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LVwG-S-2382/001-2025•LVwG N LVwG-S-2382/001-2025
LVwG-S-2382/001-2025Landesverwaltungsgericht30.04.2026
Gesundheitsrecht; Arzneimittel; Verwaltungsstrafe; üblicher Apothekenbetrieb;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch seinen Einzelrichter Hofrat Dr. Schwarzmann über die Beschwerde von A, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Gmünd vom 5.11.2025, ***, betreffend Bestrafung nach dem Arzneimittelgesetz (mitbeteiligte Partei: Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen, ***, ***), zu Recht:
1. Der Beschwerde wird insofern stattgegeben, als die Geldstrafe von 2.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 33 Stunden) auf 2.200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 30 Stunden) herabgesetzt und in der Tatbeschreibung die Anzahl der „Packungen“ von 1.043 auf 923, die Anzahl der „Lieferungen“ von 7 auf 6 und der Bruttogesamtwert von 200.945,26 Euro auf 173.761,27 Euro abgeändert wird; ansonsten wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch als „verletzte Rechtsvorschrift“ § 62 Abs. 2a Arzneimittelgesetz – AMG zusätzlich hinzugefügt wird.
2. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens werden mit 220 Euro neu festgesetzt.
3. Gegen dieses Erkenntnis ist die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 38, § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
§ 19, § 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG
§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 - VwGG
Zahlungshinweis:
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt hinsichtlich Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses 2.420 Euro und ist binnen zwei Wochen einzuzahlen (§ 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG).
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
Mit Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Gmünd (im Folgenden: „belangte Behörde“) wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von 2.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 33 Stunden) wegen wörtlich folgender Verwaltungsübertretung gemäß § 1 Abs. 3a Arzneimittelbetriebsordnung 2009 (AMBO 2009) i.V.m. § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Z. 25 Arzneimittelgesetz (AMG) verhängt:
„Zeit: von 25.07.2023 bis 13.12.2023
Ort:***, ***
Tatbeschreibung:
1. Sie haben als Einzelunternehmer der C e.U. am Standort in ***, *** Arzneimittel über den üblichen Apothekenbetrieb hinaus an andere öffentliche Apotheken abgegeben, ohne über eine entsprechende Bewilligung gem. § 63 Abs. 1 leg. cit. zu verfügen, obwohl - sofern öffentliche Apotheken Arzneimittel über den üblichen Apothekenbetrieb hinaus an andere öffentliche Apotheken, an Anstaltsapotheken oder an Krankenanstalten abgeben - diese einer entsprechenden Bewilligung gemäß § 63 Abs. 1 bedürfen.
Sie haben im angeführten Zeitraum 1043 Packungen (7 Lieferungen) rezeptpflichtiger Arzneimittel im Bruttogesamtwert von EUR 200.945,26 an die "D e.U.", ***, ***, abgegeben.“
Mit den Spruchpunkten 2. und 3. des angefochtenen Straferkenntnisses wurden Übertretungen des Apothekengesetzes und der Gewerbeordnung geahndet; über die dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Beschwerden sind bereits zu LVwG-S-2383/001-2025 und LVwG-S-2384/001-2025 separate Entscheidungen durch den nach der Geschäftsverteilung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zuständigen Richter ergangen.
In seiner rechtzeitig erhobenen Beschwerde beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung des Straferkenntnisses, die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Zurückverweisung an die belangte Behörde, in eventu die Erteilung einer Ermahnung bzw. Strafherabsetzung, im Wesentlichen mit folgender Begründung:
Das Straferkenntnis sei wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde rechtswidrig, da es aufgrund der in § 62 Abs. 2c AMG festgelegten Kompetenz und Vorgangsweise ausschließlich dem Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen (BASG) obliege festzustellen, wann eine Überschreitung des üblichen Apothekenbetriebs vorliege; dieses habe aber rechtswidriger Weise keine Verordnung, welche die dafür erforderlichen Kriterien festlege, und keinen Bescheid (bei Überschreitung) an den Beschwerdeführer erlassen. Damit sei der Beschwerdeführer seines Rechts auf Entscheidung durch den gesetzlichen Richter sowie eines Rechtszuges im Rahmen einer Verordnungsprüfung als auch einer Beschwerde gegen den genannten Bescheid beraubt. Es könne auch keine (Subidiär-)Zuständigkeit zur Beurteilung über diese eigenständige Vorfrage durch die belangte Behörde vorliegen.
Der Gesetzgeber ordne Überschreitungen des Apothekenbetriebs im Bereich der Arzneiabgabe ausdrücklich dem § 62 Abs. 2a AMG als lex specialis zu, sodass dies die zu beurteilende Norm gewesen sei; diesbezüglich sei aber mangels Tatvorwurfes Verfolgungsverjährung eingetreten.
Die Begründung des Straferkenntnisses sei mangelhaft. Es habe eine zulässige Abgabe zwischen Apotheken stattgefunden, die der Gesetzgeber nur in ihrer Häufigkeit, nicht jedoch in ihrem Geldwert oder ihrer Menge einschränke. Der Wert der Arzneimittel sei mit 200.945,26 Euro von der belangten Behörde falsch beziffert, außerdem handle es sich nicht um 7 Lieferungen, sondern um 6 Lieferungen. Ein Verstoß gegen die erlaubte Abgabe würde nur dann vorliegen und eine Bewilligung nach dem AMG wäre nur dann erforderlich, wenn die Abgabe nicht bloß „gelegentlich“ erfolgen würde. Der Begriff „gelegentlich“ stelle eine Häufigkeitsspezifikation dar und bedeute laut Duden: „bei Gelegenheit, bei passenden Umständen“. Er sei mit dem Begriff der Gewerblichkeit nicht ident, und es liege auch keine gewerbsmäßige Tätigkeit vor. Es habe nur 6 Lieferungen gegeben, bei denen in der Größe von 6 Umzugskartons 1.043 Einzelpackungen von 75 verschiedenen Arzneimitteln „zeitlich begrenzt und ausschließlich auf dringend Anfrage zur Aushilfe“ an eine andere Apotheke abgegeben worden seien; dies stelle einen Standardfall in Österreich dar. Da der Transport teuer sei, seien so viele Einzelpackungen wie möglich in einem Karton zusammengefasst worden. Es mache keinen Sinn, Einzelpackungen im Großhandel zu handeln, weil sich der logistische Aufwand nicht rentiere. Großhändler würden pro Tag hunderte Lieferungen an Apotheken vornehmen bzw. in 5 Monaten ca. 2.000- 3.000 Lieferungen und nicht nur 6 oder 7. – Immunsuppressiva oder Arzneimittel gegen Krebs müssten mehrmals am Tag über einen längeren Zeitraum eingenommen werden, was sich in einer größeren Anzahl von Packungen pro Person niederschlage. Im nichtstädtischen Raum werde typischerweise versucht, Bedarfsmedikamente für einen längeren Zeitraum und damit eine größere Anzahl an Packungen zu erwerben. In der (vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers) verfassten Literatur werde darauf abgestellt, dass „gelegentlich“ dann überschritten werde, wenn ein Missverhältnis zwischen Produktabgaben an der Tara (Endverbraucher) und Produktabgabe an andere Apotheken bestehe, und zwar in Bezug auf den Gewinn (Rohertrag) im Vergleich zur Größe der Apotheke und dem Jahresdurchschnitt. Solange ein Apotheker weniger als 15,5% der Gewinne (Rohertrag) mit Abgaben an andere Apotheken erziele, seien solche Abgaben häufigkeitstechnisch nur „gelegentlich“. Die Bewertung der Arzneimittel habe ohne Umsatzsteuer zu erfolgen. Beim Beschwerdeführer liege aufgrund der vorliegenden Warenwirtschaftssystem-Daten der Rohertrag mit Abgaben an Apotheken bisher zwischen 5% und 8% pro Jahr und seien keine fixierten Lieferverpflichtungen eingegangen worden. Die gegenständlichen Arzneimittel seien „Hochpreiser“; das Kriterium „Wert/Packung Verkaufspreis“ könne daher niemals aussagekräftig sein. Die belangte Behörde habe den unbestimmten Gesetzesbegriff „gelegentlich“ gar nicht ausgelegt und nicht auf den Kriterienkatalog in § 1 Abs. 2 Z. 8 ABO 2005 und § 62 Abs. 2c AMG zurückgegriffen bzw. im Gesetz nicht zu findende Kriterien angewendet. Die Österreichische Apothekerkammer erachte Einkaufsgemeinschaften in allen Formen für zulässig, um größere Mengen an Arzneimitteln bestellen zu können, um Einkaufsvorteile zu nutzen, da größere Bestellmengen zu Rabatten führten. Wenn Abgaben im Großen zwischen mehreren Apothekern mit tausenden Arzneimitteln und Millionen an Umsatz von der Apothekerkammer und dem BASG als gesetzmäßig angesehen würden, sei es umso unerklärlicher, warum die gegenständliche „Mikro-Einkaufsgemeinschaft“ unzulässig sein solle. Da die Margen für Arzneimittel geringer geworden seien, sei es Tendenz des Großhandels, selbst gelegentliche Kleinstmengen-Abgaben zwischen Apotheken zu unterbinden und sämtliche Bereiche der Lieferkette in den Großhandel zu ziehen.
Es liege auch Aktenwidrigkeit vor. Eine Apotheke gebe an eine andere Apotheke ausschließlich zum Zweck der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung ab. Die gegenständlichen Fertigarzneimittel seien zwingend für Endverbraucher bestimmt und würden damit auch nicht aus dem Markt entzogen.
Die belangte Behörde habe das Ermittlungsverfahren einseitig gestaltet und das Beweisanbot zur Frage der Gelegentlichkeit und zur Berechnung ignoriert. Das Nichtvorliegen einer Verordnung des BASG berechtige die belangte Behörde nicht, die Verordnung durch eigene gesetzlich nicht gedeckte Interpretationen zu ersetzen. Sie hätte das BASG zu den durch den Gesetzgeber zwingend vorgegebenen Schritten (Verordnung und Bescheid) auffordern müssen. Das Verweigern der Auskunft, woher das BASG bzw. die belangte Behörde die Kopie der Rechnungen erhalten habe, verletze die Rechte des Beschwerdeführers. Einen Schutzzweck hätten § 1 Abs. 2 Z. 8 ABO 2005 und § 62 Abs. 2a AMG nicht, und eine Gefährdung der Arzneimittelversorgung liege nicht vor. Das Gesetz sehe nicht vor, dass ein Apotheker an einen anderen nur Einzelstücke abgeben dürfe.
Der Beschwerdeführer habe sich ohne geringsten Zweifel rechtskonform verhalten und sich mit der Abgabe von 6,5% (Rohertragsvergleich) im Dreijahresschnitt, also unter 15,5%, an die jahrzehntelange Praxis der Bezirksverwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichte in Österreich und auch an die Praxis der Apothekerkammer, Einkaufsgemeinschaften für rechtskonform zu erachten und sogar zu fördern, gehalten. Es lägen daher entweder nicht einmal fahrlässiges Fehlverhalten oder ein Schuldausschließungsgrund vor; und selbst wenn die objektive Tatseite erfüllt gewesen sei, hätte das in Österreich erstmalige Abgehen von der bisherigen Auslegung zu einer Einstellung mangels Schuld bzw. wegen Rechtsirrtums führen müssen. Der Beschwerdeführer habe zudem einen Rechtsanspruch auf Anwendung des § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG, da nicht nur sein allfälliges Verschulden, sondern auch Folgen seines Verhaltens nicht existent seien; es sei ihm geradezu darauf angekommen, sich korrekt zu verhalten. Die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers, sein Rechtsirrtum und der Nichteintritt eines Schadens seien nicht mildernd berücksichtigt worden. Der Strafbetrag sei auch der Höhe nach völlig überzogen.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich, dem die belangte Behörde die Beschwerde mitsamt ihrem Akt vorgelegt und einen Verhandlungsverzicht erklärt hat, hat für 14.4.2026 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt; auf diese wurde jedoch zuerst vom Beschwerdeführer (mit der Begründung, dass eine Rechtsfrage vorliege) und in weiterer Folge auch vom Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen verzichtet. Die Verhandlung wurde daher abberaumt. Der Beschwerdeführer beantragte noch die Beischaffung der Akten LVwG-S-2383/001-2025 und LVwG-S-2384/001-2025 bzw. die Verbindung der drei Verfahren und brachte vor, dass der Beschwerdeführer vor seiner Tätigkeitsaufnahme Auskünfte bei seiner zuständigen Standesbehörde, der Apothekerkammer, eingeholt habe, die ihm bestätigt habe, dass gelegentliche Abgaben in Ordnung und Einkaufsgemeinschaften rechtlich zulässig seien, damit Apotheker zusammenarbeiten dürften.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat über die Beschwerde wie folgt erwogen:
Folgender Sachverhalt steht fest:
Der Beschwerdeführer betreibt bzw. betrieb im Tatzeitraum als Apotheker und Konzessionär als Einzelunternehmer die „C e.U.“ in ***, verfügt bzw. verfügte aber über keine Betriebsbewilligung gemäß § 63 AMG.
E betrieb im Tatzeitraum als Apotheker und Konzessionär die „D e.U.“ in *** und verfügte auch über eine Betriebsbewilligung gemäß § 63 Abs. 1 AMG.
Die folgenden Fertigarzneimittel in 923 Einzelpackungen wurden von der „D e.U.“ bei der Apotheke des Beschwerdeführers bestellt und ihr von dieser auch (zum Gesamtpreis von 173.761,27 Euro inkl. 10 % Ust) in 6 Lieferungen übermittelt:
Re.-Datum
Arzneimittel
Menge
Einzelpreis
Gesamtpreis
5
41,21
206,05
1
434,78
434,78
1
221,92
221,92
5
17,75
88,75
1
1
3
3
6
219,65
5
777,98
1
302,01
302,01
1
515,49
515,49
1
3
27,94
83,82
6
17,51
105,06
5
4,74
23,70
2
14,25
28,50
1
258,97
258,97
1
515,49
515,49
2
29,65
59,30
2
428,36
856,72
1
428,36
428,36
1
426,22
426,22
2
49,86
99,72
10
12,32
123,20
10
11,10
111,00
1
327,55
327,55
2
106,05
212,10
1
83,70
83,70
3
81,76
245,28
1
319,12
319,12
3
443,22
5
443,22
3
4
39,28
157,12
8
43,98
351,84
1
48,48
48,48
10
2,64
26,40
5
777,98
1
302,01
302,01
4
20
41,21
824,20
1
434,78
434,78
3
426,34
2
428,36
856,72
3
426,22
1
221,92
221,92
3
85,14
255,42
6
219,65
1
1
1
3
146,74
440,22
3
327,55
982,65
5
27,94
139,70
4
17,51
70,04
10
117,49
8
43,98
351,84
5
29,65
148,25
1
428,36
428,36
10
8,40
84,00
7
12,32
86,24
20
2,64
52,80
1
302,01
302,01
1
515,49
515,49
40
41,21
5
39,28
196,40
5
54,04
270,20
1
434,78
434,78
2
428,36
856,72
7
426,22
1
221,92
221,92
2
106,05
212,10
10
17,75
177,50
6
219,65
1
941,84
941,84
3
327,55
982,65
2
5
27,94
139,70
5
164,59
822,95
1
83,70
83,70
1
515,49
515,49
10
117,49
8
43,98
351,84
2
41,96
83,92
1
428,36
428,36
15
8,40
126,00
4
12,32
49,28
1
781,97
781,97
7
11,10
77,70
20
2,64
52,80
1
434,78
434,78
15
20,71
310,65
1
1
1
1
302,01
302,01
30
41,21
1
260,89
260,89
1
221,92
221,92
2
85,14
170,28
8
17,75
142,00
2
49,86
99,72
2
267,84
535,68
3
146,74
440,22
30
20,00
600,00
2
3
777,98
1
515,49
515,49
1
515,49
515,49
2
260,89
521,78
1
260,89
260,89
6
219,65
3
327,55
982,65
1
83,70
83,70
3
17,51
52,53
20
8,40
168,00
10
11,10
111,00
20
2,64
52,80
2
106,05
212,10
1
8
43,98
351,84
1
1
260,89
260,89
5
777,98
2
302,01
604,02
1
260,89
260,89
1
260,89
260,89
1
221,92
221,92
2
85,14
170,28
2
970,55
6
146,74
880,44
3
2
61,19
122,38
1
83,70
83,70
10
17,51
175,10
8
43,98
351,84
30
2,64
79,20
2
327,55
655,10
6
219,65
5
260,89
2
1
515,49
515,49
6
39,28
235,68
1
260,89
260,89
1
965,52
965,52
7
27,94
195,58
6
20,00
120,00
1
1
3
48,48
145,44
4
39,28
157,12
1
54,04
54,04
1
260,89
260,89
3
1
189,74
189,74
12
39,28
471,36
1
54,04
54,04
1
260,89
260,89
2
260,89
521,78
1
221,92
221,92
10
81,76
817,60
3
267,84
803,52
6
219,65
1
970,55
970,55
1
10
146,74
3
327,55
982,65
3
1
515,49
515,49
2
260,89
521,78
1
260,89
260,89
20
8,40
168,00
5
777,98
1
302,01
302,01
16
17,51
280,16
8
43,98
351,84
2
249,59
499,18
4
49,86
199,44
1
50
2,64
132,00
2
106,05
212,10
2
83,70
167,40
2
48,48
96,96
3
965,52
10
27,94
279,40
1
515,49
515,49
1
260,89
260,89
1
260,89
260,89
3
17,75
53,25
3
41,96
125,88
1
970,55
970,55
1
Die Bestellungen erfolgten nicht zum Zweck der unmittelbaren Abgabe an konkrete Endverbraucher durch die „D e.U.“ bzw. im Rahmen der „kollegialen Aushilfe auf dringende Anfrage“, sondern zu Handelszwecken. Im Vorfeld, zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt, versuchte der Beschwerdeführer Auskünfte bei der Apothekerkammer und beim Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen einzuholen und erhielt daraufhin von der Apothekerkammer die Auskunft, dass gelegentliche Abgaben in Ordnung und Einkaufsgemeinschaften rechtlich zulässig seien.
Der Anteil des mit Lieferungen an die „D e.U.“ erzielten Nettoumsatzes betrug von August 2022 bis Juli 2023 11,31 % und von August 2023 bis Juni 2024 8,23% des Gesamtnettoumsatzes.
Der Anteil des mit Lieferungen an die „D e.U.“ erzielten Rohertrages betrug von August 2022 bis Juli 2023 6,28 % und von August 2023 bis Juni 2024 5,23 % des Gesamtrohertrages.
Diese Feststellungen fußen auf folgender Beweiswürdigung:
Die Feststellungen über die Person des Beschwerdeführers, die von ihm geleitete Apotheke und deren Umsätze bzw. Roherträge stützen sich auf sein Vorbringen und die von ihm vorgelegten Urkunden; die Feststellungen über die Lieferungen und deren Inhalt fußen auf den vom Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen seiner Anzeige angeschlossenen Rechnungen, deren Echtheit und Richtigkeit von Beschwerdeführerseite nicht in Abrede gestellt wurde. Da kein Beweisverwertungsverbot besteht (vgl. § 46 AVG), ist es für dieses Verfahren unerheblich, auf welchem Weg das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen Kenntnis von diesen Rechnungen erlangt hat. In der Anzeige wurden offenbar fälschlich die beiden Rechnungen vom 22.11.2023 mit den Nummern *** und *** als zwei Lieferungen gewertet; der Beschwerdeführer hat jedoch von Anfang an glaubhaft gemacht, dass es sich dabei um ein und dieselbe Lieferung handelt, die wohl zweimal verrechnet wurde, was angesichts der identen gelieferten Waren auch nachvollziehbar ist. Die von der belangten Behörde angelastete Anzahl der Lieferungen war daher von 7 auf 6, jene der Packungen von 1.043 auf 923 und die angelastete Gesamtsumme von 200.945,26 Euro (um die 27.183,99 Euro aus Rechnung Nr. ***) auf 173.761,27 Euro zu korrigieren.
Dass E nicht nur eine Apotheke, sondern in rechtlicher Einheit (beides unter „D e.U.“) auch einen Großhandel (als „Inverkehrbringer Arzneimittel“) betreibt, hat der Beschwerdeführer selbst (in seiner Eingabe vom 2.9.2024 an die belangte Behörde) eingeräumt und ergibt sich auch aus dem (auf der Webseite des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen) veröffentlichten Register bewilligter Arzneimittelbetriebe in Österreich, das im Internet öffentlich für jedermann – somit auch für den Beschwerdeführer – einsehbar ist.
In die Akten LVwG-S-2383/001-2025 und LVwG-S-2384/001-2025 wurde Einsicht genommen, diese enthalten exakt denselben Behördenakt, der in ein und demselben Straferkenntnis mündete, und unterscheiden sich vom gegenständlichen Akt LVwG-S-2382/001-2025 de facto nur durch das Verhandlungsprotokoll vom 19.1.2026. Auf diesem und auf dem zuletzt getätigten Vorbringen des Beschwerdeführers fußt die Feststellung über die Einholung von Auskünften. Die vom Beschwerdeführer zuletzt begehrte Verbindung der drei Verfahren war nicht zweckmäßig, da bereits Entscheidungsreife vorlag und nach der Geschäftsverteilung des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich für die Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide nach dem Arzneimittelgesetz einerseits und nach dem Apothekengesetz und der Gewerbeordnung andererseits zwei verschiedene Richter zuständig sind.
Vorgebracht wurde in der Beschwerde, dass die Arzneimittel „zeitlich begrenzt und ausschließlich auf dringend Anfrage zur Aushilfe“ abgegeben worden seien; es besteht aber keine Verpflichtung des Verwaltungsgerichts, auf Grund dieser Behauptungen, die in keiner Weise näher konkretisiert oder durch vorgelegte oder angebotene Beweise (z.B. Korrespondenz mit der „D“) untermauert sind, Ermittlungen durchzuführen (vgl. VwGH 17.6.1993, 93/09/0102), insbesondere bei – wie hier – betriebsbezogenen Umständen, deren Kenntnis sich das Verwaltungsgericht nicht von Amts wegen verschaffen kann (vgl. VwGH 27.2.2018, Ro 2016/05/0009).
So ist bei keiner der verfahrensgegenständlichen Lieferungen belegt, dass E die bestellten Arzneimittel konkret zur Abgabe an Endverbraucher benötigt hätte. Dies ist in Hinblick auf die große Menge einzelner Arzneimittel, die zum Teil alles andere als – wie vorgebracht – „Hochpreiser“ sind (z.B. 39 Packungen ***, 65 Packungen *** Tabletten, 115 Packungen *** Tabletten und 150 Packungen *** Creme), und auf die Gesamtzahl von 923 Packungen in nicht einmal fünf Monaten (im Schnitt etwa 154 Packungen bzw. knapp 29.000 Euro pro Lieferung) auch völlig unwahrscheinlich. Der immer eingehaltene Abstand von ungefähr einem Monat zwischen den Lieferungen spricht auch für ein gewisses System hinter den Bestellungen und nicht für eine „dringende Anfrage“. Der verfahrenseinleitenden Anzeige des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen waren nicht nur die Rechnungen der Apotheke des Beschwerdeführers, sondern auch eine Rechnung einer *** Apotheke angeschlossen, welche gegen Ende des Tatzeitraums (in einer Lieferung im Dezember 2023) ebenfalls zahlreiche (145 Packungen) – und teilweise die gleichen (u.a. 38 Packungen ***, 22 Packungen ***, 15 Packungen ***) – Arzneimittel im Gesamtwert von 62.978,45 Euro an die „D e.U.“ abgegeben hat. Dass die „D“ derartige Mengen von bestimmten Arzneimitteln allesamt für ihre Endkunden benötigt und aber über den Großhandel – über den sie selbst verfügte – nicht auch beziehen hätte können, ist völlig lebensfremd. Es wurde nämlich auch nicht vorgebracht, dass im verfahrensgegenständlichen Zeitraum ein Versorgungsengpass hinsichtlich aller gegenständlicher Arzneimittel bestanden hätte, d.h. E als Großhändler hätte diese Arzneimittel, hätte er sie tatsächlich für seine Endkunden benötigt, im Großhandel besorgen können; stattdessen hat er sie aber bei öffentlichen Apotheken bestellt und in den Großhandel gezogen.
Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Annahme einer Tatsache als erwiesen (vgl. § 45 Abs. 2 AVG) keine „absolute Sicherheit“ erforderlich, sondern es genügt, wenn eine Möglichkeit gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit für sich hat bzw. alle anderen Möglichkeiten zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt (vgl. z.B. VwGH 12.5.2022, Ra 2020/02/0251).
Im gegenständlichen Fall erscheint nach eingehender Beweiswürdigung das Beschwerdevorbringen, dass die festgestellten Lieferungen an die „D e.U.“ zur Abgabe an Endverbraucher erfolgten, viel weniger wahrscheinlich als die – überragend wahrscheinliche – Variante, dass diese in den Großhandel des E flossen und daher zu Handelszwecken erfolgten.
In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:
Der Beschwerdeführer ist als Leiter der Apotheke gemäß § 2 Abs. 3 ABO 2005 für die Einhaltung der Vorschriften des Arzneimittelgesetzes – AMG verantwortlich.
Die entscheidungsrelevanten Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes – AMG lauten wie folgt:
„I. ABSCHNITTAllgemeine Bestimmungen
Begriffsbestimmungen
[…]
§ 2
[…]
(2) „Arzneimittel-Großhändler“ ist ein Gewerbetreibender, der auf Grund der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194, zum Großhandel mit Arzneimitteln berechtigt ist und über eine entsprechende Bewilligung gemäß § 63 Abs. 1 verfügt, […]
[…]
VII. ABSCHNITTBetriebsvorschriftenBetriebsordnung§ 62. (1) Soweit es geboten ist, um die für die Gesundheit und das Leben erforderliche Beschaffenheit der Arzneimittel oder Wirkstoffe und die Versorgung mit Arzneimitteln oder Wirkstoffen zu gewährleisten, hat der Bundesminister für Gesundheit durch Verordnung Betriebsordnungen für Betriebe, die Arzneimittel oder Wirkstoffe herstellen, kontrollieren oder in Verkehr bringen, zu erlassen.[…]
(2a) Sofern öffentliche Apotheken Arzneimittel über den üblichen Apothekenbetrieb hinaus an andere öffentliche Apotheken, an Anstaltsapotheken oder an Krankenanstalten abgeben, bedürfen diese einer entsprechenden Bewilligung gemäß § 63 Abs. 1. Dies gilt auch für Anstaltsapotheken, die Arzneimittel an andere Anstaltsapotheken oder Krankenanstalten, außer an jene, die die jeweilige Anstaltsapotheke betreibt, abgeben.
(2c) Bei der Beurteilung der Überschreitung des üblichen Apothekenbetriebs gemäß Abs. 2a und 2b ist – sofern zutreffend – insbesondere zu prüfen:
1. das Produktions- und Distributionsvolumen der Arzneimittel,2. das Gefährdungspotential des Herstellungsprozesses,3. die Häufigkeit der Lieferungen der Arzneimittel, und4. die Anzahl der mit neuverblisterten Arzneimitteln durchschnittlich versorgten Personen pro Jahr.
Das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen hat unter Bedachtnahme auf die Arzneimittelsicherheit und die fachliche und personelle Ausstattung einer öffentlichen Apotheke oder Anstaltsapotheke durch Verordnung nähere Regelungen für die Prüfung und Bewertung der Kriterien gemäß Z 1 bis 4 zu erlassen. Die Verordnung ist auf der Homepage des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen kundzumachen. Das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen hat bei Überschreitung des üblichen Apothekenbetriebs dies mit Bescheid festzustellen.
[…]
§ 62a. (1) Soweit es geboten ist, um die für die Gesundheit und das Leben erforderliche Beschaffenheit der Arzneimittel und die Versorgung mit Arzneimitteln zu gewährleisten, hat der Bundesminister für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz durch Verordnung eine Betriebsordnung für den Betrieb von Apotheken zu erlassen.
[…]
Bewilligung
§ 63. (1) In Betrieben im Sinne des § 62 Abs. 1 dürfen das Herstellen, das Inverkehrbringen und die Kontrolle von Arzneimitteln oder von Arzneimitteln und Wirkstoffen erst auf Grund einer Bewilligung des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen aufgenommen werden.
[…]
XIII. ABSCHNITT
Sanktionen
[…]
§ 84. (1) Wer
[…]
25. einen Betrieb im Sinne des § 62 Abs. 1 oder § 63a Abs. 1 ohne Bewilligung im Sinne des § 63 Abs. 1, § 63a Abs. 2 oder § 65 Abs. 1 führt oder eine Bewilligung im Sinne des § 64 Abs. 4 überschreitet,
[…]
macht sich, wenn die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, einer Verwaltungsübertretung schuldig und ist mit Geldstrafe bis zu 25 000 Euro, im Wiederholungsfalle bis zu 50 000 Euro zu bestrafen.“
Die entscheidungsrelevanten Bestimmungen der auf Grund des § 62a AMG und diverser Vorschriften des Apothekengesetzes verordneten Apothekenbetriebsordnung 2005 – ABO 2005 lauten wie folgt:
I. TEIL
Betriebsvorschriften
Öffentliche Apotheken
Aufgaben
§ 1. (1) Der öffentlichen Apotheke obliegt die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung.
[…]
(2) Die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch öffentliche Apotheken umfasst insbesondere
1. die Abgabe von Arzneimitteln im Kleinen,
[…]
8. die gelegentliche Lieferung von Arzneimitteln an andere Apotheken,
[…]
§ 2.
[…]
(3) Der Leiter/die Leiterin einer Apotheke trägt die pharmazeutisch-fachliche Verantwortung für den gesamten Apothekenbetrieb, unbeschadet der pharmazeutisch-fachlichen Eigenverantwortung der anderen im Apothekenbetrieb tätigen Apotheker/Apothekerinnen, insbesondere auch die Verantwortung dafür, dass
[…]
2. die apotheken- und arzneimittelrechtlichen Vorschriften und sämtliche andere die Apotheke betreffenden Gesetze und Verordnungen eingehalten werden,
[…]“
Die entscheidungsrelevanten Bestimmungen der u.a. auf Grund des § 62 Abs. 1 AMG verordneten Arzneimittelbetriebsordnung 2009 – AMBO 2009 lauten wie folgt:
„1. Abschnitt
Geltungsbereich und Begriffsbestimmungen
Geltungsbereich
[…]
§ 1.
[…]
(3a) Sofern öffentliche Apotheken Arzneimittel über den üblichen Apothekenbetrieb hinaus an andere öffentliche Apotheken, an Anstaltsapotheken oder an Krankenanstalten abgeben, bedürfen diese einer entsprechenden Bewilligung gemäß § 63 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes.
[…]
Allgemeine Anforderungen
Gute Herstellungspraxis und Gute Vertriebspraxis
§ 3.
[…]
(8) Jeder Arzneimittel-Großhändler darf sich seine Vorratsbestände an Arzneimitteln nur bei einem Arzneimittel-Großhändler, Hersteller oder Importeur beschaffen, der die Anforderungen gemäß Abs. 9 oder 10 erfüllt.
[…]“
Aus den obigen Feststellungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer als Leiter einer Apotheke, die über keine Bewilligung gemäß § 63 AMG verfügt, in einem Zeitraum von nicht einmal fünf Monaten in sechs Lieferungen 923 Packungen Arzneimittel im Bruttogesamtwert von 173.761,27 Euro an die „D e.U.“, die nicht nur über eine Apothekenkonzession, sondern auch über eine Betriebsbewilligung (als „Inverkehrbringer Arzneimittel“) gemäß § 63 Abs. 1 AMG verfügt, geliefert hat.
Die zentrale Frage im gegenständlichen Verfahren ist, ob der Beschwerdeführer dadurch (im Sinne des § 62 Abs. 2a AMG) „über den üblichen Apothekenbetrieb hinausgegangen“ ist und damit einen Betrieb im Sinne des § 62 Abs. 1 AMG ohne Bewilligung im Sinne des § 63 Abs. 1 AMG geführt hat.
Nach dem Willen des Gesetzgebers ist für die Grenzziehung zwischen „üblichem Apothekenbetrieb" und Arzneimittelbetrieb maßgeblich, welche Tätigkeiten den Apotheken auf dem Boden der ABO 2005 erlaubt sind. Nach den Materialien zum mit BGBl. I Nr. 48/2013 novellierten § 62 Abs. 2 AMG (ErläutRV 2010 BlgNR 24. GP 10) sind mit „im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs insbesondere die im Zusammenhang mit der Arzneimittelversorgung gemäß §§ 1 und 41 der ABO 2005 den öffentlichen Apotheken und den Krankenhausapotheken obliegenden Aufgaben bzw. Tätigkeiten gemeint“. Wenn damit ein Bezug zu § 1 Abs. 2 ABO 2005 hergestellt wird, worin ausdrücklich vorgesehen ist, dass öffentlichen Apotheken die „ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung“ obliegt und diese insbesondere die Abgabe von Arzneimitteln „im Kleinen“ und die „gelegentliche Lieferung von Arzneimitteln an andere Apotheken“ umfasst, so liegt eine „Überschreitung des üblichen Apothekenbetriebs“ und damit eine Bewilligungspflicht gemäß § 63 AMG also vor, wenn Lieferungen an andere Apotheken nicht mehr bloß „gelegentlich“ sind und daher nicht mehr der „ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung“ dienen. In den Erläuterungen zum Entwurf der ABO 2005 des BMGF heißt es, dass durch § 1 Abs. 2 Z. 8 ABO 2005 „der gelegentliche Handel von Apotheken untereinander ermöglicht“ werden soll, „ohne dass die Grenzen zum Gewerbe (Großhandel mit Arzneimittel) überschritten werden sollen“. Hier schwingt also mit, dass – wie der Gesetzgeber in § 3 Abs. 8 AMBO 2009 klar zum Ausdruck gebracht hat – öffentliche Apotheken untereinander nicht wie Großhändler agieren sollen. Mit der letztgenannten Bestimmung wurde Art. 80 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.11.2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel umgesetzt und soll (nach den Erläuterungen zum Begutachtungsentwurf zu BGBl. II Nr. 179/2013) die Zuverlässigkeit der Lieferkette gewährleistet und verhindert werden, dass größere Mengen von Arzneimitteln aus Vertriebsstufen stammen, die regulatorisch geringeren Anforderungen an die pharmazeutische Qualitätssicherung unterliegen (vgl. BVwG 19.5.2021, W270 2241611-1).
Durch die Verwendung des Wortes „gelegentlich“ in § 1 Abs. 2 Z. 8 ABO 2005 wollte der Verordnungsgeber offenbar (entgegen dem Beschwerdevorbringen) nicht nur einen (quantitativen) Häufigkeitsbegriff zum Ausdruck bringen (sonst hätte er Begriffe wie „vereinzelt“, „sporadisch“ oder „zeitweilig“ ausgewählt), sondern die Betonung darauf legen, dass die Lieferungen „bei Gelegenheit“ bzw. „bei passenden Umständen“ (Synonyme aus dem Duden, die auch in der Beschwerde zitiert werden) erfolgen, also wenn eine bestimmte Gelegenheit oder bestimmte Umstände eintreten. Als Ausprägung der in § 1 Abs. 1 ABO 2005 als zentrale Aufgabe einer öffentlichen Apotheke angeführten „Arzneimittelversorgung der Bevölkerung" wird eine „gelegentliche Lieferung“ in systematisch-teleologischer Interpretation nur dann vorliegen, wenn sie fallweise in geringem Umfang und mit dem Ziel der Abgabe an „die Bevölkerung“, also den Endverbraucher, etwa im Rahmen der kollegialen Aushilfe bei Engpässen, erfolgt; ausgeschlossen ist damit eine Lieferung zu reinen Handelszwecken (vgl. dazu Kopetzki/Steinböck zu EuGH 21.9.2023, C-47/22, RdM 2024/16). In der den nationalen Regelungen zu Grunde liegenden Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.11.2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel wird auch zwischen „Großhandelsvertrieb von Arzneimitteln“ auf der einen Seite und „Abgabe von Arzneimitteln an die Öffentlichkeit“ auf der anderen Seite unterschieden und bedarf nur die Abgabe an die Öffentlichkeit, also an die Endverbraucher, keiner Genehmigung im Sinne des Art. 77 der Richtlinie.
Zur Beurteilung, ob durch solche „gelegentlichen“ Lieferungen über den „üblichen Apothekenbetrieb“ hinausgegangen wird, gibt § 62 Abs. 2c AMG gewisse Kriterien vor. Demnach sind im gegenständlichen Fall konkret (Z. 1) das Distributionsvolumen der Arzneimittel und (Z. 3) die Häufigkeit der Lieferungen zu prüfen. Die anderen in § 62 Abs. 2c AMG normierten Kriterien sind im gegenständlichen Fall nicht einschlägig, da hier nur Fertigarzneimittel und keine Eigenprodukte abgegeben wurden und ein Gefährdungspotenzial des Herstellungsprozesses damit nicht gegeben war und da von Beschwerdeführer auch keine Arzneimittel neuverblistert wurden. Die in § 62 Abs. 2c zweiter Satz AMG angesprochene Verordnung, mit der das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen nähere Regelungen für die Prüfung und Bewertung der Kriterien gemäß Z 1 bis 4 zu erlassen hat und die „eine einfache und praxisnahe behördliche Einstufung ermöglichen“ soll (so heißt es in den Materialien zum mit BGBl. I Nr. 48/2013 novellierten § 62 Abs. 2c AMG (ErläutRV 2010 BlgNR 24. GP 10), existiert (noch) nicht, sodass die belangte Behörde und das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung der Überschreitung des üblichen Apothekenbetriebs nur den Gesetzeswortlaut des § 62 Abs. 2c AMG zur Hand hatten. Das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen hat auf seiner Homepage anstelle einer Verordnung einen „Bewertungsraster zur Abgrenzung von Apothekenbetrieben“ zur Selbstbewertung von Apotheken veröffentlicht, der jedoch laut dazu auf der Homepage veröffentlichtem Begleitschreiben nur Bewertungsparameter für „Eigenprodukte“ bzw. „Elaborate“ (das sind laut § 8 Abs. 1 Z. 2 ABO 2005 in der Apotheke selbst hergestellte Arzneimittel) vorsieht und damit – abgesehen davon, dass dieser Raster keine Verordnung und damit keine für das Verwaltungsgericht rechtsverbindliche Norm darstellt – für den gegenständlichen Fall, in dem es nicht um Elaborate, sondern ausschließlich um bezogene Fertigarzneimittel geht, keine entscheidungswesentlichen Anhaltspunkte liefert.
Das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen hat auch keinen (in § 62 Abs. 2c letzter Satz AMG angeführten) Bescheid, mit dem im konkreten Fall die Überschreitung des üblichen Apothekenbetriebs festgestellt worden wäre, erlassen.
Das Vorhandensein einer diesbezüglichen Verordnung und eines solchen Feststellungsbescheides sind für das Entstehen einer Bewilligungspflicht nach § 63 AMG bzw. für eine Strafbarkeit im Fall des Unterbleibens einer solchen Bewilligung nach dem Wortlaut der Bestimmungen des AMG keine zwingende Tatbestandsvoraussetzung, d.h. in Ermangelung einer Verordnung ist von der für Ahndungen von Verwaltungsübertretungen (§ 83 f. AMG) sehr wohl zuständigen Verwaltungsstrafbehörde allein aufgrund des Gesetzeswortlautes zu beurteilen, ob eine „Überschreitung des üblichen Apothekenbetriebs“ vorliegt.
Mit der Abgabe von Arzneimitteln von einer Apotheke an die „D e.U.“, die in rechtlicher Einheit sowohl eine Apotheke als auch einen Arzneimittel-Großhandel betreibt, ist – zumal Großhändler in § 62 Abs. 2a AMG nicht angeführt sind – die Grenze des „üblichen Apothekenbetriebs“ jedenfalls bereits überschritten, da sich ein Großhändler laut § 3 Abs. 8 AMBO 2009 die Vorratsbestände an Arzneimitteln nur bei Großhändler, Hersteller oder Importeur beschaffen darf und ein Bezug von Apotheken nicht einmal in geringen Mengen zulässig ist (vgl. erneut Kopetzki/Steinböck zu EuGH 21.9.2023, C-47/22, RdM 2024/16, worin auch darauf verwiesen wird, dass „die arzneimittelrechtlichen Vertriebswege aus Gründen der Arzneimittelsicherheit ausnahmslos in eine Richtung, nämlich von der Großhandels- über die Kleinhandelsebene zum Verbraucher, verlaufen und Arzneimittel, die einmal in der Apotheke auf Einzelhandelsebene angelangt sind, nicht wieder in den Großhandel zurückfließen dürfen, was nach der eindeutigen Rechtslage auf Unionsrechts- und auf nationaler Ebene sowohl abgabe- als auch bezugsseitig sichergestellt ist). Von einer „Einkaufsgemeinschaft“ kann gegenständlich auch nicht die Rede sein, weil gegenständlich nicht mehrere öffentliche Apotheken gemeinsam eingekauft haben, sondern – im Gegenteil – die „D e.U.“ als einzelner Großhändler bei mehreren öffentlichen Apotheken eingekauft hat und der Warenfluss damit in die entgegengesetzte Richtung verlaufen ist.
Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, dass die beiden Bereiche der „D e.U.“ getrennt geführt werden und die festgestellten Lieferungen von Arzneimitteln nicht direkt an den Großhandel, sondern zuerst an die „D“ erfolgten, so sind sie den Feststellungen zufolge dennoch zu Handelszwecken und nicht zum Zweck der „Abgabe an den Endverbraucher“ bzw. der „kollegialen Aushilfe“ erfolgt, geschahen sie ja nicht bei einer bestimmten „Gelegenheit“ (wie dem Bedarf eines Endkunden) und waren damit nicht bloß „gelegentlich“, sondern erfolgten in einem etwa monatlichen Abstand, also in gewisser Kontinuität, und in einem Gesamtvolumen, das die Annahme einer bloß punktuellen Aushilfe zusätzlich relativiert und vielmehr für eine eigenstände, auf Wiederholung angelegte Lieferpraxis spricht. Auf die vom Beschwerdeführer herangezogenen wirtschaftlichen Betrachtungsmodelle (insbesondere Rohertragsvergleiche) kommt es nicht an, da solche Kriterien, insb. Prozentanteile, im Gesetz keine Grundlage finden.
Da der Beschwerdeführer damit Arzneimittel über den üblichen Apothekenbetrieb hinaus an eine andere Apotheke, die auch einen Großhandel betreibt, abgegeben hat, hätte er einer Bewilligung nach § 63 Abs. 1 AMG bedurft, über die er aber nicht verfügte. Der objektive Tatbestand der zu Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses ist somit erfüllt; den Feststellungen zufolge waren jedoch die Anzahl der Lieferungen von 7 auf 6, jene der Packungen von 1.043 auf 923 und der Bruttogesamtpreis von 200.945 Euro (um die 27.183,99 Euro aus Rechnung Nr. ***) auf 173.761,27 Euro zu reduzieren.
Die Beschwerde zeigt auf, dass im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses bei den „verletzten Rechtsvorschriften“ § 62 Abs. 2a AMG nicht angeführt ist. Gemäß § 44a Z. 2 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, (auch) die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, zu enthalten, das ist jene Norm, die ein bestimmtes Verhalten gebietet oder verbietet und unter die die nach § 44a Z. 1 VStG zu präzisierende Tat zu subsumieren ist. Einem Beschuldigten kommt das subjektive Recht darauf zu, dass ihm im Strafbescheid die durch die Tat verletzte Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten wird. Das Verwaltungsgericht war nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht nur berechtigt, sondern – unabhängig vom Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist (vgl. VwGH 1.7.2005, 2001/03/0354) – sogar verpflichtet, den dem Beschwerdeführer angelasteten Tatvorwurf, der bereits alle Sachverhaltselemente, welche einer Übertretung des § 62 Abs. 2a AMG zu Grunde liegen, enthält (nämlich die Abgabe an eine andere öffentliche Apotheke über den üblichen Apothekenbetrieb hinaus und den Bedarf einer Bewilligung) als Verletzung der soeben zitierten Verwaltungsvorschrift zu qualifizieren, da es dadurch – noch dazu, wo ohnehin der wortgleiche § 1 Abs. 3a AMBO 2009 als „verletzte Rechtsvorschrift zitiert wurde – nicht zu einem „Austausch der Tat“ durch Heranziehung eines anderen als des ursprünglich der Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltes kommt (vgl. z.B. VwGH 1.6.2023, Ra 2023/07/0089; 27.2.2015, 2011/17/0131).
Was die subjektive Tatseite, nämlich das Verschulden, betrifft, ist Fahrlässigkeit bei Ungehorsamsdelikten, zu deren Tatbestand der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört – wie dem gegenständlichen – ohne weiteres anzunehmen, wenn der bzw. die Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn bzw. sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. § 5 Abs. 1 VStG). Zu einer solchen Glaubhaftmachung ist es erforderlich, dass der bzw. die Beschuldigte initiativ, von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für die Entlastung spricht, wozu die Darlegung gehört, Maßnahmen getroffen zu haben, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten ließen. Gerade dann, wenn eine Konstruktion gewählt wird, mit der die rechtlichen Möglichkeiten bis zum Äußersten ausgereizt werden sollen, ist eine besondere Sorgfalt hinsichtlich der Erkundigung über die Rechtslage an den Tag zu legen. Erst im Falle einer auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage (!) erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft durch die zuständige Behörde und im Vertrauen auf diese Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße sind nicht als Verschulden anzurechnen (vgl. VwGH 20.1.2026, Ra 2025/09/0088; 30.10.2018, Ra 2018/16/0155).
Diese Glaubhaftmachung, dass ihn kein Verschulden trifft, ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen, zumal er nicht einmal behauptet hat, den Hintergrund bzw. den Zweck der Lieferungen, die große Mengen von bestimmten Arzneimitteln enthielten, an die „D e.U.“, die bekannterweise über eine Bewilligung gemäß § 63 AMG für den Großhandel verfügte, hinterfragt, geschweige denn überprüft zu haben, und sich über die Zulässigkeit der konkreten Lieferungen in derartigem Ausmaß bei den zuständigen Behörden (!) auf Basis einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage (also den konkreten Lieferumfang betreffend!) erkundigt zu haben. Sein Verschulden ist daher nicht unerheblich, und die vorgebrachte Einholung der wenig konkreten Auskunft durch seine Standesvertretung, dass gelegentliche Abgaben in Ordnung und Einkaufsgemeinschaften rechtlich zulässig seien, vermag ihn nicht zu exkulpieren. Im Übrigen steht die im Behördenakt aufliegende, mit E-Mail der Apothekerkammer vom 13.6.2024 geäußerte Rechtsansicht diesem Vorbringen des Beschwerdeführers diametral entgegen.
Zur Strafbemessung war Folgendes zu erwägen:
Gemäß § 19 VStG 1991 sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Der Schutzzweck der übertretenen Norm (vgl. die obigen Ausführungen zur ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung und zur Zuverlässigkeit der Vertriebskette) wurde gegenständlich erheblich beeinträchtigt, und das Verschulden des Beschwerdeführers ist – wie ausgeführt – nicht bloß geringfügig. Die Wertigkeit der geschützten Rechtsgüter findet ihren Ausdruck auch in der Höhe des Strafrahmens (vgl. u.a. VwGH 7.10.2021, Ra 2020/05/0232, 19.6.2018, Ra 2017/02/0102, und 20.11.2015, Ra 2015/02/0167, zu weit niedrigeren Strafrahmen). Da also schon die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und das Verschulden nicht bloß gering waren und das tatbildmäßige Verhalten nicht hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben ist, kam eine Verfahrenseinstellung bzw. Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG gegenständlich nicht in Betracht.
Die verwaltungsrechtliche Unbescholtenheit wurde von der belangten Behörde ohnehin mildernd gewertet, und weitere Milderungsgründe sind nicht ersichtlich.
Dass der Beschwerdeführer „trotz Vollendung der Tat keinen Schaden herbeigeführt“ habe, wie in der Beschwerde vorgebracht, kann sich beim gegenständlichen Ungehorsamsdelikt nicht mildernd auswirken, weil der Nichteintritt eines Schadens oder einer Gefahr bei Ungehorsamsdelikten schon nach dem Zweck der Strafdrohung nicht als Milderungsgrund in Betracht kommt (vgl. VwGH 7.4.2017, Ro 2016/02/0009). Den Milderungsgrund im Sinne des § 34 Abs. 1 Z 12 StGB (Begehen der Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum) musste die belangte Behörde ebenfalls nicht annehmen, da der Beschwerdeführer trotz einer ihm obliegenden Sorgfaltspflicht keine auf den konkreten Sachverhalt bezogenen Erkundigungen angestellt hat.
Der oben zitierte Strafrahmen wurde mit der gegenständlichen Geldstrafe zu etwa 10 % und mit der (nach § 16 Abs. 2 VStG bis zu zwei Wochen reichenden) Ersatzfreiheitsstrafe ebenfalls zu etwa 10 % ausgeschöpft. Da jedoch das Beweisverfahren ergeben hat, dass die Anzahl der Lieferungen, der gelieferten Packungen und das Preisvolumen jeweils niedriger waren als von der belangten Behörde angelastet, war die Strafe entsprechend zu reduzieren. Eine noch weitere Strafherabsetzung kam nicht in Betracht, da der Beschwerdeführer in Hinkunft erfolgreich von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abgehalten und auch generalpräventive Wirkung erzielt werden soll. Der Beschwerdeführer hat seine finanziellen Verhältnisse nicht offengelegt, aber diese sind bei ihm als Apotheker nicht so unterdurchschnittlich anzunehmen, dass sie für sich eine noch weitergehende Herabsetzung der Geldstrafe rechtfertigen würden.
Der Kostenbeitrag für das verwaltungsbehördliche Verfahren ist mit 10 % der verhängten Geldstrafe, mindestens jedoch mit 10 Euro zu bemessen (§ 64 Abs. 2 VStG). Dieser war aufgrund der Strafherabsetzung neu zu berechnen.
Gemäß § 54b Abs. 1 VStG sind der Strafbetrag sowie der Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren jeweils binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu bezahlen.
Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht aufzuerlegen, da der Beschwerde teilweise Folge gegeben worden ist.
Somit war spruchgemäß zu entscheiden.
Da sämtliche Verfahrensparteien auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet haben und der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststand, sodass nur mehr Rechtsfragen zu klären waren, war gemäß § 44 Abs. 5 VwGVG von einer Verhandlung abzusehen.
Die Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es gibt noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe „gelegentliche Lieferung von Arzneimitteln“ in § 1 Abs. 2 Z. 8 ABO 2005 und „üblicher Apothekenbetrieb“ in § 62 Abs. 2a AMG, weshalb (und auch mangels Erlassung einer Verordnung durch das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen) eine unterschiedliche Spruchpraxis der Verwaltungsgerichte herrscht (vgl. z.B. LVwG Salzburg 2.2.2023, 405-8/1578/1/7-2023, einerseits und LVwG Steiermark 8.1.2026, LVwG 30.11-3047/2025-20, andererseits).
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