Landesverwaltungsgericht Oberösterreich LVwG-840187/34/JS/FE

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.01.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGOB:2020:LVwG.840187.34.JS.FE

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Steinschnack über die Feststellungsanträge der x, vertreten durch H R GmbH, x, x x, vom 15.11.2019 im Vergabeverfahren der Stadt P als Auftraggeberin betreffend das Vorhaben „Neuerrichtung eines sechsgruppigen Kindergartens samt einer 4 gruppigen Krabbelstubbe“ (mitbeteiligte Partei: x, x, x, vertreten durch P H P Rechtsanwälte, x, x x) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht erkannt:

I.Dem Feststellungsantrag zu Punkt 2. wird stattgegeben und es wird festgestellt, dass das Vergabeverfahren der Auftraggeberin betreffend das Vorhaben „Neuerrichtung eines sechsgruppigen Kindergartens samt einer 4 gruppigen Krabbelstubbe“ rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde.

II.Der zwischen der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei abgeschlossene Betreuungsvertrag vom 27.9.2019/3.10.2019 betreffend das Vorhaben „Neuerrichtung eines sechsgruppigen Kindergartens samt einer 4 gruppigen Krabbelstubbe“ wird für absolut nichtig erklärt.

III.Der Feststellungsantrag zu Punkt 4. wird als unzulässig zurückgewiesen.

IV.Die Auftraggeberin wird verpflichtet, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 300 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

V.Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision zulässig.

Entscheidungsgründe

1. Wesentlicher Verfahrensgang:

1.1. Die Auftraggeberin und die mitbeteiligte Partei schlossen am 27.9.2019/3.10.2019 einen sog. "Betreuungsvertrag". Mit diesem Vertrag übertrug die Auftraggeberin als Bauherrin die gesamte Betreuung des beabsichtigten kommunalen Bauvorhabens „Neuerrichtung eines sechsgruppigen Kindergartens samt einer 4 gruppigen Krabbelstube“ an die mitbeteiligte Partei als Auftragnehmerin. Die Vergabe dieses Auftrags durch die Auftraggeberin erfolgte – ohne vorherige Bekanntmachung im Sinne der §§ 33 ff Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018) – direkt an die mitbeteiligte Partei.

1.2. Mit Eingabe vom 15.11.2019 stellte die Antragstellerin (zuletzt) an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich u.a. folgende Anträge:

"Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge im Vergabeverfahren 'Baubetreuungsleistungen zur Neuerrichtung eines sechsgruppigen Kindergartens samt einer viergruppigen Krabbelstube in x'

[...]

2. feststellen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbaren Unionsrechtes rechtswidrig war;

3. den zwischen der [Auftraggeberin] und der [mitbeteiligten Partei] abgeschlossenen Vertrag über die Erbringung von Baubetreuungsleistungen anlässlich des Neubaus eines sechsgruppigen Kindergartens samt einer viergruppigen Krabbelstube in P für absolut nichtig erklären;

4. gemäß § 373 BVergG feststellen, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung und im Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, oder die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war.

5. den Auftraggeber zum Ersatz der Gebühren für das Verfahren verpflichten.“

1.3. Im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Feststellungsverfahrens rechtfertigten die Auftraggeberin und die mitbeteiligte Partei die – nicht transparente – Vergabe des Betreuungsauftrages (entscheidungswesentlich) zuletzt damit:

–Der Auftrag sei an die mitbeteiligte Partei als sog. „zentrale Beschaffungsstelle“ nach den Bestimmungen des § 9 Abs. 1 Z 22 iVm § 2 Z 47-48 BVergG 2018 erfolgt, welche vom Geltungsbereich des BVergG 2018 ausgenommen sei. Es sei daher von einer Ausschreibung abgesehen worden.

–Das (mit dem Betreuungsvertrag u.a. übertragene) Monitoring der Auftragsabwicklung durch die mitbeteiligte Partei sei keine Nebenbeschaffungstätigkeit sondern eine zulässige notwendige Eigenleistung, ohne die eine „zentrale Beschaffungsstelle“ gar nichts beschaffen könnte. Ohne Eigenleistungen der „zentralen Beschaffungsstelle“, etwa die Qualitätskontrolle (zB örtliche Bauaufsicht) hinsichtlich der von den Auftragnehmern für die öffentlichen Auftraggeber erbrachten Leistungen, seien Beschaffungsvorgänge nicht darstellbar. Es sei Aufgabe der zentralen Beschaffungsstelle, für den Auftraggeber ein Bauwerk zu beschaffen. Da es auch zweckmäßig sei, dass die „zentrale Beschaffungsstelle“ für die Qualität des beschafften Bauwerkes gegenüber dem Auftraggeber einstehe, falle auch etwa die Qualitätskontrolle der „zentralen Beschaffungsstelle“ als notwendige Eigenleistung zu. Diese Leistung sei weder im Gesetz erlaubt noch verboten, sondern nicht geregelt. Zwingend müsse die zentrale Beschaffungsstelle die örtliche Bauaufsicht jedoch nicht selbst machen.

1.4. Mit EMail vom 9.1.2020 stellte die Auftraggeberin gemäß § 16 Abs. 2 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) den Antrag, von einer allfälligen Nichtigerklärung des Betreuungsvertrages oder seiner Aufhebung abzusehen. Die Auftraggeberin begründete ihren Antrag (zusammengefasst) damit, es sei die umgehende Umsetzung des Neubaus des Kindergartens und der Krabbelstube unerlässlich. Es gebe bereits jetzt Anfragen nach Betreuungsplätzen, die trotz Containererrichtung nicht zugesagt werden könnten, und sei mit einer stark wachsenden Anzahl an notwendigen Betreuungsplätzen zu rechnen. Im Vorfeld der Planung sei ein alter Kindergarten im Stadtzentrum verkauft worden und sehe der Kaufvertrag eine Räumung bis Juni 2022 vor. Es bestehe eine gesetzliche Verpflichtung der Auftraggeberin, für ausreichend Kindergarten- und Krabbelstubenplätze zu sorgen. Es gebe vier Kindergartenstandorte mit zwei Krabbelstuben. Als gewünschter Baubeginn wäre der Sommer 2020 geplant. Man befinde sich gerade im Planungsstadium und bereite die Einreichung vor.

2. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens stellte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich folgenden entscheidungswesentlichen Sachverhalt fest:

2.1. Die Auftraggeberin ist eine Stadtgemeinde in Oberösterreich. Die mitbeteiligte Partei ist eine gemeinnützige Wohnungsgenossenschaft.

2.2. Mit dem Betreuungsvertrag vom 27.9.2019/3.10.2019 beauftragte die Auftraggeberin als Bauherrin die mitbeteiligte Partei als Auftragnehmerin mit der gesamten Betreuung des geplanten Bauvorhabens der Neuerrichtung eines Kindergartens samt Krabbelstube in ihrem Stadtgebiet. Ziel des Betreuungsvertrages war die Realisierung des nach den Vorstellungen der Auftraggeberin (und den Vorgaben der Förderstelle) geplanten Bauvorhabens. Es war der Auftraggeberin dabei inhaltlich wichtig, nur einen Ansprechpartner – in concreto die mitbeteiligte Partei – für die Umsetzung des Bauvorhabens zu haben.

2.3. Im Rahmen dieses Betreuungsvertrages (Punkt II.) verpflichtete sich die mitbeteiligte Partei zur Übernahme „insbesondere“ nachstehender Leistungen:

„[...]

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[...]

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[...]

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[...]“

Darüber hinaus übernahm die mitbeteiligte Partei im Betreuungsvertrag (Punkt V.) „als Projektleiter“ die Bauherrnpflicht gemäß dem Bauarbeitenkoordinationsgesetz für die Funktion des Planungs- und Baustellenkoordinators. In Punkt VI. des Betreuungsvertrages wurde weiters u.a. vereinbart:

„[...]

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[...]

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[...]“

2.4. Als Entgelt für die Betreuung des Bauvorhabens der Auftraggeberin durch die mitbeteiligte Partei als Auftragnehmerin wurde im Betreuungsvertrag (Punkt IV.) – ausgehend von geplanten Gesamtbaukosten von netto Euro 3,35 Millionen – ein nach Leistungen gesplittetes Pauschalhonorar in Höhe von gesamt rund netto Euro 400.000 (einschließlich eines Generalplanerhonorars für Sondergewerke) vereinbart.

2.5. Weiters wurde im Betreuungsvertrag (IV.) auf Wunsch der Auftraggeberin noch festgehalten:

„[...]

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[...]“

Zu diesem Zweck beauftragte die Auftraggeberin die mitbeteiligte Partei bereits im Dezember 2018 mit der Durchführung eines Architektenwettbewerbes in Form eines geladenen Realisierungswettbewerbes zur Erlangung von Vorentwürfen für das geplante Bauvorhaben.

2.6. Vor Abschluss des Betreuungsvertrages sicherte die mitbeteiligte Partei der Auftraggeberin mit Schreiben vom 2.9.2019 u.a. zu, dass die "Direktvergabe der angebotenen Betreuungsleistungen an die x als zentrale Beschaffungsstelle vergabegesetzlich zulässig ist und wird die Stadtgemeinde P widrigenfalls schad- und klaglos" gehalten.

2.7. Die Antragstellerin ist eine Ziviltechnikergesellschaft und wäre bereit gewesen, die (direkt an die mitbeteiligte Partei vergebenen) Betreuungsleistungen zu erbringen. Dieser Auftrag wäre für die Antragstellerin ein Referenzprojekt für künftige Ziviltechnikertätigkeiten und hätte sie daraus einen unternehmerischen Gewinn lukriert.

3. Beweiswürdigung:

3. 1Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die von den Parteien vorgelegten Urkunden, insbesondere Betreuungsvertrag vom 27.9.2019/3.10.2019, Schreiben der mitbeteiligten Partei an die Auftraggeberin vom 2.9.2019 und Auszug aus dem Stadtratsprotokoll der Auftraggeberin vom 4.12.2018 samt Auslobungsunterlagen zum Architekturwettbewerb. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in welcher die Urkunden und die divergierenden Rechtsstandpunkte mit den Parteien im Einzelnen erörtert wurden.

3. 2Der festgestellte Sachverhalt zu den Punkten 2.1. bis 2.6. ergab sich insofern unstrittig aus den eingesehenen Urkunden und den dazu korrespondierenden Vorbringen der Parteien. Die Feststellungen zu Punkt 2.7. basierten auf den insoweit nachvollziehbaren Angaben des Geschäftsführers der Antragstellerin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, welchen von den übrigen Parteien auch nicht inhaltlich entgegengetreten wurde.

3. 3Das verwaltungsgerichtliche Verfahren war von der Beurteilung der entscheidungswesentlichen Rechtsfrage geprägt, ob die Übernahme der gesamten Betreuung des Bauvorhabens der Auftraggeberin durch die mitbeteiligte Partei im Rahmen des konkreten Betreuungsvertrages vom 27.9.2019/3.10.2019 den Umfang einer sog. „zentralen Beschaffungstätigkeit“ gemäß § 2 Z 48 BVergG 2018 – und damit den privilegierten (freigestellten) Tätigkeitsbereich einer sog. „zentralen Beschaffungsstelle“ im Sinne des § 9 Abs. 1 Z 22 iVm § 2 Z 47 leg. cit. – überschritt.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich beurteilte den festgestellten Sachverhalt rechtlich wie folgt:

4.1. Nach der Bestimmung des § 12 Abs. 1 Z 2 Oö. VergRSG 2006 kann eine Unternehmerin, die – wie die Antragstellerin – ein Interesse am Abschluss eines den vergaberechtlichen Vorschriften unterliegenden Vertrages hatte und ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden, etwa in Form eines Gewinnentgangs, entstanden ist, u.a. die Feststellung beantragen, dass „die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war“. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist damit gemäß § 2 Abs. 4 Z 3 leg. cit. zuständig zur Feststellung von schwersten Vergabeverstöße in Form einer unzulässigen Direkt- bzw. Freihandvergabe ohne Beachtung des Transparenzgrundsatzes im Sinne des § 20 BVergG 2018 (vgl. Reisner in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] [2285]; R. Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hrsg), § 312, Rz 264).

4.2. Es war zwischen den Parteien nicht strittig – und ergaben sich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch keine gegenteiligen Aspekte –, dass die Erteilung eines Auftrages über Baubetreuungsleistungen durch eine Stadtgemeinde als öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 4 Abs. 1 BVergG 2018 gegen ein Honorar von rund netto Euro 400.000 grundsätzlich eines transparenten Vergabeverfahrens im Sinne der §§ 33 ff leg. cit. bedarf. Die Auftraggeberin und die mitbeteiligte Parteien rechtfertigten das Unterlassen der Ausschreibung der Betreuungsleistungen vielmehr damit, dass dieser Dienstleistungsauftrag an die mitbeteiligte Partei als eine „zentrale Beschaffungsstelle“ gemäß § 2 Z 47 BVergG 2018 erteilt worden sei, welcher nach der Bestimmung des § 9 Abs. 1 Z 22 leg. cit. vom Geltungsbereich des BVergG 2018 ausgenommen sei.

4.3. Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des BVergG 2018 (BGBl. I Nr. 45/2018) lauten:

„[...]

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

[...]

24. Nebenbeschaffungstätigkeiten sind Tätigkeiten zur Unterstützung von Beschaffungstätigkeiten, wie insbesondere

a) die Bereitstellung technischer Infrastruktur, die es dem Auftraggeber ermöglicht, Aufträge zu vergeben oder Rahmenvereinbarungen über Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen abzuschließen, oder

b) die Beratung zur Ausführung oder Planung von Vergabeverfahren, oder

c) die Vorbereitung und Betreuung von Vergabeverfahren im Namen des betreffenden Auftraggebers.

[...]

47. Zentrale Beschaffungsstelle ist ein Auftraggeber gemäß den §§ 4 Abs. 1, [...] der eine zentrale Beschaffungstätigkeit, gegebenenfalls zusammen mit einer Nebenbeschaffungstätigkeit, ausübt.

48. Zentrale Beschaffungstätigkeiten sind folgende auf Dauer für Auftraggeber gemäß den §§ 4 Abs. 1 [...] durchgeführte Tätigkeiten:

a) der Erwerb von Waren oder Dienstleistungen oder

b) die Vergabe von Aufträgen oder der Abschluss von Rahmenvereinbarungen.

[...]

Ausgenommene Vergabeverfahren

§ 9. (1) Dieses Bundesgesetz gilt nicht für

[...]

22. Dienstleistungsaufträge an eine zentrale Beschaffungsstelle, die öffentlicher Auftraggeber gemäß diesem Bundesgesetz ist [...] zur Erbringung von zentralen Beschaffungstätigkeiten oder von zentralen Beschaffungstätigkeiten zusammen mit Nebenbeschaffungstätigkeiten,

[...]

4.4. Voraussetzung für eine Tätigkeit als „zentrale Beschaffungsstelle“ ist demnach u.a. die Ausübung einer „zentralen Beschaffungstätigkeit“ (Auf die Ausübung einer Nebenbeschaffungstätigkeit im Sinne des § 2 Z 24 leg. cit. haben sich die Auftraggeberin und die mitbeteiligte Partei – entscheidungswesentlich zu Recht – nicht berufen). „Zentrale Beschaffungstätigkeiten“ im Sinne des § 2 Z 48 leg. cit. können dabei nach den Gesetzesmaterialien (vgl. RV 69 BlgNR 26.GP 17 f) in zweifacher Weise entfaltet werden: „[...] einerseits die Beschaffung von bestimmten Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung mit dem Ziel des anschließenden Weiterverkaufs an andere Auftraggeber (Großhändlermodell, siehe lit. a) und andererseits die Vergabe von Aufträgen in fremdem Namen und auf fremde Rechnung bzw. den Abschluss von Rahmenvereinbarungen im Namen anderer Auftraggeber (Vollmachts- oder Vermittlermodell, siehe lit. b). Durch die Formulierung der Einleitung im Zusammenhang mit dem Wortlaut der lit. b ist klar, dass in beiden angeführten Konstellationen nach lit. b die zentrale Beschaffungsstelle als „Bevollmächtigte“ tätig wird. Darüber hinaus wird darauf hingewiesen, dass die Tätigkeiten nach der lit. b insofern von den Tätigkeiten nach der lit. a abzugrenzen sind, als die zentrale Beschaffungsstelle im Rahmen der lit. b im Namen und auf Rechnung eines Dritten handelt, während sie im Rahmen der lit. a selbst Waren oder Dienstleistungen „erwirbt“, auch wenn dies insofern zweckgebunden ist, als sie dies „für“ einen Auftraggeber (gemeint: mit dem Ziel des Weiterverkaufs an einen Auftraggeber) macht. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen der lit. a (Großhändlermodell) der Erwerb von Bauleistungen nicht erfasst ist, lit. b (Vollmachts- oder Vermittlermodell) sich hingegen auf Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen erstreckt. [...]“

4.4.1. Die Auftraggeberin beabsichtigte die Neuerrichtung eines kommunalen Gebäudes, sohin die Erteilung eines Bauauftrages im Sinne des § 5 BVergG 2018. Zu diesem Zweck wandte sich die Auftraggeberin an die mitbeteiligte Partei und übertrug dieser in einer Art "Generalunternehmervertrag" die gesamte Betreuung des Bauvorhabens, da es der Auftraggeberin inhaltlich wichtig war, nur einen Ansprechpartner zu haben. Der vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in concreto zu prüfende Betreuungsvertrag vom 27.9.2019/3.10.2019 war dabei so konzipiert, dass er gerade nicht die Beschaffung von Liefer- oder Dienstleistungen von Dritten für die Auftraggeberin im Sinne eines „Großhändlermodells“ gemäß § 2 Z 48 lit. a leg. cit. vorsah, sondern übernahm die mitbeteiligte Partei damit vielmehr selbst die gesamte Betreuungstätigkeit (mit Ausnahme einzelner ausdrücklich erwähnter Leistungen wie etwa "Vorentwurf, Entwurf und Einreichung"). Die mitbeteiligte Partei haftete auch vertraglich für die sorgfältige Erbringung dieser Eigenleistungen.

4.4.2. Fraglich blieb daher, ob die Auftraggeberin und die mitbeteiligte Partei die (nicht transparente) Übertragung der gesamten Betreuung des Bauvorhabens zu Recht auf ein „Vollmachts- oder Vermittlermodell“ gemäß § 2 Z 48 lit. b leg. cit. stützen konnte, welches jedoch ex lege nur die „Vergabe von Aufträgen“ (oder den Abschluss von Rahmenvereinbarungen) zum Leistungsinhalt haben kann. Entgegen der Ansicht der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei ist demnach das Ergebnis einer solchen (privilegierten) Beschaffungstätigkeit auch nicht ein „Bauwerk“ als solches, sondern vielmehr der Abschluss eines Vergabeverfahrens, sohin idR die Zuschlagserteilung für das Zustandekommen eines Leistungsvertrages im Sinne des § 146 BVergG 2019.

4.4.3. Bei der Beurteilung des Umfangs der mit dem inkriminierten Betreuungsvertrag an die mitbeteiligte Partei übertragenen Leistungen zeigte sich, dass sich diese Leistungen nicht auf den Beschaffungsvorgang der Auftragsvergabe (vgl. Punkt III. 2. des Betreuungsvertrages) beschränkten. Vielmehr umfassten diese Leistungen – darüber hinaus – die gesamte Betreuung des geplanten Bauvorhabens, etwa von der künstlerischen, technischen und geschäftlichen Oberleitung einschließlich der örtlichen Bauaufsicht und der Bauarbeitenkoordination als Projektleiterin bis hin zur Endabrechnung des Bauvorhabens. Damit überschritt der konkret vereinbarte Leistungsumfang in seiner Gesamtheit den eng begrenzten (freigestellten) Beschaffungsbereich der „Vergabe von Aufträgen oder der Abschluss von Rahmenvereinbarungen“. Dazu ist mit den Gesetzesmaterialien auch festzuhalten, „... dass im Lichte der ständigen Judikatur des EuGH (vgl. etwa Rs C-318/94, Kommission gegen Bundesrepublik Deutschland, Rs C-26/03, Stadt Halle, Rs C-275/08, Kommission gegen Deutschland, Rs C-615/10, Insinööritoimisto InsTiimi Oy, Rs C-15/13, Datenlotsen Informationssysteme, Rs C-553/15, Undis Servizi, Rs C-408/16, Compania Nationala de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA) alle Ausnahmevorschriften jedenfalls eng und im Einklang mit dem Unionsrecht auszulegen sind; die Beweislast dafür, dass die außergewöhnlichen Umstände, die die Inanspruchnahme der Ausnahmebestimmung rechtfertigen, tatsächlich vorliegen, obliegt demjenigen, der sich auf die Bestimmung berufen will. Ausnahmetatbestände, welche die Anwendung des Unionsrechts ausschließen, sind insbesondere vor dem Hintergrund der dadurch bewirkten Einschränkung der Grundfreiheiten eng auszulegen. Der Ausschluss unionsrechtlicher Verpflichtungen muss daher durch zwingende Erfordernisse gerechtfertigt und geeignet sein, das gewünschte Ergebnis herbeizuführen, sowie die gelindeste Maßnahme im Hinblick auf die Zielerreichung darstellen. Die in § 9 und 10 enthaltenen Ausnahmetatbestände sind taxativ (sie können daher auch – ausgenommen durch die Judikatur des EuGH – nicht ergänzt werden; vgl. dazu etwa Rs C-107/98, Teckal, C-412/04, Kommission gegen Italien) und nicht analogiefähig (vgl. etwa Rs C-340/04, Carbotermo). [...]“ (vgl. RV 69 BlgNR 26.GP 30).

Die Auftraggeberin und die mitbeteiligte Partei konnten das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich im Ergebnis nicht davon überzeugen, dass die Übertragung der gesamten Betreuung des Bauvorhabens an die mitbeteiligte Partei – über den (privilegierten) Beschaffungsvorgang der Auftragsvergabe hinaus – auf Grund solcher "außergewöhnlichen Umstände" notwendig war, die einen Ausschluss des Unionsrechtes und damit eine Einschränkung der Grundfreiheiten rechtfertigen würde. Dies galt insbesondere für jene vertraglich übertragenen Leistungen, die von der mitbeteiligten Partei erst nach Beendigung des Vergabeverfahrens erbracht werden sollten: Derartige Tätigkeiten nach Zuschlagserteilung konnten nach den Gesetzmaterialien (vgl. RV 69 BlgNR 26.GP 13, so ausdrücklich zB Monitoring der Auftragsabwicklung) etwa auch nicht als „Nebenbeschaffungstätigkeiten“ im Sinne des § 2 Z 24 BVergG 2018 qualifiziert werden, welche sich von "zentralen Beschaffungstätigkeiten" im Sinne des § 2 Z 48 leg. cit. dadurch abgrenzen, dass diese nicht den Vertragsabschluss umfassen. Schon nach der Lit zum Bundesvergabegesetz 2006 zählten Leistungen nach Zuschlagserteilung im Zusammenhang mit der Vertragserfüllung (zum Beispiel Controlling, administrative Abwicklung des Vertrages u.a.m.) nicht zu den freigestellten Dienstleistungen einer zentralen Beschaffungsstelle (vgl. M. Fruhmann in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hrsg), § 10, Rz 370). Eine – nach dem Vorbringen der mitbeteiligten Partei – (bloße) Zweckmäßigkeit der Überwachung der Bauausführung durch die mitbeteiligte Partei selbst überzeugte im Hinblick auf die europarechtlich notwendig restriktive Beurteilung der Ausnahmetatbestände jedenfalls argumentativ nicht.

4.5. Da der zu beurteilende Betreuungsvertrag vom 27.9.2019/3.10.2019 sohin in seiner Gesamtheit auch die Übertragung von Leistungen an die mitbeteiligte Partei beinhaltete, die über eine „zentrale Beschaffungstätigkeit“ im Sinne des § 2 Z 48 BVergG 2018 hinaus gingen, konnte die Auftraggeberin schon aus diesem Grund die mitbeteiligte Partei nicht zu Recht als „zentrale Beschaffungsstelle“ im Sinne des § 2 Z 47 leg. cit. (vergabefrei) in Anspruch nehmen, weshalb auf die übrigen Begriffsmerkmale einer solchen Beschaffungstätigkeit bzw. Beschaffungsstelle nicht weiter einzugehen war. Der zu beurteilende Betreuungsvertrag vom 27.9.2019/3.10.2019 war damit nicht gemäß § 9 Abs. 1 Z 22 leg. cit. vom Geltungsbereich des BVergG 2018 ausgenommen. Die Auftraggeberin hätte daher Leistungen aus dem Betreuungsvertrag nach den Kautelen des BVergG 2018 transparent vergeben müssen. Zumal die Antragstellerin selbst Interesse am Abschluss des Betreuungsvertrages hatte und ihr durch die Nichterteilung des Auftrages ein unternehmerischer Gewinn entgangen wäre, begehrte die Antragstellerin daher gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 Oö. VergRSG 2006 zu Recht die Feststellung, dass der Betreuungsauftrag entgegen den Bestimmungen der §§ 33 ff BVergG 2018 ohne Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens an die mitbeteiligte Partei vergeben wurde, weshalb dem Antragsbegehren mit Spruchpunkt I. stattzugeben war.

4.6. Nach der Bestimmung des § 2 Abs. 4 Z 3 und 6 iVm § 16 Abs. 2 Oö. VergRSG 2006 hatte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich im Anschluss an die Feststellung (Spruchpunkt I.) den Betreuungsvertrag vom 27.9.2019/3.10.2019 – bei einem Auftragswert von rund netto Euro 400.000 im Oberschwellenbereich im Sinne des § 12 BVergG 2018 – mit Spruchpunkt II. für absolut nichtig zu erklären. Entgegen dem Antrag der Auftraggeberin vom 9.1.2020 war von der Nichtigerklärung des Betreuungsvertrages nicht abzusehen, zumal die Auftraggeberin keine zwingenden Gründe eines Allgemeininteresses im Sinne des § 16 Abs. 2 Oö. VergRSG 2006 darlegen konnte, die ein solches Absehen gerechtfertigt hätte: Zunächst sieht schon der Gesetzgeber selbst vor, dass wirtschaftliche Interessen eines Auftraggebers, die im unmittelbaren Zusammenhang mit dem betreffenden Vertrag stehen, keine Aufrechterhaltung des Vertrages rechtfertigen können, weshalb etwa die durch eine Verzögerung bei der Ausführung des Vertrages verursachten Kosten nicht als zwingende Gründe eines Allgemeininteresses qualifiziert werden können (vgl. dazu die Gesetzesmaterialien zur insofern vergleichbaren Bestimmung des § 356 Abs. 2 BVergG 2018, RV 69 BlgNR 26.GP 208). Davon abgesehen erschien – bei einer angegebenen Bauzeit von etwa zwei Jahren und einem vereinbarten Räumungstermin des alten Kindergartengebäudes bis Mitte 2022, das ohnedies nur einen von vier Standorten im Stadtgebiet darstellt – noch ausreichend Zeit, das Bauvorhaben unter Berücksichtigung des Transparenzgebotes im Sinne des BVergG 2018 zu verwirklichen oder für entsprechende anderweitige Dispositionen zu sorgen, um den aktuellen Bedarf an Betreuungsplätzen in den Kindergärten und Krabbelstuben (zumindest provisorisch) zu decken. Zumal sich die Vertragsabwicklung im Entscheidungszeitpunkt im Stadium vor der behördlichen Einreichung befand, waren für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auch keine Aspekte ersichtlich, die ein Abweichen von der Grundregel der Nichtigerklärung (ex tunc) des Betreuungsvertrages gemäß § 16 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 notwendig gemacht hätte.

4.7. Hingegen war der auf § 373 BVergG 2018 gestützte (eigenständige) Feststellungsantrag der Antragstellerin zu Punkt 4. mit Spruchpunkt III. als unzulässig zurückzuweisen, da die Zuständigkeiten des Landesverwaltungsgerichtes in Rechtsschutzverfahren gegen Entscheidungen von Auftraggebern in Vergabeverfahren, die – wie gegenständlich – gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) in den Vollzugsbereich des Landes Oberösterreich fallen, in § 2 Oö. VergRSG 2006 taxativ geregelt sind. Es wurde demnach – gestützt auf die Bestimmung nach § 2 Abs. 4 Z 3 leg. cit. – vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Spruchpunkt I. zuständigkeitshalber abschließend festgestellt, dass das Vergabeverfahren der Auftraggeberin rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde.

5. Im Hinblick auf ihr teilweises Obsiegen gebührte der Antragstellerin gemäß § 23 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 nach Spruchpunkt IV. der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 300 Euro.

6. Die ordentliche Revision war im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig zu erklären, da es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur entscheidungswesentlichen Frage der Erbringung von Eigenleistungen eines Auftragnehmers im Rahmen einer „zentralen Beschaffungstätigkeit“ gemäß § 2 Z 48 lit. b BVergG 2018 fehlte. Der Beantwortung dieser Frage kam grundsätzliche Bedeutung über den entschiedenen Fall hinaus zu.