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LVwG-S-2383/001-2025•LVwG N LVwG-S-2383/001-2025
LVwG-S-2383/001-2025Landesverwaltungsgericht29.04.2026
Gesundheitsrecht; Arzneimittel; Verwaltungsstrafe; üblicher Apothekenbetrieb;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch HR Mag. Wimmer als Einzelrichter über die Beschwerde des A, vertreten durch RA B in ***, ***, gegen Spruchpunkt 2. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Gmünd vom 5. November 2025, Zl. ***, betreffend eine Übertretung der Apothekenbetriebsordnung 2005 iVm dem Apothekengesetz (ApoG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:
1. Der Beschwerde wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass unter Spruchpunkt 2. des bekämpften Straferkenntnisses die Wortfolge „7 Lieferungen“ durch „6 Lieferungen“ ersetzt wird und die von der Behörde festgesetzte Geldstrafe in der Höhe von 650,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 50 Stunden) auf den Betrag von 550,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 42 Stunden) herabgesetzt wird.
2. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens werden mit 55,-- Euro neu festgesetzt.
3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
§§ 19, 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
Zahlungshinweis:
Der zu zahlende Gesamtbetrag hinsichtlich des Spruchpunktes 2. des bekämpften Straferkenntnisses (Strafe/Kosten) beträgt daher 605,-- Euro und ist gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen.
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmünd („belangte Behörde“) vom 5. November 2025, Zl. ***, wurde A („Beschwerdeführer“) unter Spruchpunkt 2. Folgendes zur Last gelegt:
„Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:
Zeit:von 25.07.2023 bis 13.12.2023
Ort:***, ***
Tatbeschreibung:
2. Sie haben als Einzelunternehmer der C e.U. am Standort in ***, *** entgegen § 1 Abs. 2 Z. 8 Apothekenbetriebsordnung nicht nur gelegentlich, sondern auf Wiederholung abzielende nicht nur hilfsweise Belieferung einer anderen Apotheke durchgeführt. Sie haben im angeführten Zeitraum 1043 Packungen (7 Lieferungen) rezeptpflichtiger Arzneimittel im Bruttogesamtwert von EUR 200.945,26 an die "D e.U.", ***, ***, abgegeben.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
zu 1. …
zu 2. § 1 Abs. 2 Z. 8 Apothekenbetriebsordnung, BGBl. II Nr. 65/2005 idgF iVm § 41 Abs. 3 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907 idgF
zu 3. …“
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde gemäß § 41 Abs. 3 Apothekengesetz eine Geldstrafe in Höhe von 650 € und falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Stunden verhängt. Zudem wurde ein Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) vorgeschrieben.
Begründend hat die belangte Behörde im Wesentlichen erwogen, dass die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch öffentliche Apotheken gemäß § 1 Abs. 2 Z. 8 Apothekenbetriebsordnung 2005 insbesondere die gelegentliche Lieferung von Arzneimitteln an andere Apotheken umfasse. Nach allgemeinem Sprachgebrauch handle es sich bei dem Begriff „gelegentlich“ um ein absolutes Adjektiv, welches semantisch keine Steigerung erlaube. Synonyme für „gelegentlich“ seien unter anderem „sporadisch“, „ab und zu“, „manchmal“ oder auch „hin und wieder“. Gegensatzwörter zu „gelegentlich“ seien hingegen „häufig“, „ständig“ oder auch „regelmäßig“.
Folgende Rechnungen würden vorliegen:
1. Rechnung Nr. *** vom 25.07.2023 über € 36.269,21
2. Rechnung Nr. *** vom 23.08.2023 über € 25.465,75
3. Rechnung Nr. *** vom 20.09.2023 über € 26.944,17
4. Rechnung Nr. *** vom 25.10.2023 über € 20.755,99
5. Rechnung Nr. *** vom 22.11.2023 über € 27.249,98
6. Rechnung Nr. *** vom 22.11.2023 über € 27.183,99
7. Rechnung Nr. *** vom 13.12.2023 über € 37.076,17
Eine „gelegentliche Lieferung" werde in systematisch-teleologischer Interpretation nur dann vorliegen, wenn sie fallweise in geringem Umfang und mit dem Ziel der Abgabe an den Endverbraucher, also etwa im Rahmen der kollegialen Aushilfe bei Engpässen, erfolge. Ausgeschlossen sei aber etwa eine Lieferung zu reinen Handelszwecken.
Aufgrund des durchgehend ähnlichen Lieferumfangs und den geringen zeitlichen Abständen von zumeist etwa einem Monat sowie der Tatsache, dass an einem Tag (22.11.2023) sogar zwei Lieferungen getätigt worden seien, könne in diesem Zusammenhang von bloß „hilfsweisen“, „fallweisen“ und/oder „gelegentlichen“ Lieferungen „im Rahmen der kollegialen Aushilfe bei Engpässen“ keine Rede sein, zumal dies auch nie vom Beschwerdeführer behauptet worden wäre.
Gemäß § 41 Abs. 3 Apothekengesetz begehe unter anderem eine Verwaltungsübertretung, wer einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung zuwiderhandle. Da die Apothekenbetriebsordnung 2005 unter anderem aufgrund des Apothekengesetzes erlassen worden sei, sei auch hier durch die Überschreitung von gelegentlichen Lieferungen von Arzneimitteln an eine andere Apotheke der objektive Tatbestand erfüllt.
Dagegen - und auch gegen die beiden weiteren Spruchpunkte des Straferkenntnisses wegen Übertretungen des Arzneimittelgesetzes bzw. der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) - wurde vom Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde erhoben.
Beantragt wurde, das erkennende Verwaltungsgericht möge infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos beheben und das Verfahren einstellen, in eventu in der Sache selbst erkennen und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos beheben und das Verfahren einstellen, in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufheben und die Angelegenheit zur
Verfahrensergänzung an die belangte Behörde zurückverweisen, in eventu das Verfahren unter Erteilung einer Ermahnung einstellen, in eventu die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabsetzen.
Folgender Sachverhalt sei korrekt und entscheidungswesentlich:
„2.2. Der Beschwerdeführer betrieb im angegebenen Tatzeitraum als Apotheker und Konzessionär das Unternehmen der Apotheke unter der Firma "C e.U. (FN ***) (kurz „C“).
2.3. E betrieb im Tatzeitraum als Apotheker und Konzessionär das Unternehmen der Apotheke unter der Firma D e.U. (FN ***) (kurz „D“).
2.4. Das Unternehmen "C e.U. (FN ***) hat in dem Zeitraum Juli 2023 bis Dezember 2023 dem Unternehmen D e.U. (FN ***) die in der Rechnung
RechnungsNummer
BezugaufLieferscheinNr
Datum
/
angeführten Arzneimittel abgegeben. Es handelt sich daher nur um 6 Lieferungen und nicht wie von der Behörde unrichtig festgestellt (7).
2.5. Bei sämtlichen Packungen/Arzneimitteln handelt es sich um Fertigarzneimittel.“
Begründet wird die Beschwerde auf das Wesentliche zusammengefasst zum einem damit, dass die belangte Behörde unzuständig sei; die Frage, ob eine Überschreitung des „üblichen Apothekenbetriebs“ vorliege, sei gemäß § 62 Abs. 2c Arzneimittelgesetz ausschließlich durch das BASG – unter Heranziehung näher festzulegender Kriterien und mittels Bescheides – zu beurteilen. Da eine entsprechende Verordnung des BASG fehle und auch kein Feststellungsbescheid ergangen sei, sei eine strafrechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde unzulässig.
Zum anderen vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, dass eine allfällige Rechtsverletzung ausschließlich nach dem Arzneimittelgesetz zu beurteilen wäre. Die Heranziehung weiterer Rechtsgrundlagen, insbesondere des Apothekengesetzes bzw. der Apothekenbetriebsordnung sowie der Gewerbeordnung, sei unzulässig; eine Mehrfachbestrafung für denselben Sachverhalt komme nicht in Betracht.
Im Mittelpunkt des Beschwerdevorbringens steht schließlich die Auslegung des Begriffs der „gelegentlichen Lieferung“ im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 8 Apothekenbetriebsordnung 2005. Der Beschwerdeführer vertritt die Ansicht, dass es sich dabei um einen reinen Häufigkeitsbegriff handle. Angesichts von lediglich sechs Lieferungen innerhalb eines Zeitraums von rund fünf Monaten liege jedenfalls noch eine „gelegentliche“ Abgabe vor. Weder der Umfang der Lieferungen noch deren wirtschaftlicher Wert seien dabei maßgeblich. Die Abgaben seien zudem lediglich zur kollegialen Unterstützung erfolgt und hätten Einzelpackungen betroffen, die aus logistischen Gründen gebündelt transportiert worden seien. Ergänzend verweist der Beschwerdeführer auf eine in der Literatur vertretene Betrachtungsweise, wonach die Abgrenzung anhand eines Rohertragsvergleichs zu erfolgen habe; auch danach liege im konkreten Fall eine bloß gelegentliche Tätigkeit vor.
Darüber hinaus rügt der Beschwerdeführer Verfahrensmängel, insbesondere unzureichende Sachverhaltsfeststellungen, eine fehlerhafte rechtliche Beurteilung sowie eine mangelhafte Begründung des angefochtenen Erkenntnisses.
Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 10.12.2025 dem Landesverwaltungsgericht die Beschwerde und den Verwaltungsstrafakt mit dem Ersuchen um Entscheidung vor.
3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
Vom Landesverwaltungsgericht wurde am 19.1.2026 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in welcher die Sach- und Rechtslage umfassend erörtert wurde. Auf eine Verlesung des Verwaltungsstrafaktes und des Gerichtsaktes wurde dabei von den anwesenden Parteien durch ihre Vertreter ausdrücklich verzichtet.
Der Beschwerdeführer ist als Einzelunternehmer Inhaber der „C e.U., ***, ***.
Die „C e.U. ist eine öffentliche Apotheke und verfügt weder über eine Gewerbeberechtigung für die „Herstellung von Arzneimitteln und Giften und Großhandel mit Arzneimitteln und Giften, eingeschränkt auf den Großhandel mit Arzneimitteln und Giften“, noch über eine Bewilligung gemäß § 63 Abs. 1 Arzneimittelgesetz (AMG) für das „Herstellen, das Inverkehrbringen und die Kontrolle von Arzneimitteln und Wirkstoffen“.
Die „C e.U. hat im Zeitraum vom 25.07.2023 bis 13.12.2023 insgesamt 1043 Packungen rezeptpflichtiger Arzneimittel mit einem Bruttogesamtwert von € 200.945,26 an die ebenfalls öffentliche „D e.U.“, ***, *** abgegeben.
Diese Arzneimittelabgabe gliedert sich in insgesamt 6 Lieferungen, aufgeteilt auf 7 Rechnungen, wie folgt:
RechnungsNummer
BezugaufLieferscheinNr
Datum
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Die Bruttobeträge der einzelnen Rechnungen variieren dabei zwischen € 20.755,99 und € 37.076,17.
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem Verwaltungsstrafakt und den darin enthaltenen Beilagen und ist wie oben dargestellt im Wesentlichen unstrittig. So wurden insbesondere die relevanten Lieferungen im festgestellten Ausmaß vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt.
§ 1 Abs. 2 Z. 8 Apothekenbetriebsordnung 2005 lautet:
(2) Die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch öffentliche Apotheken umfasst insbesondere
…
8. die gelegentliche Lieferung von Arzneimitteln an andere Apotheken,
[…]
§ 41 Abs. 3 Apothekengesetz 1907 lautet:
(3) Wer den sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung zuwiderhandelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 3 500 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 7 000 Euro, zu bestrafen.
[…]
Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die belangte Behörde sei zur Beurteilung der Frage, ob eine Überschreitung des „üblichen Apothekenbetriebs“ vorliege, nicht zuständig, ist ihm nicht zu folgen.
§ 62 Abs. 2c des Arzneimittelgesetz regelt die behördliche Beurteilung der Frage, ob eine öffentliche Apotheke Arzneimittel über den üblichen Apothekenbetrieb hinaus abgibt und damit einer Bewilligungspflicht nach § 63 AMG unterliegt. Diese Bestimmung betrifft somit die arzneimittelrechtliche Bewilligungspflicht.
Demgegenüber ist im vorliegenden Verfahren zu prüfen, ob der Beschwerdeführer gegen § 1 Abs. 2 Z 8 der Apothekenbetriebsordnung verstoßen hat. Diese Bestimmung regelt eigenständig, dass öffentlichen Apotheken die gelegentliche Lieferung von Arzneimitteln an andere Apotheken erlaubt ist. Die Beurteilung, ob eine Lieferung noch als „gelegentlich“ im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist, stellt eine im Rahmen des Verwaltungsstrafverfahrens zu lösende Rechtsfrage dar. Eine vorgelagerte Feststellung durch das BASG ist hierfür weder gesetzlich vorgesehen noch erforderlich, da § 62 Abs. 2c AMG ausschließlich die arzneimittelrechtliche Bewilligungsfrage betrifft, nicht jedoch die eigenständige Beurteilung eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Z 8 Apothekenbetriebsordnung.
Festzuhalten ist zudem, dass § 22 Abs. 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) für das Verwaltungsstrafrecht das Kumulationsprinzip normiert. Danach sind bei Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen, sofern mehrere Verwaltungsübertretungen selbstständig verwirklicht wurden.
§ 22 Abs. 2 leg. cit. erfasst dabei Fälle echter Gesetzeskonkurrenz, also Konstellationen, in denen ein und dasselbe Verhalten mehrere Tatbestände erfüllt und der jeweilige Unrechtsgehalt nicht durch einen Tatbestand vollständig konsumiert wird. Nur in diesen Fällen besteht Raum für eine Mehrfachbestrafung. Fehlt es hingegen an einer eigenständigen Verletzung mehrerer Schutzzwecke, kommt eine Verdrängung im Sinne unechter Konkurrenz in Betracht.
Im Beschwerdefall liegt echte Idealkonkurrenz vor, da durch ein einheitliches Verhalten mehrere einander nicht ausschließende Verwaltungstatbestände verwirklicht werden. Weder das Arzneimittelgesetz noch das Apothekengesetz oder die Gewerbeordnung 1994 erfassen den gesamten Unrechtsgehalt der in Rede stehenden Tathandlung jeweils abschließend; vielmehr schützen sie unterschiedliche Regelungsbereiche (insbesondere Arzneimittelsicherheit, Apothekenbetrieb sowie gewerberechtliche Ordnung). Eine wechselseitige Konsumtion scheidet daher aus.
Die im gegenständlichen Verfahren zu beantwortende zentrale Frage ist somit, ob der Beschwerdeführer gegen § 1 Abs. 2 Z 8 der Apothekenbetriebsordnung verstoßen hat.
§ 1 Abs. 1 der Apothekenbetriebsordnung 2005 bestimmt, dass öffentlichen Apotheken die „ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung“ obliegt und umfasst dabei nach § 1 Abs. 2 leg. cit. insbesondere die Abgabe von Arzneimitteln „im Kleinen“ (Z 1) sowie die „gelegentliche Lieferung von Arzneimitteln an andere Apotheken“ (Z 8).
Nach den Erläuterungen zum Entwurf der ABO 2005 des BMGF soll durch § 1 Abs. 2 Z 8 ein gelegentlicher Handel zwischen Apotheken ermöglicht werden, ohne dabei die Grenzen zum Großhandel zu überschreiten.
Bereits daraus ergibt sich, dass die Bestimmung eine enge Ausnahme vom Grundsatz der auf die Bevölkerung ausgerichteten Arzneimittelabgabe darstellt. Öffentliche Apotheken sollen gerade nicht wie Großhändler agieren, was auch durch § 3 Abs. 8 der Arzneimittelbetriebsordnung 2009 – in Umsetzung von Art. 80 der Richtlinie 2001/83/EG – unterstrichen wird, wonach die Integrität und Zuverlässigkeit der Lieferkette sicherzustellen ist und eine Umgehung der strengeren Anforderungen des Großhandels verhindert werden soll (vgl. BVwG 19.5.2021, W270 2241611-1).
Der Begriff „gelegentlich“ ist vor diesem Hintergrund nicht bloß als quantitativer Häufigkeitsbegriff zu verstehen, sondern im Sinne eines anlassbezogenen Tätigwerdens „bei Gelegenheit“, also nur bei Vorliegen konkreter Umstände (etwa zur kurzfristigen Überbrückung von Versorgungsengpässen).
Ein rein zahlenmäßiger Ansatz würde dem Normzweck nicht gerecht, da andernfalls auch planmäßig wiederkehrende Lieferungen in geringer Anzahl noch als „gelegentlich“ qualifiziert werden könnten. In systematisch-teleologischer Hinsicht liegt eine „gelegentliche Lieferung“ daher nur vor, wenn sie fallweise, nicht planmäßig und in einem begrenzten Umfang erfolgt und der mittelbaren Versorgung der Bevölkerung dient. Lieferungen zu eigenständigen Handelszwecken sind davon nicht umfasst (vgl. Kopetzki/Steinböck zu EuGH 21.9.2023, C-47/22, RdM 2024/16).
Diese Auslegung steht im Einklang mit der unionsrechtlichen Systematik der Richtlinie 2001/83/EG, die klar zwischen dem Großhandelsvertrieb von Arzneimitteln und der Abgabe an die Öffentlichkeit (Endverbraucher) unterscheidet; nur Letztere ist nicht genehmigungspflichtig im Sinne des Art. 77 der Richtlinie. Die „gelegentliche Lieferung“ nach § 1 Abs. 2 Z 8 Apothekenbetriebsordnung ist daher als eng begrenzte Ausnahme zu verstehen, die nicht dazu dienen darf, großhandelsähnliche Strukturen im Verhältnis zwischen Apotheken zu etablieren.
Im vorliegenden Fall hat es der Beschwerdeführer zu verantworten, dass im Zeitraum vom 25.07.2023 bis 13.12.2023 insgesamt 1043 Packungen rezeptpflichtiger Arzneimittel mit einem Bruttogesamtwert von € 200.945,26 in sechs Lieferungen an dieselbe Empfängerin abgegeben wurden. Die Abwicklung erfolgte über sieben Rechnungen (25.07., 23.08., 20.09., 25.10., zweimal 22.11. sowie 13.12.2023) und damit über einen Zeitraum von rund fünf Monaten hinweg in wiederkehrenden zeitlichen Abständen.
Diese Umstände sprechen im Lichte der dargestellten Auslegung gegen ein bloß anlassbezogenes Tätigwerden im Einzelfall. Vielmehr liegt aufgrund der mehrfachen, über Monate verteilten Lieferungen an denselben Abnehmer ein wiederholtes und damit nicht mehr nur fallweises Tätigwerden vor. Die Abfolge der Lieferungen in regelmäßig wiederkehrenden zeitlichen Abständen lässt zudem auf eine gewisse Kontinuität der Belieferung schließen, die über die bloße kurzfristige Überbrückung einzelner Versorgungsengpässe hinausgeht.
Hinzu tritt das erhebliche Gesamtvolumen der abgegebenen Arzneimittel, das im Rahmen der Gesamtbetrachtung die Annahme einer bloß punktuellen, untergeordneten Hilfstätigkeit zusätzlich relativiert und vielmehr für eine eigenständige, auf Wiederholung angelegte Lieferpraxis spricht.
Auf die vom Beschwerdeführer herangezogenen wirtschaftlichen Betrachtungsmodelle (insbesondere Rohertragsvergleiche) kommt es dabei nicht an, da solche Kriterien im Gesetz keine Grundlage finden.
In der gebotenen Gesamtbetrachtung kann daher nicht mehr von „gelegentlichen Lieferungen“ im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 8 der Apothekenbetriebsordnung ausgegangen werden. Die gegenständlichen Lieferungen überschreiten vielmehr den vom Verordnungsgeber vorgesehenen engen Ausnahmebereich und nähern sich nach ihrer tatsächlichen Ausgestaltung einem regelmäßigen, strukturierten Austausch von Arzneimitteln zwischen Apotheken an.
Das Beschwerdevorbringen, dass im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses fälschlich 7 Lieferungen genannt seien, ist berechtigt und wurde auf Grund dessen der Spruch des bekämpften Bescheides entsprechend auf die unstrittigen „6 Lieferungen“ berichtigt.
Da ein(e) Beschuldigte(r) das Recht hat, dass die durch die Tat verletzte Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten wird, war das Verwaltungsgericht zur diesbezüglichen Richtigstellung nicht nur berechtigt, sondern auch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verpflichtet (vgl. VwGH 11.8.2025, Ra 2025/03/0065).
Was die subjektive Tatseite, nämlich das Verschulden, betrifft, ist Fahrlässigkeit bei Ungehorsamsdelikten, zu deren Tatbestand der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört – wie im gegenständlichen Fall – ohne Weiteres anzunehmen, wenn der bzw. die Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn bzw. sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. § 5 Abs. 1 des Verwaltungsstrafgesetz 1991).
Zu einer solchen Glaubhaftmachung ist erforderlich, dass der bzw. die Beschuldigte initiativ und substantiiert alles darlegt, was für die Entlastung spricht. Dazu gehört insbesondere die Darlegung, geeignete Maßnahmen getroffen zu haben, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten ließen. Zum Vorbringen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung, wonach er im Vorfeld umfassend sowohl bei der Apothekerkammer als auch beim Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen entsprechende Auskünfte eingeholt habe, jedoch (nur) von der Apothekerkammer eine entsprechende Auskunft erhalten und sich nach Maßgabe dieser für die ihm nun zur Last vorgelegte Vorgangsweise entschieden habe, wird festgehalten, dass die Vollziehung des Apothekengesetzes grundsätzlich der Bezirksverwaltungsbehörde obliegt.
Gerade dann, wenn bewusst eine Konstruktion gewählt wird, mit der die rechtlichen Möglichkeiten bis zum Äußersten ausgereizt werden sollen, ist eine besondere Sorgfalt hinsichtlich der Erkundigung über die Rechtslage an den Tag zu legen. Erst im Falle einer, auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft durch die zuständige Behörde und im Vertrauen auf diese Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße sind nicht als Verschulden anzurechnen (VwGH 30.10.2018, Ra 2018/16/0155, mwN). Eine bloß behauptete, unspezifizierte Auskunft der Apothekerkammer kann im Beschwerdefall keine schuldbefreiende Wirkung bewirken. Im Übrigen steht die im Strafakt aufliegende, mit E-Mail der Apothekerkammer vom 13.6.2024 geäußerte Rechtsansicht diesem Vorbringen des Beschwerdeführers diametral entgegen.
Die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen. Sein Verschulden ist nicht als geringfügig anzusehen.
Zur Strafbemessung war Folgendes zu erwägen:
Gemäß § 19 Verwaltungsstrafgesetz 1991 sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind darüber hinaus die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht bereits die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Der Schutzzweck der maßgeblichen Bestimmungen des Apothekengesetzes und der Apothekenbetriebsordnung liegt in der Sicherstellung eines geordneten Apothekenbetriebs sowie einer verlässlichen und gesetzeskonformen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung. Dieser Schutzzweck wurde fallbezogen erheblich beeinträchtigt; das Verschulden des Beschwerdeführers ist nicht bloß geringfügig. Die Wertigkeit der geschützten Rechtsgüter findet ihren Ausdruck auch in der Höhe des Strafrahmens (vgl. etwa VwGH 7.10.2021, Ra 2020/05/0232; 19.6.2018, Ra 2017/02/0102; 20.11.2015, Ra 2015/02/0167).
Da sowohl die Bedeutung des geschützten Rechtsgutes als auch die Intensität seiner Beeinträchtigung sowie das Verschulden nicht gering sind und das tatbildmäßige Verhalten nicht hinter dem typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt, kam eine Einstellung des Verfahrens oder die Erteilung einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 Verwaltungsstrafgesetz 1991 nicht in Betracht.
Nachdem die Tat nicht 7, sondern bloß 6 Lieferungen umfasst, erachtet das erkennende Gericht, dass die verhängte Strafe entsprechend zu reduzieren war. Der Strafrahmen wurde durch die verhängte Geldstrafe lediglich zu rund 16 % ausgeschöpft. Angesichts des Unrechtsgehalts der Verwaltungsübertretung und des nicht unerheblichen Verschuldens erweist sich die verhängte Strafe als keinesfalls überhöht. Die verwaltungsrechtliche Unbescholtenheit wurde bereits von der belangten Behörde mildernd berücksichtigt; weitere Milderungsgründe sind nicht hervorgekommen. Eine weitere Herabsetzung der Strafe kam nicht in Betracht, da sowohl spezial- als auch generalpräventive Erwägungen eine solche nicht rechtfertigen. Der Beschwerdeführer hat den Annahmen der belangten Behörde zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht widersprochen, womit auch keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese derart ungünstig wären, dass sie eine Herabsetzung der ohnehin niedrigen Geldstrafe gebieten würden.
Da der Beschwerde zumindest teilweise Folge gegeben wurde, war der Kostenbeitrag für das verwaltungsbehördliche Verfahren (§ 64 Abs. 2 VStG) aliquot neu zu bemessen, für das Beschwerdeverfahren fallen keine Kosten an.
Gemäß § 54b Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 sind der Strafbetrag sowie der Kostenbeitrag binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu entrichten.
Insgesamt war daher spruchgemäß zu entscheiden.
7. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
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