Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-2/001-2026

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.03.2026
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2026:LVwG.VG.2.001.2026

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch den Richter Mag. Schnabl über den Antrag der A Baugesellschaft m.b.H., ***, ***, vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH, ***, , vom 16.03.2026 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in der Vergaberechtssache „, *** ***, LAKIS‑Nr./AZ: ***“ (Öffentlicher Auftraggeber: Land Niederösterreich, p.A. Amt der NÖ Landesregierung, Gruppe Straßen – ***, ***, ***; vertreten durch die C Rechtsanwälte GmbH, ***, ***), folgenden

BESCHLUSS

1. Dem Antrag der A Baugesellschaft m.b.H. auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird gemäß § 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und dem öffentlichen Auftraggeber im Vergabeverfahren „***, *** ***, LAKIS‑Nr./AZ: ***“ für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag zu erteilen.

2. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Hinweis:

Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ergeht nach Erlassung über den Antrag auf Nichtigerklärung.

Begründung:

Das Land Niederösterreich, p.A. Amt der NÖ Landesregierung, Gruppe Straßen – *** (in Folgendem als „öffentlicher Auftraggeber“ bezeichnet) führt im Wege eines offenen Verfahrens ein Vergabeverfahren mit der Bezeichnung „***, *** ***, LAKIS‑Nr./AZ: ***“, veröffentlicht mit Bekanntmachung vom 15.12.2025, nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 im Unterschwellenbereich durch.

Mit Schriftsatz vom 16.03.2026 beantragte die A Baugesellschaft m.b.H. (in Folgendem als „Antragstellerin“ bezeichnet) unter anderem die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers vom 04.03.2026 in eben dieser Vergaberechtssache „***, *** ***, LAKIS‑Nr./AZ: ***“ sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher dem öffentlichen Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlags untersagt wird.

Begründend führte dazu die Antragstellerin zusammengefasst aus, dass vom öffentlichen Auftraggeber mit Bekanntmachung vom 15.12.2025 eine Bauleistung im Unterschwellenbereich im Wege eines offenen Verfahrens mit der Bezeichnung „***, *** ***“ (LAKIS‑Nr./AZ: ***) ausgeschrieben worden sei und er die Ausschreibungsunterlagen elektronisch am vemap-Beschaffungsportal zur Verfügung gestellt habe. Gegenstand sei die Instandsetzung der *** in *** an der Landesstraße *** in Niederösterreich. Das Projekt umfasse Brückenbau- und Straßenbauarbeiten zur Sanierung und Erneuerung der bestehenden Straßenbrücke, welche die *** im Gemeindegebiet von *** quere. Die Arbeiten seien innerhalb von 17 Kalenderwochen (bei Bauzeitverkürzung 15 Kalenderwochen) ab Baueinleitung zu beenden. Spätestes Bauende sei der 28.08.2026.

Integrierende Bestandteile der Ausschreibung würden die „Baulosspezifischen Angebotsbestimmungen und baulosspezifischen Vertragsbestimmungen“, Version *** („BAV“), die „Allgemeinen Angebotsbestimmungen, ständige und technische Vertragsbestimmungen“, Version *** („AVB“) und Formblätter bilden. Wesentliche Rechtsgrundlage seien zudem die Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen („RVS“).

Die Bauleistung werde nach dem Bestangebotsprinzip an den Bestbieter vergeben. Die Zuschlagskriterien seien der Preis (96 Punkte), die Bauzeitverkürzung (2 Punkte) und die Verlängerung der Gewährleistungsfrist (2 Punkte). Die Ausschreibung habe strenge Eignungsanforderungen gestellt. Insbesondere seien ein Schulungsnachweis gemäß ÖNORM B 4706 (Betoninstandsetzung) für sämtliches Schlüsselpersonal und alle Führungskräfte des Bieters (Pkt. 2.2.4 BAV) und die Strafregisterbescheinigungen für sämtliche Personen in leitenden Organen bzw. Mitarbeiter mit Kontrollbefugnis des Bieters sowie dessen Gesellschaftern und etwaigen Subunternehmern (Pkt. 2.2.2 BAV iVm § 78 BVergG 2018) zu erbringen gewesen.

Laut Ausschreibungsunterlagen dürfe die Transportentfernung für das Asphaltmischgut abweichend von der üblichen Vorgabe der RVS 08.16.01 (Pkt. 4.6 „Transport“) von 80 km maximal 100 km betragen. Bedingung für die erhöhte Distanz sei, dass das Asphaltmischgut mit thermoisolierten Transportfahrzeugen (Wärmedämmung R-Wert ≥ 1,65 m²K/W bei 20 °C) transportiert werde und die Fahrzeuge mit Abdeckvorrichtungen (z.B. Planen) ausgerüstet seien, die bis unmittelbar vor dem Entladen geschlossen bleiben. Der Startpunkt für die Distanzmessung sei der Übergabepunkt an der Mischanlage, der Endpunkt sei die am weitesten entfernte Einbaustelle im Baulos. Diese Vorgabe würden der Sicherstellung dienen, dass das Heißmischgut während des Transports nur minimal abkühle, um die geforderte Einbautemperatur einhalten zu können.

Die Zuschlagsentscheidung sei der Antragstellerin durch ein als „Information zur Zuschlagsentscheidung“ benanntes Schreiben am 04.03.2026 bekanntgegeben worden. Diese Zuschlagsinformation sei undatiert gewesen und habe keinen Hinweis auf den Lauf der Stillhaltefrist enthalten. Lediglich das Begleit-E-Mail habe die Stillhaltefrist erwähnt. Der öffentliche Auftraggeber beabsichtige, den Zuschlag an die mitbeteiligte Partei zu erteilen, die mit einem Angebotspreis von *** Euro (brutto) 98,00 Punkte erreicht habe. Die Antragsstellerin habe 91,12 Punkte mit einem Angebotspreis von *** Euro (brutto) erreicht.

Die Antragstellerin habe durch die Abgabe ihres Angebots sowie durch den gegenständlichen Nachprüfungsantrag ihr Interesse am Erhalt des Auftrags ausreichend dargetan und entstehe ihr durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung dadurch ein Schaden, dass sie einen frustrierten Aufwand für die Teilnahme am Vergabeverfahren habe, ihr die Möglichkeit auf den Abschluss des Vertrags und Erzielung des aus dem gegenständlichen Vertrag zu lukrierenden Gewinns und Deckungsbeitrags zu den Fixkosten entgehe und sie als etabliertes Bauunternehmen ein rechtliches und wirtschaftliches Interesse am Erhalt des Zuschlags und der Gewinnung entsprechender Referenzen habe.

Konkret habe die schriftliche Verständigung der Antragstellerin über die Zuschlagsentscheidung wesentliche Formmängel, indem die Zuschlagsentscheidung nicht datiert sei und entgegen § 143 Abs. 1 BVergG 2018 nicht das Ende der Stillhaltefrist enthalte. Diese Verpflichtung diene der Rechtssicherheit, damit Bieter eindeutig über Fristen für allfällige Nachprüfungsanträge informiert seien. Im vorliegenden Fall sei die Stillhaltefrist lediglich im Begleit-E-Mail erwähnt worden. Auch das Fehlen des Ausstellungsdatums der Zuschlagsentscheidung erschwere die Bestimmung des Fristbeginns des Fristenlaufs. Dies alles stelle einen Formverstoß und eine Verletzung von Informationsplichten dar.

In Bezug auf die Berechnung der Kilometer-Entfernung zwischen der Asphaltmischanlage und der Einbaustelle laut ABV sei nur das Bundesstraßennetz (Bundesstraßen A und S) und das Landesstraßennetz zugelassen. Bei der Festlegung der Route sei auf mögliche LKW-Fahrverbote bzw. andere Beschränkungen für LKW (z.B. Beschränkung des Gesamtgewichts) Bedacht zu nehmen (Pkt. 7.10.2 RVS 10.02.12). Ganz ausdrücklich sei in Pkt. 1.7 AVB bestimmt, dass die Bieter alle arbeits-, sozial- und umweltrechtlichen Rechtsvorschriften einhalten müssten. Nicht zuletzt zum Schutz der Umwelt und zum Wohlbefinden der wohnhaften Bevölkerung habe die Oberösterreichische Landesregierung die Verordnung betreffend ein Fahrverbot für Lastkraftfahrzeuge mit einem höchstzulässigen Gesamtgewicht von mehr als 3,5 t auf bestimmten Straßenstrecken im Bundesland Oberösterreich, kundgemacht am 21.6.2004, LGBl 37/2004, erlassen. Diese Verordnung der Oberösterreichischen Landesregierung sei mit der Verordnung betreffend ein Fahrverbot für Lastkraftfahrzeuge mit einem höchstzulässigen Gesamtgewicht von mehr als 3,5 t auf bestimmten Straßenstrecken im Bundesland Oberösterreich, kundgemacht am 30.6.2008, LGBl 62/2008, geändert sowie mit Verordnung vom 28.6.2013, LGBl 51/2013, nochmals geändert worden. Demnach bestehe derzeit ein Fahrverbot für LKW (ausgenommen Quell- und Zielverkehr) mit mehr als 3,5 t Gesamtgewicht auf von der Antragstellerin näher bezeichneten Streckenabschnitten der ***, der *** und der ***.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge über keine eigene Heißmischanlage und gehe die Antragstellerin davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin für den Bezug des benötigten Heißmischguts das Asphaltmischwerk der D GmbH am Standort , *** (genauer „“) genannt habe. Für den gegenständlichen Auftrag entscheidend sei, dass das Heißmischgut von der Heißmischanlage *** auf für LKW über 3,5 t zugelassenen Straßen nicht innerhalb der vorgegebenen Maximaldistanz von 100 km bis zur Einbaustelle nach *** transportiert werden könne. Aufgrund von Fahrverboten für LKW über 3,5 t verbleibe als einzige zulässige Route von der Heißmischanlage in *** zur Baustelle *** *** jene über die *** nach ***, dann über die *** Richtung ***, weiter über die *** bis ***, dann auf der *** bis zur Abfahrt ***, dann über die *** nach *** und über die *** über *** nach ***, was eine Fahrstrecke von 128 km sei. Damit überschreite das Angebot der mitbeteiligten Partei die in Pkt. 4.3.3 der AVB verbindlich vorgegebene Höchstentfernung und sei ausschreibungswidrig, womit dieses Angebot auszuscheiden gewesen wäre. Aufgrund der Distanzen und der Routenproblematik sei eine vertiefte Prüfung geboten und eine Aufklärung der mitbeteiligten Partei gemäß § 138 Abs 1 BVergG 2018 zu verlangen gewesen, welche den öffentlichen Auftraggeber zu einem Ausscheiden des Angebots der mitbeteiligten Partei veranlasst haben müsste.

Weiters verfüge die mitbeteiligte Partei auch nicht über einen Asphaltfertiger und über thermoisolierte Transportfahrzeuge. Insofern sich die mitbeteiligte Partei auf Subunternehmer berufe, werde zu prüfen sein, ob sich die Subunternehmer verpflichtet haben, ihre Kapazitäten zur Verfügung zu stellen und ob die Eignung der Subunternehmer nachgewiesen und überprüft worden sei. Das Leistungsverzeichnis fordere auch konkret zusammengesetzte Mischgutsorten und gehe die Antragstellerin davon aus, dass diesbezüglich keine formgültige Verpflichtungserklärung der D GmbH mit dem Angebot eingereicht worden sei. Sollte diese fehlen, hätte die mitbeteiligte Partei den strengen Formanforderungen nicht entsprochen. Werde ein erforderlicher Subunternehmer nicht bereits mit Angebotsabgabe bekannt gegeben, liege ein nicht behebbarer Mangel vor, der zwingend zum Ausscheiden führe.

Die Ausführung des Auftrags hänge wesentlich von der rechtzeitigen Lieferung der erforderlichen Mengen an Asphalt ab. Die Verfügbarkeitserklärung müsse dabei unbedingt gelten und den gesamten Leistungsteil abdecken. Bei einem fremden Mischwerk müsste die mitbeteiligte Partei hier zumindest eine klare Absichtserklärung oder vertragliche Vereinbarung vorweisen können, dass die benötigten Mischgutkapazitäten zum fraglichen Bauzeitraum garantiert zur Verfügung stehen. Dies werde von der Antragstellerin in Zweifel gezogen.

Im Rahmen des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte zudem die Antragstellerin darüber hinausgehend aus, dass einer vorläufigen Untersagung der Zuschlagserteilung weder ein besonderes öffentliches Interesse entgegenstehe, noch Interessen der sonstigen beteiligten Bieter gegenüber jenen der Antragstellerin überwiegen würden. Im gegenständlichen Vergabeverfahren würden im Vergleich zu den Bieterinteressen offensichtlich keine überwiegenden öffentlichen Interessen bestehen. Da seitens des öffentlichen Auftraggebers auf Grund der Zuschlagsentscheidung vom 04.03.2026 der Vertragsabschluss mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beabsichtigt sei, würden der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten in Form des Entgehens dieses Auftrags und Verlusts eines Referenzprojektes ein Schaden entstehen, der nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden könne. Dazu sei das Verfahren bis zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag in einem Stand zu halten, der einen allfälligen späteren Vertragsabschluss mit der Antragstellerin ermögliche. In Hinblick auf § 14 Abs. 1 iVm Abs. 5 NÖ VNG sei die Untersagung der Zuschlagserteilung die geeignete und erforderliche Maßnahme zur Abwendung des drohenden Schadens. Die Interessenabwägung habe daher gemäß § 14 Abs. 4 NÖ VNG zugunsten der Antragstellerin auszufallen und sei die Untersagung der Zuschlagserteilung auch das gelindeste Mittel.

Die Antragstellerin beantragte daher die Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahingehend, dass das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich dem öffentlichen Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahren die Erteilung des Zuschlags untersagen möge.

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 16.03.2026 wurde dem öffentlichen Auftraggeber unter anderem die Möglichkeit eingeräumt, bis längstens 19.09.2026 eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzugeben.

Mit Schriftsatz der nunmehrigen Rechtsvertreterin des öffentlichen Auftraggebers vom 19.03.2026 wurde bezogen auf den Antrag der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorgebracht, dass gegenständlich keine überwiegenden Gründe, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens in der gesetzlich zulässigen Frist gemäß § 19 Abs. 3 NÖ VNG sprechen würden, bestehen würden.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG) obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

Gemäß § 4 Abs. 2 Z 1 NÖ VNG ist das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht bis zur Zuschlagserteilung u.a. zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 14).

Gemäß § 6 Abs. 1 NÖ VNG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.

Gemäß § 8 Abs. 5 erster Satz NÖ VNG sind Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 14 der Antragsteller und der Auftraggeber.

Gemäß § 14 Abs. 1 NÖ VNG hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 6 leg. cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beim Landesverwaltungsgericht einzubringen und hat zu die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers und des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse (Z 1), eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 6 Abs. 1 genannten Voraussetzungen (Z 2), die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit (Z 3), die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen (Z 4), die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme (Z 5) und die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde (Z 6), zu enthalten.

Gemäß Abs. 4 leg. cit. hat das Landesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.

Gemäß Abs. 5 leg. cit. können mit einer Einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß Abs. 6 leg. cit. ist in einer Einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Frist fortbestehen.

Gemäß Abs. 7 leg. cit. sind einstweilige Verfügungen sofort vollstreckbar.

Gemäß § 19 Abs. 2, erster Satz NÖ VNG ist über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unverzüglich, längstens jedoch binnen zehn Tagen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

Gemäß § 19 Abs. 3 NÖ VNG ist über einen Antrag auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

Gemäß § 21 Abs. 8 und 9 NÖ VNG hat der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.

Unter Zugrundelegung dieser gesetzlichen Grundlage ist in rechtlicher Hinsicht wie folgt auszuführen:

Gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 2 NÖ VNG unterliegt das gegenständliche Vergabeverfahren dem sachlichen und persönlichen Geltungsbereich der Bestimmungen des NÖ VNG iVm den materiellrechtlichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 und ist das Land Niederösterreich öffentlicher Auftraggeber gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018.

Der öffentliche Auftraggeber hat der Antragstellerin die „Information zur Zuschlagsentscheidung“ am 04.03.2026 elektronisch übermittelt. § 12 Abs. 1 NÖ VNG sieht für Nachprüfungsanträge eine Frist von zehn Tagen vor. Nach den Regeln über die Fristberechnung gemäß § 32 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 4 Abs. 15 NÖ VNG wird bei der Berechnung von Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, der Tag nicht mitgerechnet, in den der Zeitpunkt oder das Ereignis fällt, wonach sich der Anfang der Frist richten soll. Der Fristlauf von zehn Tagen begann somit am 05.03.2026. Die Frist für die Einbringung des – mit dieser Entscheidung zu beurteilenden – Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (im Zusammenhang mit dem gleichzeitig gestellten Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung) endete daher mit Ablauf 16.03.2026 (der 15.03.2026 war ein Sonntag) und wurde der gegenständliche Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung somit fristgerecht gestellt.

Die im NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz geforderten weiteren formalen Voraussetzungen für den verfahrensgegenständlichen Antrag fehlen – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – insgesamt nicht offensichtlich. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung enthält die in § 14 Abs. 2 NÖ VNG normierten Angaben, da er das betreffende Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung und den Antragsgegner in Person des öffentlichen Auftraggebers bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der im § 6 Abs. 1 NÖ VNG genannten Voraussetzungen enthält, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet, die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der Antragstellerin und eine Darlegung der maßgeblichen Tatsachen enthält, die begehrte vorläufige Maßnahme bezeichnet und die sonstigen Angaben beinhaltet, die erforderlich sind, um (seitens des erkennenden Gerichtes) zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde. Nicht zuletzt wurde die Pauschalgebühr jedenfalls unter Berücksichtigung des § 21 Abs. 3 NÖ VNG iVm § 1 Abs. 1 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung auf Basis der auch von der Antragstellerin vorgelegten Einzahlungsnachweise ausreichend entrichtet (§ 14 Abs. 9 NÖ VNG).

In materiell-rechtlicher Hinsicht sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessensabwägung gemäß § 14 Abs. 4 NÖ VNG einerseits ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an einer Fortführung des Vergabeverfahrens und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle einer möglicherweise rechtswidrigen Zuschlagserteilung zu beurteilen. Im Rahmen des Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Provisorialverfahren) ist die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend eingeschränkt, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, dies wird Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.

Wenn sich das Antragvorbringen - dass vom öffentlichen Auftraggeber aus einem oder mehreren der vorgebrachten Gründe die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig erlassen worden ist - als wahr erweisen sollte, ist nicht von Vornherein denkunmöglich, dass die geltend gemachten Vergaberechtswidrigkeiten vorliegen könnten. Da seitens des öffentlichen Auftraggebers aufgrund der angefochtenen Entscheidung vom 04.03.2026 beabsichtigt ist, den Zuschlag der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als Bestbieterin zu erteilen, diese aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig seien könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für die Zuschlagserteilung in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden in der von der Antragstellerin dargelegten Form, der nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, zumal der möglicherweise bestehende Anspruch nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in einem Stand gehalten wird, der eine Erteilung des Zuschlages an die Antragstellerin ermöglicht.

Bei der Interessenabwägung ist auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe z.B. BVwG 22.08.2014, W187 2010665-1/11E; BVwG 11.07.2017, W187 2163208-1/3E), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 01.08.2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 351 Abs. 1 BVergG 2018 (bzw. § 14 Abs. 4 NÖ VNG) von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (z.B. BVwG 02.03.2015, W187 2101270-1/6E; BVwG 19.01.2017, W187 2144680-1/2E). Es besteht ein Primat des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes (EuGH 09.04.2003, C-424/01, CS Austria, Rn 30).

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin und der sonstigen Bieter, des von der Antragsgegnerin gar nicht behaupteten und dargelegten öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (vgl. VfGH 15.10.2001, B 1369/01) ist ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der beantragten einstweiligen Verfügung nicht gegeben. Der öffentliche Auftraggeber hat sich auch nicht gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung ausgesprochen und insbesondere keine der Erlassung der einstweiligen Verfügung entgegenstehende Interessen behauptet.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (vgl. etwa Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 § 351 Rz 20). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 14 Abs. 6 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit und legt keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung und der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Der öffentliche Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die achtwöchige Entscheidungsfrist des Landesverwaltungsgerichtes gemäß § 19 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz dadurch nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag ohnehin außer Kraft tritt (vgl. dazu etwa VwGH 24.01.2018, Ra 2018/04/0001, und R. Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 2225 und Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 [Stand 01.01.2022, rdb.at] § 351 Rz 21).

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden und dem Antrag durch die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme gemäß § 14 Abs. 5 NÖ VNG Folge zu geben.

Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 21 Abs. 9 NÖ VNG erst nach Erlassung der Entscheidung über den Hauptantrag (Nachprüfungsantrag) zu erfolgen, da nach der bezeichneten Gesetzesstelle ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann besteht, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 15 Abs. 3 NÖ VNG konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung entfallen.

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der eindeutigen Rechtslage (vgl. VwGH 15.05.2019, Ro 2019/01/0006) und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zudem stellen die – hier im Einzelfall beurteilten – Fragen keine „Rechtsfragen von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl. VwGH 23.09.2014, Ro 2014/01/0033) dar.