Baustelle beschäftigt sind‘, innerhalb von 2 Arbeitstagen nachzureichen. Richtig ist, dass solche Unterlagen im Sinne §§ 7b Abs. 6 und 7d AVRAG für die beiden genannten Gewerken AZ und BB nicht übermittelt wurden (wohl aber der Werkvertrag mit dem Subunternehmer AZ samt Anlagen, insbesondere eine gesonderte Leistungsbeschreibung samt Honoraransätzen).

Im angefochtenen Straferkenntnis wind geltend gemacht, bei AZ und BB handle es sich um unselbständige ‚Arbeitnehmer‘ im Sinne AVRAG, deren sozialversicherungsrechtliche Unterlagen nicht bereitgehalten wurden.

Diesen gesetzlichen Inhaltserfordernissen entspricht eine Aufforderung nicht die nicht angibt Unterlagen zu welchen Beschäftigten gefordert werden, sondern bloß ‚für alle ihre Mitarbeiter, die auf dieser Baustelle beschäftigt sind‘.

Die nachstehenden Ausführungen erfolgen daher nur aus Vorsichtsgründen.

Strafbarkeit nach der herangezogenen Gesetzesstelle setzt voraus, dass Unterlagen zu Arbeitnehmern nicht bereitgehalten werden, mit anderen Worten also: Dass AZ und BB solche ‚Arbeitnehmer‘ wären. Das ist nicht der Fall.

Keine Firma könnte dann einen kleinen Subunternehmer (der sich vielleicht über einen Auftrag freut) weiterbeauftragen ohne Gefahr zu laufen, in den Anwendungsbereich des AVRAG zu gelangen.

Der zivilrechtliche Begriff eines selbständigen Werkvertrages würde damit im Bauwesen schlicht und einfach abgeschafft!

Insbesondere zum Subunternehmer AZ wurde mit Mail vom 04.01.2017 an die Finanzpolizei vorgelegt: Kurzvertrag, Nachvertrag dazu, Verpflichtungserklärung, Bürgschaft zur Sicherung der Mängelansprüche, Leistungsbeschreibung samt Honorarvereinbarung u.a.

Dass etwa AZ von Herrn BF von der Firma AA vorweg eine Instruktion zu den Arbeiten erhält und Herrn BF auch fragt, weichen Raum er als nächsten machen solle: Das ist ja wohl das Normalste auf einer Baustelle. Jeder Gewerke dort muss sich in das gesamte Baugeschehen einfügen und seine Tätigkeiten mit anderen Gewerken abstimmen. Regelmäßig, selbstverständlich und notwendigerweise müssen dazu Anweisungen der Bauaufsicht oder eines Generalunternehmers entgegengenommen werden.

Dann soll offenbar damit argumentiert werden, dass die beiden Beschäftigten kein eigenes Arbeitsmaterial verwenden würden, welches vielmehr von Firma AA zur Verfügung gestellt werde. Zumindest teilweise stellt AZ durchaus eigene Werkzeuge zur Verfügung. Arbeitsmaterial von Seiten der Firma AA wie Spachtelmasse, Klebeband, Gewebeband für die Fugen ist rechtlich auch irrelevant.

Dabei handelt es sich ja nicht um Werkzeuge sondern um das auftragsgemäß zu verwendende und zu verarbeitende Material.

Dann wird unrichtig behauptet, bei den Leistungen der beiden Beschäftigten handle es sich um kein geschlossenes Werk (keine geschlossene Einheit). Wieso darf es nicht mehr zulässig sein, dass Kleinunternehmer einen Teil des Auftrags der großen Firma AA ‚in Sub‘ übernimmt? Was soll das überhaupt sein, das wiederholt zitierte ‚eigenständige in sich geschlossene Werk‘?

Wieso soll es irgendeinen Unterschied in der wirtschaftlichen Abhängigkeit machen, ob - wie vorliegend - einfach ein Teil der Arbeiten je nach Bedarf ,in Sub‘ übertragen wird oder zB ganz bestimmte Räumlichkeiten wie Gänge oder Zimmer?

Warum soll im ersten Fall der Beschäftigte schutzwürdiger sein als im letzteren?

Für eine zumindest dem AVRAG unterliegende Beschäftigung können daher nur Argumente herangezogen werden, aus denen sich ein höherer Grad einer Abhängigkeit ergibt.

Obiges wird nur in eventu argumentiert weil in Wahrheit das ‚Werk‘ eindeutig definiert ist als nämlich in der vorgelegten Leistungsbeschreibung ganz genau diejenigen Flächen angeführt werden, die zu bearbeiten sind! Nach dieser Leistungsbeschreibung erfolgt die Verrechnung nach bearbeiteten Quadratmetern und nicht etwa nach Stunden bzw. nach der Arbeitszeit!! Auch das ist ein gewichtiges Argument für eine werkvertragliche Tätigkeit!

„Werkvertrag" ist grundsätzlich ein zivilrechtlicher Begriff. Es gibt keinerlei Lehre oder Rechtsprechung, die einen Werkvertrag für ‚einfach manipulative Tätigkeiten‘ ausschließt!

Es geht nicht an, dass sich einzig die Rechtsprechung zum AVRAG in ihrer Beurteilung von Beschäftigungsverhältnissen ausschert das ganz in Widerspruch zu jeder Rechtsprechung in sämtlichen anderen verwandten Rechtsgebieten.

Weiters fehlt es an jeder Integration der Beschäftigten in dem Betrieb von AA. Solches wird nicht einmal behauptet.

Nach Auffassung des Beschuldigten waren die beiden Beschäftigten schlicht und einfach selbständige Kleinunternehmer und nichts anderes.

Selbst aber wenn man diese Meinung nicht teilen sollte, würde sich aus den oben angegeben Gründen nichts ändern. Selbst wenn man eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Beschäftigten von Firma AA annimmt, unterliegen sie keinen Weisungen, die ihre Arbeitsorganisation und das persönliche Verhalten betreffen, ebensowenig einer fixen Dienstzeit, auch die Entlohnung erfolgt nicht Arbeitszeit .Was bleibt ist nur ein sachbezogenes Gestaltungsrecht des Auftraggebers, das der Konkretisierung der vorerst nur generell umschriebenen Leistung dient (zB Binder, AVRAG, Manz 2010. RZ 7zu§ 1, RZ 27-34 zu §3 mzwN).

Gerade für den Beschäftigen BB laut 2. des Straferkenntnisses gilt Zusätzliches:

Es wurde vereinbart, dass BB als Subunternehmer des AZ selbständig tätig wird.

Wenn überhaupt könnte daher nur Herrn AZ und nicht der Beschuldigte diesbezüglich ein Vorwurf treffen.

Der Beschuldigte und Beschwerdeführer stellt daher die

ANTRÄGE,

1. eine Verhandlung anzuberaumen;

3. Auf eine Beschwerdevorentscheidung wird verzichtet

AX AY“

Der Spruch des Straferkenntnisses mit der Zahl 30406-369/38417 (Beschuldigter: AX AY) lautet:

„Angaben zu den Taten:

Zeit der Begehung: Kontrolle am 18.05.2016 um 08:55 Uhr durch die Finanzpolizei St. Johann Tamsweg Zell am See

Ort der Begehung: Baustelle Sporthotel BJ, BK 9, BL

AA Malereibetriebe GmbH, AE, D-AD, Deutschland

1. Sie haben es als Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der Firma AA Malereibetriebe GmbH, AE, D-AD, zu verantworten, dass Organe der Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde bei den erforderlichen Erhebungen auf der oa Baustelle Sporthotel BJ in BL, am 18.05.2016 um 08:55 Uhr behindert wurden, da den Kontrollorganen die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen (§§ 7b Abs. 5 und 7d) nicht binnen nachweislich vorgeschriebener Frist übermittelt wurden, obwohl die Organe der Abgabenbehörden berechtigt sind, das Bereithalten der Unterlagen nach §§ 7b Abs. 5 und 7d zu überwachen sowie die zur Kontrolle des den nicht dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmern unter Beachtung des jeweiligen Einstufungskriterien zustehenden Entgelts im Sinne des § 7i Abs. 5 erforderlichen Erhebungen durchzuführen und die Übermittlung von Unterlagen zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind.

Sie wurden nachweislich aufgefordert, die Unterlagen binnen 2 Arbeitstagen per mail nachzureichen und sind dieser Aufforderung nicht fristgerecht nachgekommen.

Für folgenden Arbeitnehmer: AZ BA, geb. am xxx

Staatsangehörigkeit: Polen, Arbeitsantritt: 25.04.2016

2. Sie haben es als Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der Firma AA Malereibetriebe GmbH, AE, D-AD, zu verantworten, dass Organe der Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde bei den erforderlichen Erhebungen auf der oa Baustelle Sporthotel BJ in BL, am 18.05.2016 um 08:55 Uhr behindert wurden, da den Kontrollorganen die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen (§§ 7b Abs. 5 und 7d) nicht binnen nachweislich vorgeschriebener Frist übermittelt wurden, obwohl die Organe der Abgabenbehörden berechtigt sind, das Bereithalten der Unterlagen nach §§ 7b Abs. 5 und 7d zu überwachen sowie die zur Kontrolle des den nicht dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmern unter Beachtung des jeweiligen Einstufungskriterien zustehenden Entgelts im Sinne des § 7i Abs. 5 erforderlichen Erhebungen durchzuführen und die Übermittlung von Unterlagen zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind.

Sie wurden nachweislich aufgefordert, die Unterlagen binnen 2 Arbeitstagen per mail nachzureichen und sind dieser Aufforderung nicht fristgerecht nachgekommen.

Für folgenden Arbeitnehmer: BB BC, geb. am xxx

Staatsangehörigkeit: Polen, Arbeitsantritt: 09.05.2016

Sie haben dadurch folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

1. Übertretung gemäß

§ 9 Abs. 1 VStG iVm § 7f Abs. 1 Z 3 2. Fall AVRAG iVm § 7i Abs. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz-AVRAG idgF

2. Übertretung gemäß

§ 9 Abs. 1 VStG iVm § 7f Abs. 1 Z 3 2. Fall AVRAG iVm § 7i Abs. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz-AVRAG idgF

Deshalb werden gegen Sie folgende Verwaltungsstrafen verhängt:

1. Strafe gemäß: § 7f Abs. 1 Z 3 2. Fall AVRAG iVm § 7i Abs. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz- AVRAG idgF

Euro 500,00

Ersatzfreiheitsstrafe: 48 Stunden

2. Strafe gemäß: § 7f Abs. 1 Z 3 2. Fall AVRAG iVm § 7i Abs. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz- AVRAG idgF

Euro 500,00

Ersatzfreiheitsstrafe: 48 Stunden

Gesamtbetrag: Euro 1100,00“

Die Beschuldigtenvertretung hat dagegen rechtzeitig folgende Beschwerde eingebracht:

„Der Beschuldigte erhebt gegen das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 21.12.2016 durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter rechtzeitig nachstehende

BESCHWERDE.

Das genannte Straferkenntnis wird zur Gänze angefochten.

Die Aufhebung dieses Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens wird beantragt, in eventu die wesentliche Herabsetzung der Strafe.

Unstrittig war die Fa. AA Malereibetriebe GmbH mit der Durchführung von Malerarbeiten auf der Baustelle Sporthotel BJ, BK 9, BL beauftragt.

Bei einer Kontrolle am 18.05.2016 wurden BA AZ und BC BB als Maler und Spachtler arbeitend angetroffen (siehe 1. bzw. 2. des Straferkenntnisses).

Richtig ist, dass die AA Malereibetriebe GmbH (im Folgenden auch kurz ‚AA‘) mit Mail der Finanzpolizei vom 18.05.2016 aufgefordert wurde, sämtliche Unterlagen ‚für alle ihre Mitarbeiter, die auf dieser Baustelle beschäftigt sind‘ innerhalb von 2 Arbeitstagen nachzureichen. Richtig ist dass solche Unterlagen im Sinne §§ 7b Abs. 5 und 7d AVRAG für die beiden genannten Gewerken AZ und BB nicht übermittelt wurden (wohl aber der Werkvertrag mit dem Subunternehmer AZ samt Anlagen, insbesondere eine gesonderte Leistungsbeschreibung samt Honoraransätzen).

Im angefochtenen Straferkenntnis wird geltend gemacht, bei AZ und BB handle es sich um unselbständige ‚Arbeitnehmer‘ im Sinne des AVRAG, deren arbeitsrechtlichen Unterlagen trotz Aufforderung nicht vorgelegt worden wären.

1. Keine Aufforderung zur Urkundenvorlage im Sinne § 7f Abs. 1 Zif. 3 AVRAG

Das dem Beschuldigten vorgeworfene Delikt kann nur begehen, wer Unterlagen entgegen § 7f Abs. 1 Zif. 3 AVRAG nicht übermittelt hat. Voraussetzung der Tatbegehung ist also eine gesetzeskonforme Aufforderung, womit um Unterlagen im Sinne § 7b Abs. 5 und 7d AVRAG ersucht wird.

Diesen gesetzlichen Inhaltserfordernissen entspricht eine Aufforderung nicht, die nicht angibt Unterlagen zu welchen Beschäftigten gefordert werden, sondern bloß ‚für alle ihre Mitarbeiter, die auf dieser Baustelle beschäftigt sind‘.

Die nachstehenden Ausführungen erfolgen daher nur aus Vorsichtsgründen.

2. Keine ‚Arbeitnehmer‘

2.1.

Strafbarkeit nach der herangezogenen Gesetzessteile setzt voraus, dass Unterlagen zu Arbeitnehmern nicht vorgelegt werden, mit anderen Worten also: Dass AZ und BB solche ‚Arbeitnehmer‘ waren. Das ist nicht der Fall.

Keine Firma könnte dann einen kleinen Subunternehmer (der sich vielleicht über einen Auftrag freut) weiterbeauftragen ohne Gefahr zu laufen, in den Anwendungsbereich des AVRAG zu gelangen.

Der zivilrechtliche Begriff eines selbständigen Werkvertrages würde damit im Bauwesen schlicht und einfach abgeschafft!

Insbesondere zum Subunternehmer AZ wurde mit Mail vom 04.01.2017 an die Finanzpolizei vorgelegt; Kurzvertrag, Nachvertrag dazu, Verpflichtungserklärung, Bürgschaft zur Sicherung der Mängelansprüche, Leistungsbeschreibung samt Honorarvereinbarung u.a.

Dass etwa AZ von Herrn BF von der Firma AA vorweg eine Instruktion zu den Arbeiten erhält und Herrn BF auch fragt, welchen Raum er als nächsten machen solle: Das ist ja wohl das Normalste auf einer Baustelle. Jeder Gewerke dort muss sich in das gesamte Baugeschehen einfügen und seine Tätigkeiten mit anderen Gewerken abstimmen. Regelmäßig, selbstverständlich und notwendigerweise müssen dazu Anweisungen der Bauaufsicht oder eines Generalunternehmers entgegengenommen werden.

Dabei handelt es sich ja nicht um Werkzeuge sondern um das auftragsgemäß zu verwendende und zu verarbeitende Material.

Warum soll im ersten Fall der Beschäftigte schutzwürdiger sein als im letzteren?

Für eine zumindest dem AVRAG unterliegende Beschäftigung können daher nur Argumente herangezogen werden, aus denen sich ein höherer Grad einer Abhängigkeit ergibt.

Obiges wird nur in eventu argumentiert weil in Wahrheit das ‚Werk‘ eindeutig definiert ist, als nämlich in der vorgelegten Leistungsbeschreibung ganz genau diejenigen Flächen ngeführt werden, die zu bearbeiten sind! Nach dieser Leistlungsbeschreibung erfolgt die Verrechnung nach bearbeiteten Quadratmetern und nicht etwa nach Stunden bzw. nach der Arbeitszeit!! Auch das ist ein gewichtiges Argument für eine werkvertragliche Tätigkeit!

.Werkvertrag“ ist grundsätzlich ein zivilrechtlicher Begriff. Es gibt keinerlei Lehre oder Rechtsprechung, die einen Werkvertrag für ‚einfach manipulative Tätigkeiten‘ ausschließt!

Es geht nicht an, dass sich einzig die Rechtsprechung zum AVRAG in ihrer Beurteilung von Beschäftigungsverhältnissen ausschert, das ganz in Widerspruch zu Jeder Rechtsprechung in sämtlichen anderen verwandten Rechtsgebieten.

Weiters fehlt es an jeder Integration der Beschäftigten in dem Betrieb von AA. Solches wird nicht einmal behauptet.

2.2.

Wobei im Voraus und grundsätzlich hervorzuheben ist dass in den Anwendungsbereich des AVRAG ausschließlich gänzlich unselbständige Arbeitnehmer ‚im engeren Sinn‘ fallen, nicht also etwa auch freie Dienstnehmer bzw. arbeitnehmerähnliche Personen. Letztere sind wohl in einer Mehrzahl von Rechtsvorschriften eigentlichen Arbeitnehmern gleichgestellt (zB § 4 Abs. 4 ASVG. ASGG uva.) aber eben nicht im AVRAG!

Nach Auffassung des Beschuldigten waren die beiden Beschäftigten schlicht und einfach selbständige Kleinunternehmer und nichts anderes.

2,3.

Gerade für den Beschäftigen BB laut 2. des Straferkenntnisses gilt Zusätzliches:

Es wurde vereinbart, dass BB als Subunternehmer des AZ selbständig tätig wird.

Wenn überhaupt könnte daher nur Herrn AZ und nicht den Beschuldigten diesbezüglich ein Vorwurf treffen.

Der Beschuldigte und Beschwerdeführer stellt daher die

ANTRÄGE,

1. eine Verhandlung anzuberaumen;

3. Auf eine Beschwerdevorentscheidung wird verzichtet

AX AY“

Gegen die zweite Geschäftsführerin der AA Malereibetriebe GmbH, Frau AB AA, wurden gleichlautende Straferkenntnisse (zu den Zahlen 30406-369/38412, 30406-369/38414, 30406-369/38415 und 30406-369/38416) erlassen und von der Rechtsvertretung ebenso gleichlautende Beschwerden wie für Herrn AY eingebracht.

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg stellt hiezu in einer gemäß § 2 VwGVG durch einen Einzelrichter zu treffenden Entscheidung Folgendes fest:

Mit Schreiben vom 21.03.2017 hat die Rechtsvertretung der beiden Beschwerdeführer folgendes ergänzendes Vorbringen erstattet:

„Sehr geehrter Herr Rat Mag. Mottl!

In Vertretung der beiden Beschuldigten erstatte ich nachstehendes

ERGÄNZENDES VORBRINGEN,

das die beiden Verfahren wegen fehlender Meldung bei der Zentralen Koordinationsstelle eine Woche vorweg betrifft:

Vorgeworfen wurde den beiden Beschuldigten grundsätzlich zu Recht ein Verstoß gegen § 7b Abs 3 AVRAG. AVRAG ist aufgrund der Tatzeit noch im Jahr 2016 anwendbar.

Es muss aber jedenfalls einen weiteren Strafmilderungsgrund darstellen, dass das seit Anfang 2017 in Geltung stehende LSD-BG keine entsprechende Vorschrift enthält, also keine Verpflichtung einer Meldung vorweg. Vielmehr sieht § 19 Abs. 2 LSD-BG die Meldung (unmittelbar) „vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme“ vor.

Ein Verstoß gegen eine rechtliche Verpflichtung, die als entbehrlich inzwischen aufgehoben wurde, kann keine ernsthafte Beeinträchtigung öffentlicher Interessen darstellen.

Mit vorzüglicher Hochachtung

Dr. AO AN“

Am 24.04.2017 wurde beim Landesverwaltungsgericht Salzburg eine Verhandlung durchgeführt.

Vom Beschuldigtenvertreter wurde folgende Eingangsäußerung erstattet:

„Ich verweise grundsätzlich auf die bereits schriftlich erstatteten Beschwerdeausführungen bzw. mein ergänzendes schriftliches Vorbringen vom 21.3.2017. Ich möchte bezüglich der tatsächlich bei der Firma AA beschäftigten beiden Arbeitnehmer ausführen, dass es sich hier nur um kleine Formaldelikte handelt, die dann auch in der Folge sofort korrigiert wurden durch Nachreichung der Unterlagen. Bezüglich der beiden polnischen Staatsbürger ist zu sagen, dass, wie schon in der Beschwerde ausgeführt diese keine Arbeitnehmer der Firma AA waren, sondern eben Kleinunternehmer. Es kann hier nicht sein, dass der Arbeitnehmerbegriff derart überdehnt wird, dass diese beiden selbstständig Tätigen als Zugehörige zur Firma AA bzw. Beschäftigte dieser Firma angesehen werden. Näheres ist, wie gesagt in den Beschwerden schon dargelegt.“

Eingangsäußerung des Vertreters der Finanzpolizei:

„Es wird auf den gestellten Strafantrag und das Vorbringen der Finanzpolizei im bisherigen Verfahren verwiesen. Insbesondere wird nochmals auf die höchstgerichtliche Judikatur zur Tätigkeit des Verspachtelns von Gipskartonplatten hingewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat darin schon mehrfach festgestellt, dass eine solche im Arbeitsablauf zu erbringende Tätigkeit kein selbstständiges Werk darstellen kann und daher die damit Beschäftigten als Arbeitnehmer der jeweiligen Generalfirma zu sehen sind.“

Dazu wurde folgende Gegenäußerung des Beschuldigtenvertreters erstattet:

„Ich verweise darauf, dass der Begriff Werkvertrag nicht auf bestimmte Tätigkeiten beschränkt ist bzw. bestimmte Tätigkeiten ausnimmt, sondern verschiedene Kriterien umfasst und daher dann, wenn diese Kriterien erfüllt sind, eben ein Werkvertrag zwischen selbstständigen Unternehmen vorliegt.“

Herr AX AY gab zum vorliegenden Fall Folgendes an:

„Es ist richtig, dass ich in Kontakt getreten bin mit Herrn AZ, da ich für die Spachtelarbeiten auf der gegenständlichen Baustelle noch zwei Personen benötigt habe. Es war ja so, dass wir auf der Baustelle einen Auftrag übernommen haben und ursprünglich geplant war, das mit den eigenen Leuten abzuarbeiten. Es hat sich dann auf Grund der Auftragslage jedoch ergeben, dass für diese Arbeiten nicht genug eigene Leute auf der Baustelle vorhanden waren und ich wie gesagt dann mit Herrn AZ in Verbindung getreten bin und habe ich ihm die Textnachricht geschickt, die auch auf einem Foto des Handys von Herrn AZ im Akt aufliegt. Herr AZ hat sich dann bei mir gemeldet und habe ich eben mit ihm vereinbart, dass er noch jemanden mitnehmen wird, wobei ich der Meinung war, er würde einen eigenen Arbeitnehmer von ihm mitnehmen. Ich habe ihm dann einen Vertrag, den sogenannten Kurzvertrag, zur Unterzeichnung übermittelt, samt den dazugehörigen Unterlagen. Es ist dann immer so, dass solche Verträge vom Auftragnehmer unterzeichnet werden und dann wieder mir zurückgeschickt werden und ich dann später diese Aufträge gegenzeichne. Im vorliegenden Fall war es offensichtlich so, dass ich erst den Vertrag gegenzeichnen wollte, deshalb hat Herr AZ auch auf der Baustelle ein Exemplar gehabt, bei dem bereits er die Unterschrift geleistet hat, ich für die Firma AA jedoch noch nicht. Den besagten Spachtelarbeiten voranzugehen hatten die entsprechenden Trockenbauarbeiten. Diese Trockenbauarbeiten wurden durch eine andere Firma ausgeführt, die im Vertragsverhältnis mit der Firma BM stand, so wie meine Firma. Es wurden also von dieser anderen Firma die Trockenbauarbeiten für das jeweilige Zimmer fertiggestellt und haben wir dann eine Information bekommen, dass nunmehr die Spachtelarbeiten in diesem Zimmer durchgeführt werden können. Dann hat ein Beschäftigter meiner Firma, in der Regel Herr BF, Herrn AZ die Information weitergegeben, dass er nun in dem jeweiligen Zimmer die Spachtelarbeiten durchführen könne, woraufhin Herr AZ dann in dieser Weise tätig geworden ist. Pläne oder dergleichen waren dem Vertrag nicht angeschlossen, das war auch nicht nötig, das die Arbeitsweise so war wie ich eben beschrieben habe.

Wenn ich zu den dem Vertrag angeschlossenen Unterlagen, konkret der Arbeitsanweisung Nr. 1 und den darin aufgeführten Punkten befragt werde, dann gebe ich dazu an, dass das ein Vertragsbestandteil ist, den ich bei allen Subvergaben verwende in dieser Form, wie es auch gegenüber Herrn AZ erfolgt ist.

Wenn z.B. im Punkt 8 steht, dass Subunternehmer bei Nachfrage kundzutun haben, dass sie Arbeitnehmer des Unternehmens AA seien, dann ist dazu auszuführen, dass ich eben keine Werbung der Subunternehmen für ihr eigenes Unternehmen auf der Baustelle haben will. Ich gebe zu, dass die Bezeichnung bzw. die Wortwahl nicht glücklich ist und ich eigentlich meinte, dass die Subunternehmer angeben sollen, dass ihr Auftraggeber das Unternehmen AA ist und nicht der Arbeitgeber. Das werde ich in Zukunft auch entsprechend ändern im Formular. Ansonsten sind das eben die vorgegebenen Verhaltensweisen, wie man sich auf einer Baustelle zu verhalten hat, es handelt sich eigentlich nur um Selbstverständlichkeiten. Es war eben dann bezüglich des Auftrags mit Herrn AZ so, dass er noch eine zweite Person mit auf die Baustelle genommen hat und diese die besagten Spachtelarbeiten durchgeführt haben. Ich war eigentlich der Meinung, dass die zweite Person ein Arbeitnehmer des Herrn AZ ist, ich habe nicht gewusst, dass Herr AZ diesen quasi als Sub-Subunternehmer zur Baustelle mitgenommen hat. Mir ist es aber mehr oder weniger egal gewesen, für mich war nur wichtig, dass zwei Personen die Arbeiten durchgeführt haben. Die Unterkunftsmöglichkeit wurde uns seitens der Firma BM bereitgestellt, das haben wir dann auch so an Herrn AZ und die zweite Person weitergegeben. Die Arbeitsgeräte wie Spachtel, Schleifer und Leiter sowie Lampen haben die beiden Polen selbst mitgehabt. Bezüglich des zu verarbeitenden Materials war es so, dass wir natürlich eine gewisse Qualität sicherstellen mussten gegenüber unserem Auftraggeber und daher dieses Material Herrn AZ zur Verfügung gestellt haben, er hat also kein eigenes Material verarbeitet.

Die beiden Polen haben auf der Baustelle nur die vereinbarten Spachtelarbeiten durchgeführt und nichts anderes für uns. Wenn für die beiden gerade nichts an Spachtelarbeiten zu tun war, dann haben sie eben gewartet, bis das nächste Zimmer zum Spachteln war und haben dazwischen keine anderen Arbeiten für uns erledigt. Ich habe also wie gesagt damals zwei Personen für Spachtelarbeiten benötigt und habe mich daher an einen mir bekannten Trockenbauunternehmer gewandt, ob er solche Personen kenne, woraufhin er mir Herrn AZ empfohlen hat, an den ich mich dann mittels dieses besagten SMS gewandt habe. Das war also der erste Auftrag, den ich an Herrn AZ vergeben habe. Ich habe also Herrn AZ nicht ständig beschäftigt, es hat aber noch einen zweiten Auftrag dann später für Herrn AZ gegeben, das war in Deutschland.

Ich glaube, dass Herr AZ auf der Baustelle in etwa in dieser Zeitspanne tätig war, die auch schon im Vertrag steht, also etwa von Ende April bis Ende Juni, das waren dann ca. zwei Monate.

Bezüglich der verspäteten ZKO-Meldungen ist zu sagen, dass dies auf Grund besonderer Umstände passiert ist. Es war bezüglich des Herrn BF so, dass der ursprünglich für eine andere Baustelle vorgesehen war und dann quasi umdirigiert wurde und daher die ZKO-Meldung dann nicht zeitgerecht vorher erfolgen konnte. Bezüglich des Beschäftigten BD war es so, dass mein im Unternehmen angestellter Buchhalter, der diese Meldungen vornimmt, diesen Arbeitnehmer in der Excel-Liste übersehen hat und deshalb dann keine Meldung rechtzeitig erfolgt ist. Diese Meldungen macht wie gesagt mein Buchhalter im Unternehmen und ich verlasse mich auf die ordnungsgemäße Durchführung.

Wenn jetzt kurzfristige Änderungen erfolgen in der Entsendung von Arbeitnehmern, dann informiere ich meinen Buchhalter nochmals extra per Telefon oder dergleichen um sicher zu gehen, dass er nicht etwa in der Liste jemanden wieder übersieht. Es ist so, dass unser Unternehmen mit etwa 30 Beschäftigten seit ca. 10 Jahren auch im Ausland und somit auch in Österreich mit Hotelprojekten beschäftigt ist. Ich habe also eine gewisse Erfahrung und weiß auch, wie in den jeweiligen Ländern die gesetzlichen Vorschriften sind und was hier einzuhalten ist und wir haben dem auch immer versucht nachzukommen. Das zeigt sich auch daran, dass ich bzw. das Unternehmen AA bis jetzt eigentlich keine diesbezüglichen Strafen erhalten hat, sondern allenfalls einmal in der Schweiz eine Ermahnung.

Zur internen Aufgabenverteilung zwischen den Geschäftsführern, also Frau AA und mir, ist zu sagen, dass Frau AA zwar noch Geschäftsführerin ist und somit vertretungsbefugt, aber kaum mehr operative Tätigkeiten durchführt. Sie überlässt dies quasi alles mir und greift nur ab und zu ein, indem sie mich bezüglich eines bestimmten Falles befragt oder dergleichen.

Wenn z.B. die beiden Polen krank geworden wären, dann hätte ich mich um Ersatz für diese beiden gekümmert, also wohl andere Subunternehmer engagiert. Diese Verpflichtung habe ich ja gegenüber meinem Auftraggeber, der Firma BM.“

Schlussäußerung des Vertreters der Finanzpolizei:

„Es wird auf den gestellten Strafantrag verwiesen und wird dieser aufrechterhalten.“

Schlussäußerung des Beschuldigtenvertreters:

„Es wird auf das bisherige Vorbringen verwiesen und wird bezüglich der verspäteten ZKO-Meldungen nochmals darauf hingewiesen, dass nunmehr eine Meldung unmittelbar vor Arbeitsaufnahme ausreicht und auch die damals verspäteten Meldungen nur auf Grund der von Herrn AY geschilderten Umstände entstanden sind. Insgesamt ist daher das Verschulden in diesen Fällen als äußerst gering anzusehen. Bezüglich der beiden polnischen Staatsbürger ist nochmals darauf hinzuweisen, dass Herr AY damals eben für diese Tätigkeiten noch auf der Suche war, wer diese ausführen kann und sich daher auch an einen befreundeten Unternehmer gewandt hat, der ihm dieses Unternehmen AZ genannt hat. Herr AY hat auch selbst dargestellt, dass er immer bemüht war und ist, allen gesetzlichen Vorgaben gerecht zu werden und hier keinesfalls eine bewusste Schwarzarbeit oder dergleichen vornehmen wollte. Es ist auch anzuführen, dass es sich bei den beiden polnischen Staatsbürgern keinesfalls um Arbeitnehmer des Unternehmens AA handelt und daher die bisherigen Anträge auf Aufhebung der Straferkenntnisse aufrechterhalten werden.“

Sachverhalt:

Am 18.05.2016 um 08:55 Uhr wurde eine Kontrolle der Finanzpolizei auf der Baustelle des Sporthotels BJ in BL durchgeführt und wurden hiebei vier Personen bei Maler- bzw Spachtlerarbeiten angetroffen: Die deutschen Staatsbürger BE BD und BG BF waren bei der AA Malereibetriebe GmbH mit Sitz in AD (Deutschland) beschäftigt, die mit Schleif- und Spachtelarbeiten beschäftigten weiteren zwei Personen (BA AZ und BC BB, polnische Staatsbürger) waren aufgrund eines zwischen der Fa. AA und Herrn AZ geschlossenen „Kurzvertrages“ dort tätig.

Geschäftsführer der AA Malereibetriebe GmbH waren (und sind) Frau AB AA und Herr AX AY.

Bei dieser Kontrolle waren für die genannten vier dort tätigen Personen Lohnunterlagen gemäß § 7d Abs 1 AVRAG nicht bereitgehalten worden, für die Herren AZ und BB lagen auch keine Sozialversicherungsdokumente gemäß § 7b Abs 5 AVRAG vor.

Festgestellt wurde weiters, dass für die beiden polnischen Staatsbürger auch keine ZKO-Meldungen gemäß § 7b Abs 3 AVRAG erstattet wurden, für Herrn BD erst nach Beginn der Kontrolle und somit nicht vor Arbeitsaufnahme, für Herrn BF nicht spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme (ZKO-Meldung 14.04.2016, Arbeitsaufnahme 18.04.2016).

Mit e-mail vom 18.05.2016 wurde die Fa. AA vom Kontrollorgan der Finanzpolizei aufgefordert, für alle Mitarbeiter, die auf der Baustelle beschäftigt sind,

A1-Formulare

ZKO-Meldungen

Lohnunterlagen (Arbeitsverträge, Lohnzettel, Bankbelege, Unterlagen die Lohneinstufung betreffend, Lohnzahlungsnachweise, Stundenaufzeichnungen)

spätestens binnen zwei Arbeitstagen nachzureichen, was hinsichtlich der beiden polnischen Staatsbürger nicht erfolgt ist.

Rechtslage:

AVRAG (idF BGBl. I Nr. 152/2015)

§ 7b

…

(3) Arbeitgeber/innen im Sinne des Abs. 1 haben die Beschäftigung von Arbeitnehmer/innen, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und dem/der im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein/e Arbeitnehmer/in entsandt wird, diesem/dieser, die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG), und sofern es sich um Bautätigkeiten handelt, der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse elektronisch zu übermitteln.

…

(5) Arbeitgeber/innen im Sinne des Abs. 1 haben, sofern für den/die entsandten Arbeitnehmer/innen in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04) sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs. 3 und 4 am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten oder diese den Organen der Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort in elektronischer Form zugänglich zu machen. Sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer/innen im Sitzstaat des/der Arbeitgebers/Arbeitgeberin eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, ist auch die Genehmigung bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die erforderlichen Unterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ist die Bereithaltung oder Zugänglichmachung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Verlangen nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis einschließlich des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

…

(8) Wer als Arbeitgeber/in im Sinne des Abs. 1

1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen Abs. 3 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder

2. in der Meldung oder Änderungsmeldung nach Abs. 3 wissentlich unrichtige Angaben erstattet oder

3. die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 nicht bereithält oder den Organen der Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar zugänglich macht oder

4. die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 oder § 7h Abs. 2 nicht übermittelt,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Bei grenzüberschreitender Entsendung gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatzorten) am Ort der Kontrolle.

§ 7d.

(1) Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 haben während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

§ 7f.

(1) Die Organe der Abgabenbehörden sind berechtigt, das Bereithalten der Unterlagen nach §§ 7b Abs. 5 und 7d zu überwachen sowie die zur Kontrolle des dem/der nicht dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmer/in unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zustehenden Entgelts im Sinne des § 7i Abs. 5 erforderlichen Erhebungen durchzuführen und

1. die Betriebsstätten, Betriebsräume und auswärtigen Arbeitsstätten oder Arbeitsstellen sowie die Aufenthaltsräume der Arbeitnehmer/innen ungehindert zu betreten und Wege zu befahren, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist,

2. von den dort angetroffenen Personen Auskünfte über alle für die Erhebung nach Abs. 1 maßgebenden Tatsachen zu verlangen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei diesen Personen um Arbeitgeber/innen oder um Arbeitnehmer/innen handelt, sowie

3. in die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen (§§ 7b Abs. 5 und 7d) Einsicht zu nehmen, Abschriften dieser Unterlagen anzufertigen und die Übermittlung von Unterlagen zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Erfolgt bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten die Kontrolle nicht am ersten Arbeits(Einsatz)ort, sind die Unterlagen der Abgabenbehörde nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

§ 7i.

(1) Wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 7d Abs. 1 oder § 7f Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer entgegen § 7g Abs. 2 oder § 7h Abs. 2 die Unterlagen nicht übermittelt.

…

(4) Wer als

1. Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder

2. Überlasser/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entgegen § 7d Abs. 2 die Lohnunterlagen dem/der Beschäftiger/in nicht nachweislich bereitstellt, oder

3. Beschäftiger/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 7d Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.

…

(10) Für die Beurteilung, ob ein Arbeitsverhältnis im Sinne dieses Bundesgesetzes vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend.

Erwägungen:

Die beiden unstrittig bei AA Malereibetriebe GmbH beschäftigten Arbeitnehmer BD und BF waren vom Firmensitz in Deutschland auf die Baustelle in BL zur Arbeitsleistung entsendet worden und zum Zeitpunkt der Finanzpolizeikontrolle dort arbeitend angetroffen worden.

Ebensowenig bestritten wurde, dass zu diesem Zeitpunkt deren Lohnunterlagen gemäß § 7d Abs 1 AVRAG nicht bereitgehalten wurden.

Auch wurde nicht bestritten, dass für diese Personen keine rechtzeitige ZKO-Meldung gemäß § 7b Abs 3 AVRAG erstattet wurde: die für Herrn BF erstattete Meldung stammt vom 14.04.2016, die Arbeitsaufnahme erfolgte dann aber schon innerhalb der Wochenfrist, nämlich am 18.04.2016; die für Herrn BD erstattete Meldung stammt vom 18.05.2016, also dem Tag der Arbeitsaufnahme.

Diese Feststellungen entspringen den Ermittlungen der Finanzpolizei anlässlich der Kontrolle auf der Baustelle. Von einem „reumütigen Geständnis“ als Milderungsgrund kann daher nicht gesprochen werden, da das bloße Zugestehen bereits bekannter faktischer Geschehnisse durch die Beschuldigten nicht wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat (vgl VwGH 18.10.2007, 2006/09/0031).

Entgegen den Ausführungen der Rechtsvertretung im ergänzenden Vorbringen vom 21.03.2017 kann es sich auch nicht „strafmindernd“ auswirken, dass im seit 01.01.2017 anwendbaren LSD-BG eine ZKO-Meldung nur noch unmittelbar vor Arbeitsaufnahme, aber nicht mehr spätestens eine Woche vorher erstattet werden muss. Da gemäß den Übergangsbestimmungen (§ 19 Abs 1 Z 38 AVRAG sowie § 72 LSD-BG idF BGBl I Nr 44/2016) die AVRAG-Regelungen der §§ 7 bis 7o in der Fassung vor dem BGBl I Nr 44/2016 weiter auf Sachverhalte Anwendung finden, die sich vor dem 01.01.2017 ereignet haben, kommt hier das Günstigkeitsprinzip des § 1 Abs 2 VStG nicht zum Tragen.

Die in den Straferkenntnissen hinsichtlich der Arbeitnehmer BF und BD angeführten Übertretungen sind daher als erwiesen anzusehen und erfolgten daher die diesbezüglichen Schuldsprüche zu Recht.

Zu den beiden polnischen Staatsbürgern AZ und BB ist festzuhalten, dass für diese Personen ebenso unstrittig keine ZKO-Meldungen erstattet wurden, keine Lohnunterlagen und keine Sozialversicherungsdokumente auf der Baustelle bereitgehalten wurden und diese Unterlagen auf Aufforderung auch nicht binnen zwei Arbeitstagen nachgereicht wurden.

Bestritten wird von Beschuldigtenseite jedoch die Arbeitnehmereigenschaft dieser Personen zur AA GmbH.

Dazu ist auf die Judikatur zum Dienstnehmerbegriff des ASVG (siehe etwa VwGH 04.09.2013, 2011/08/0063) zu verweisen:

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl. etwa VwGH 27.04 2011, 2009/08/0123).

Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügt. Ebenso steht die Gewährung eines leistungsbezogenen Entgeltes einem Dienstverhältnis nicht entgegen. Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Tätigkeit kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH 21.12.2011, 2010/08/0129).

Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen unter solchen Umständen arbeitend angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei Hilfsarbeiten auf einer Baustelle der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (VwGH 14. Jänner 2013, 2011/08/0199).

Ausgangspunkt der Tätigkeit der beiden polnischen Staatsbürger im vorliegenden Fall war eine Kurznachricht von Herrn AY an Herrn AZ vom 15.04.2016 mit folgendem Inhalt:

„Hallo, ich habe eure Nummer von Peter BN. Ich brauche zwei Gipskartonspachtler in BL Österreich, ab dem 25.4. bis Ende Mai. Unterkunft, Material etc. stellen wir, Abrechnung im Stundenlohn 25 € je Stunde. Habt ihr Zeit und Intresse. Bitte kurz um eine Antwort. Gruss AX AY AA Malereibetriebe“

Seitens der Fa. AA wurde dann Herrn AZ ein „Kurzvertrag“ über die zu erbringenden Leistungen zur Vertragsunterzeichnung vorgelegt, wobei das bei der Kontrolle auf der Baustelle vorgefundene Dokument zwar von Herrn AZ, aber (noch) nicht seitens der Fa. AA unterzeichnet war.

In diesem Kurzvertrag ist die Auftragssumme mit € 10.379,70 benannt und wird in der angeschlossenen Leistungsbeschreibung näher definiert. Als Vergütung ist eine Abrechnung nach Aufmaß gemäß Leistungsverzeichnis und ein Lohnstundensatz von € 25,- pro Stunde angeführt. Unter der Rubrik „Sonstiges“ ist u.a. ausgeführt:

„Der Nachunternehmer (NU) hat sich über die arbeitsrechtlichen Bestimmungen in Österreich (AT) zu informieren und diese einzuhalten. Der NU hat seine Arbeitnehmer (AN) mittels Entsendung in AT anzumelden und ggf. einen Sicherheitsplan aufzustellen. Entsendung, A1-Bescheinigungenund Sicherheitsplan sind dem Auftraggeber (AG) spätestens am Tag der Arbeitsaufnahme in Kopie zu übergeben.

…

Der Nachunternehmer hat sich den Einsatz von Subunternehmern und Leiharbeitern vor deren Einsatz schriftlich genehmigen zu lassen.“

Die Anlage 3 ist betitelt mit „Bürgschaft zur Sicherung der Mängelansprüche“. Darin ist zwar das Bauvorhaben bezeichnet, es fehlen jedoch alle sonstigen Angaben (Bürgschaftshöhe) und auch Datum und Unterschriften.

Weiterer Bestandteil der Anlagen zum Vertrag ist eine „Arbeitnehmer-Bestätigung über den Erhalt des Mindestlohnes“ vom 09.05.2016, in dem Herr BC BB mit Unterschrift bestätigt, dass er bei der Firma AZ BA als Arbeitnehmer beschäftigt sei mit einem Mindestlohn von € 13,- pro Arbeitsstunde brutto. Weiters verpflichtet sich Herr BB, dass dann, wenn der zustehende Lohn nicht bis zum 15. des Folgemonats ausbezahlt wird, er unverzüglich die Firma AA Malereibetriebe GmbH schriftlich davon in Kenntnis setzen werde und er sich bei einem schuldhaften Verstoß gegen diese Verpflichtung gegenüber der Firma AA Malereibetriebe GmbH schadenersatzpflichtig mache.

Die Anlage 6 des Vertrages ist mit „Arbeitsanweisung Nr. 1“ bezeichnet. Darin werden nicht nur Vorgaben bezüglich der Benutzung der Unterkunft (zB.: „Auf den Unterkunftszimmern ist es verboten, Essen zu zubereiten“) gemacht, sondern auch hinsichtlich des Verhaltens auf der Baustelle. So wird etwa in Punkt 8 ausgeführt:

„SUB Unternehmer haben bei Nachfrage kundzutun, dass ihr Arbeitgeber das Unternehmen AA ist. Die Kleidung der SUBs darf keine Werbung aufweisen, die bekannte Kleiderordnung ist unbedingt einzuhalten…“

Punkt 9 dieser Anweisungen lautet:

„Fahrzeug der SUB müssen ohne Werbung sein bzw dürfen nicht in Hotelnähe geparkt werden.“

Wie auch aus der Aussage von Herrn AY in der Verhandlung am 24.04.2017 hervorgeht, hat die Fa. AA aufgrund eines Personalengpasses im April 2016 während der Arbeiten auf besagter Baustelle zwei Gipskartonspachtler gesucht und eben die beiden besagten Personen engagiert. Es wurde zwar versucht, auf dem Papier den Eindruck zu erwecken, dass diesbezüglich mit Herrn AZ ein Subunternehmervertrag geschlossen worden sei (Leistungsbeschreibung, Haftungsklausel, etc.); laut eigener Aussage von Herrn AY ging es aber einzig um die ordnungsgemäße Leistungserbringung der beiden eingesetzten Personen. So hat etwa Herr AY (entgegen den schriftlichen Unterlagen) nicht einmal gewusst, in welcher Funktion Herr BB auf der Baustelle tätig war und war ihm dies nach eigener Angabe auch egal. Es wurden die Unterkunft und das Arbeitsmaterial von der Fa. AA gestellt, das von den beiden Polen eingesetzte eigene Werkzeug wie Spachtel und Leiter ist von untergeordneter Bedeutung. Dass seitens der Fa. AA in Wahrheit nicht das Auftreten eines selbstständig tätigen Subunternehmens gewollt war, zeigt sich auch in den (im Dokument selbst auch so bezeichneten) rigorosen Anweisungen bezüglich des Auftretens auf der Baustelle in der „Arbeitsanweisung Nr 1“.

Die Arbeitsanweisungen wurden je nach Baufortschritt vom anwesenden Vorarbeiter der Fa. AA erteilt, die beiden Spachtler mussten daher jeweils auf die jeweiligen Anweisungen warten und konnten so auch zeitbezogen kein eigenständiges Werk erstellen. Auch die Aussage von Herrn AY über die Folgen bei allfälligem Ausfall der Spachtler zeigt, dass diese nicht als selbstständige Subunternehmer tätig waren, denn dann hätten sie sich selbst vertreten lassen können bzw für Ersatz sorgen müssen; Herr AY aber hätte sich in diesem Fall selbst um Ersatz bemüht, er hätte „ … andere Subunternehmer engagiert“.

Im vorliegenden Fall ist daher anhand der oben dargestellten Judikatur von einem unselbstständigen Arbeitsverhältnis zwischen den beiden polnischen Staatsbürgern und der AA Malereibetriebe GmbH auszugehen und treffen daher die Verpflichtungen des AVRAG bei Entsendung dieser Personen auf die Baustelle in BL auch hinsichtlich dieser Personen die genannte Gesellschaft.

Zur Verantwortung der beiden Geschäftsführer ist auszuführen, dass eine gesellschaftsinterne Aufgabenverteilung das Verschulden der zur Vertretung nach außen Berufenen gemäß § 9 VStG nicht beseitigt; da auch eine Bestellung von verantwortlichen Beauftragten nicht erfolgt ist, haben beide Beschuldigte die Übertretungen jeweils in fahrlässiger Weise begangen.

Die Schuldsprüche der angefochtenen Straferkenntnisse waren daher zu bestätigen.

Zur Strafbemessung ist festzuhalten, dass in allen Fällen jeweils die Mindeststrafe verhängt worden ist.

Strafmildernd ist in allen Fällen die bisherige Unbescholtenheit zu werten, während straferschwerende Umstände nicht vorliegen.

Die persönlichen Verhältnisse von Herrn AY (Monatseinkommen € 6000 brutto monatlich, € 10.000,- Vermögen; Sorgepflicht für Gattin und ein Kind) sind überdurchschnittlich, während mangels näherer Angaben die persönlichen Verhältnisse von Frau AA als durchschnittlich einzuschätzen sind.

Unter diesen Umständen sind aber die jeweils an der Mindestgrenze liegenden Strafen jedenfalls angemessen gemäß § 19 VStG und waren diese daher zu bestätigen.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (siehe oben). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

LVwG S 405-7/312/1/6-2017

Regest

Gesamter Gesetzestext

Landesverwaltungsgericht Salzburg 405-7/312/1/6-2017

Begründung

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