Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-1/002-2026

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.03.2026
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2026:LVwG.VG.1.002.2026

Begründung

I.

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch den Vergabesenat 2 unter dem Senatsvorsitz der Richterin HR Dr. Grassinger, mit den weiteren Richtern HR Mag. Allraun (Berichterstatter) und Mag. Biedermann (Beisitzerin) sowie mit den fachkundigen Laienrichtern Mag. Atzinger und Dipl.-Ing. (FH) Müller, MA, betreffend den von der A GmbH, ***, ***, im Folgenden: AST, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, im Folgenden: ASTV, gemäß Schriftsatz vom 07.02.2026, gestellten Antrag, im Vergabeverfahren „Um- und Zubau der bestehenden Volks- und Mittelschule *** – Örtliche Bauaufsicht“, öffentliche Auftraggeberin als Antragsgegnerin: Marktgemeinde ***, ***, ***, im Folgenden: AG, die der AST per E-Mail elektronisch mitgeteilte Zuschlagsentscheidung vom 27.01.2026 für nichtig zu erklären, wie folgt:

1. Dem Antrag der A GmbH, ***, ***, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, gemäß Schriftsatz vom 07.02.2026, auf Nichtigerklärung der ihr vom öffentlichen Auftraggeber Marktgemeinde ***, ***, ***, im Vergabeverfahren „Um- und Zubau der bestehenden Volks- und Mittelschule *** – Örtliche Bauaufsicht“ per E-Mail elektronisch mitgeteilten Zuschlagsentscheidung vom 27.01.2026 wird Folge gegeben.

Die Zuschlagsentscheidung vom 27.01.2026 wird für nichtig erklärt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 1 Abs. 1 und 3 Z 1, zweiter Fall, § 4 Abs. 1, 2 Z 2, 8, 9 und 15, § 6 Abs. 1 und 3, § 8 Abs. 1 und 2, § 12 Abs. 1, § 13 Abs. 2, § 16 Abs. 1 und 3, § 19 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG), LGBl. Nr. 7200-3, idF LGBl. Nr. 54/2019;

§ 2 Z 15, lit. a), sublit. cc), § 4, § 13, § 20 Abs. 1, § 142 und § 143 Bundesvergabegesetz 2018, BGBl. I Nr. 65/2018 (BVergG);

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) iVm.

Artikel 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Hinweis:

Die Entscheidung über den Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag sowie für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ergeht auf Grund der Einzelrichterzuständigkeit mit gesondertem Beschluss.

II.

Weiters fasst der Vergabesenat 2 unter dem Senatsvorsitz der Richterin HR Dr. Grassinger, mit den weiteren Richtern HR Mag. Allraun (Berichterstatter) und Mag. Biedermann (Beisitzerin) sowie mit den fachkundigen Laienrichtern Mag. Atzinger und Dipl.-Ing. (FH) Müller, MA, betreffend den von der A GmbH, ***, ***, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, gemäß dem mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag vom 07.02.2026 gleichzeitig gestellten Antrag, der Antragstellerin in den Vergabeakt Einsicht zu gewähren, den

BESCHLUSS

1. Der von der A GmbH, ***, ***, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, gleichzeitig mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag vom 07.02.2026 gestellte Antrag, der Antragstellerin in den Vergabeakt Einsicht zu gewähren, wird zurückgewiesen.

2. Eine abgesonderte Revision gegen diesen verfahrensleitenden Beschluss an den Verwaltungsgerichtshof ist nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen zum Beschluss:

§ 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 17 Abs. 1, 3 und 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm.

§ 4 Abs. 15 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG)

§ 337 Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG)

§ 25a Abs. 3 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) iVm.

Artikel 133 Abs. 4 und 9 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

III.

Weiters fasst der Vergabesenat 2 unter dem Senatsvorsitz der Richterin HR Dr. Grassinger, mit den weiteren Richtern HR Mag. Allraun (Berichterstatter) und Mag. Biedermann (Beisitzerin) sowie mit den fachkundigen Laienrichtern Mag. Atzinger und Dipl.-Ing. (FH) Müller, MA, betreffend die von der A GmbH, ***, ***, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, für die Einbringung des Antrages vom 07.02.2026 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 27.01.2026 und für die Einbringung des darauf bezogenen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 07.02.2026 im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von insgesamt € 700,-, den

BESCHLUSS

1. Die Pauschalgebühr für die Einbringung des Antrages vom 07.06.2026 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 27.01.2026 wird mit € 350,- und die Pauschalgebühr für die Einbringung des Antrages vom 07.06.2026 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird mit € 175,- bestimmt.

2. Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 21 Abs. 1 und 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG), LGBl. Nr. 7200-3, idF LGBl. Nr. 54/2019 iVm § 1 Abs. 1 Z 8 NÖVergabe-Pauschalgebührenverordnung (NÖ Vergabe-PauschGebV)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)

Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Entscheidungsgründe:

Mit Schriftsatz vom 07.02.2026, hg. eingelangt am selben Tag, jedoch außerhalb der Amtsstunden des Gerichtes, beantragte die AST unter anderem die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der AG vom 27.01.2026 im Vergabeverfahren „Um- und Zubau der bestehenden Volks- und Mittelschule *** – Örtliche Bauaufsicht“ sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem öffentlichen Auftraggeber untersagt werde, bis zur rechtskräftigen Entscheidung im anhängigen Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen (hg. protokolliert zu LVwG-VG-1/001-2026).

Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 13.02.2026, Zl. LVwG-VG-1/001-2026, Folge gegeben und der AG untersagt, im Vergabeverfahren „Um- und Zubau der bestehenden Volks- und Mittelschule *** – Örtliche Bauaufsicht“ bis zur Entscheidung des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Zahl LVwG-VG-1/002-2026 anhängigen Hauptverfahrens betreffend den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 27.01.2026 den Zuschlag zu erteilen.

Begründend führte die AST in ihrem Schriftsatz vom 07.02.2026 zusammengefasst aus, dass die AG in Bezug auf den Abschluss eines Vertrages über die Erbringung der ÖBA für den Um- und Zubau der bestehenden Volks- und Mittelschule ***, ***, ***, ein nicht offenes Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung eingeleitet habe. Der AST seien am 05.01.2026, um 15:28 Uhr, per E-Mail unter anderem die Ausschreibungsunterlagen, die allgemeinen Vertragsbedingungen und Entwürfe der Kostenschätzungen vom jeweils 22.09.2025 übermittelt worden.

Die beiden Kostenschätzungen, die auch detaillierte Angaben über mögliche Einsparungspotenziale enthalten hätten, seien von der C, D. E, ***, ***, erstellt worden. Die Erstellung solcher Kostenschätzungen und insbesondere auch die Ermittlung von Einsparpotenzialen seien (allein) auf Grundlage der übermittelten Ausschreibungsunterlagen nicht möglich, sondern erforderten umfangreiche Detailkenntnisse über das geplante Bauvorhaben und die Kenntnis der konkreten Anforderungen der AG. Für die Erstellung der Kostenschätzungen seien somit noch zusätzliche Unterlagen und auch diverse Abstimmungstermine mit dem planenden Architekten, der AG, der Schulleitung und sonstigen Projektbeteiligten erforderlich gewesen. Die C habe daher bereits Monate vor der Ausschreibung über weiterführende Unterlagen und Informationen zum geplanten Bauvorhaben verfügt und habe somit einen erheblichen Informationsvorsprung gegenüber allen anderen Bietern gehabt.

Die Frist zur Abgabe der Angebote habe am 22.01.2026, um 12:00 Uhr, geendet.

Nach den Ausschreibungsunterlagen seien im Angebot auch vier Referenzprojekte zu nennen gewesen, bei denen es sich um durchgeführte ÖBA mit Bauwerkkosten von über € *** exklusive USt habe handeln müssen. Gemäß Ausschreibung hätten bei der Vergabe die Bieterangaben über die durchgeführten ÖBA-Aufträge (= Referenzprojekte) nach qualitativen Merkmalen ausgewertet und die Gesamtqualität des Angebotes zusätzlich zum Preis berücksichtigt werden sollen.

Die AST habe fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt und darin auch die geforderten Referenzprojekte angeführt, wobei die Bauwerkkosten dieser Referenzprojekte die geforderten Mindestbeträge von € *** um ein Vielfaches übersteigen würden.

Mit E-Mail vom 28.01.2026 (Beilage /C) habe die AST die nunmehr bekämpfte Zuschlagsentscheidung erhalten, in der sie davon in Kenntnis gesetzt worden sei, dass der Zuschlag an die C vergeben werde. Darüber hinaus habe die Zuschlagsentscheidung keine Informationen darüber enthalten, aus welchen Erwägungen und nach welchen Kriterien diese Entscheidung getroffen worden sei. Insbesondere seien weder die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes genannt worden noch sei erläutert worden, aus welchem Grund die AST nicht als Bestbieterin ausgewählt worden sei. Der Zuschlagsentscheidung seien auch keine Gewichtung von Preis und den anderen Faktoren (Qualität der angebotenen Dienstleistungen, Erfahrungen, Referenzprojekte, keine Punktezahl der AST und der übrigen Bieter und keine Reihung der Bieter) zu entnehmen.

Die AST erachte sich daher in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt, und zwar insbesondere in ihren Rechten auf

• Gleichbehandlung aller Bieter und Nichtdiskriminierung,

• Einhaltung eines fairen Wettbewerbs,

• sachliche und nachvollziehbare Festlegung der Zuschlagskriterien,

• sachliche Angebotsprüfung und Anwendung der Zuschlagskriterien,

• Transparenz im Vergabeverfahren.

Die Auswahl der C als präsumtiver Zuschlagsempfängerin habe zu einer eheblichen Verzerrung des Wettbewerbs geführt, weil diese aufgrund von Vorarbeiten bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens über einen Informationsvorsprung verfügt habe, der von der AG nicht durch entsprechende Maßnahmen ausgeglichen worden sei.

Da die C aufgrund der Erstellung der Kostenschätzung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens mitgewirkt und dadurch auch einen erheblichen Informationsvorsprung gehabt habe, liege unzweifelhaft eine Beteiligung an der Vorbereitung des gegenständlichen Vergabeverfahrens vor, die geeignet gewesen sei, einen fairen Wettbewerb erheblich zu beeinträchtigen (BVwG 10.01.2025, W607 2300310/10002; VwGH 03.09.2008, 2005/04/0082).

Die AST rüge weiters, dass die Zuschlagsentscheidung höchst intransparent und mangels einer klaren Definition der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung einer objektiven Überprüfung nicht zugänglich gewesen sei.

Nicht zuletzt sei die Zuschlagsentscheidung auch aus formaler Sicht rechtswidrig, weil sie nicht die in § 143 Abs 1 BVergG geforderten Mindestinhalte einer Zuschlagsentscheidung enthalte. Demnach seien den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern die Gründe für die Ablehnung des konkreten Angebots, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben. Dabei handle es sich um eine Bringschuld des jeweiligen AG, die nicht nachgereicht werden könne, weil ein nicht zum Zug gekommener Bieter schon am Beginn der Stillhaltefrist jene Informationen besitzen müsse, die er für einen allfälligen Nachprüfungsantrag benötige.

Zum Interesse am Vertragsabschluss und zum drohenden Schaden führte die AST zusammengefasst aus, dass die Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen zu ihrem Kerngeschäft zähle und ihr durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung ein Schaden entstanden sei bzw. zu entstehen drohe. Der Schaden bestehe sowohl im entgangenen Gewinn als auch darin, dass die AST durch Versagung des Zuschlages einen wichtigen Referenzauftrag im kommunalen Bereich verliere, der auch bei zukünftigen Ausschreibungen dieser Art oder bei Bemühungen um die Erlangung zukünftiger Aufträge ausschlaggebend für die Zuschlagserteilung bzw. die Auftragserteilung sein könne. Da ein präsumtiver Zuschlagsempfänger ausgewählt worden sei, der aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen wäre, und die Zuschlagsentscheidung auf nicht nachvollziehbaren und nicht überprüfbaren Kriterien beruhe, sei offenkundig, dass die geltend gemachten Rechtsverletzungen die Möglichkeiten der AG zur Erlangung des Auftrages beeinträchtigt hätten.

Der AST seien außerdem für die Teilnahme am Vergabeverfahren und zur Wahrung ihrer Rechtsposition bereits Kosten in Höhe von zumindest € *** entstanden (Kosten für die Rechtsverfolgung einschließlich der für diesen Antrag entrichteten Pauschalgebühren und sonstige mit der Verfahrensteilnahme verbundene Kosten).

Beantragt wurde von der AST, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge

(1) die vergaberechtswidrige Zuschlagsentscheidung vom 27.01.2026 für nichtig erklären;

(2) der Antragstellerin Einsicht in den Vergabeakt der Auftraggeberin gewähren;

(3) das Angebot der Antragstellerin sowie alle von ihr im Vergabeverfahren vorgelegten Unterlagen von der Akteneinsicht durch allfällige sonstige Verfahrensteilnehmer ausnehmen;

(4) eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen;

(5) die Auftraggeberin verpflichten, der Antragstellerin die für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Händen des Rechtsvertreters der Antragstellerin zu ersetzen.

Der Nachprüfungsantrag wurde am 09.02.2026 gemäß § 13 Abs. 3 NÖ VNG unter Hinweis auf die Präklusionsfolgen gemäß § 8 Abs. 2 NÖ VNG im Internet kundgemacht.

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 09.02.2026 wurde der öffentlichen AG und der vergebenden Stelle die Möglichkeit gegeben, bis längstens 12.02.2026 eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzugeben.

Weiters wurde der AG die Möglichkeit eingeräumt, bis zum 18.02.2026 eine Stellungnahme zum Antrag auf Nichtigerklärung abzugeben.

Mit Schriftsatz vom 12.02.2026 haben die AG und die vergebende Stelle, vertreten durch die F Rechtsanwalts GmbH Co KG (in der Folge: AGV) eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgegeben, in der im Wesentlichen ausgeführt wurde, dass die C durch die reine Erstellung der Kostenschätzung für die Gesamtkosten des Um- und Zubaus auf Basis der Vorentwurfsplanung keinen Vorteil bei der Angebotslegung gehabt habe, da diese Kostenschätzung nicht die Angebotslegung für die ÖBA betroffen habe und sämtliche Bewerber mit Beginn der Ausschreibung den gleichen Kenntnisstand und die gleichen Unterlagen vorliegen gehabt hätten.

Darüber hinaus sei die Frist von über zwei Wochen geeignet, um die Angebotslegung in entsprechender Weise vorzubereiten und einzubringen.

Die gewählten Formulierungen der Zuschlagskriterien seien ausreichend und nicht intransparent. Der AG müsse ein gewisser Entscheidungsspielraum verbleiben, um die Angebote im Hinblick auf den Preis und die Qualität gewichten zu können. Darüber hinaus sei die Ausschreibung bestandsfest geworden.

Sofern die AST vorbringe, dass es sich bei der Mitteilung vom 27.01.2026 um eine Zuschlagserteilung handle, sei der gegenständliche Nachprüfungsantrag bereits verfehlt, weil die Überprüfung der Zuschlagserteilung nur im Rahmen eines gesonderten Feststellungsverfahrens möglich wäre.

Bei der Mitteilung vom 27.01.2026 handle es sich nicht um eine Mitteilung gemäß § 143 Abs. 1 BVergG.

Da die AST nur die sechstgereihte Bieterin gewesen sei, seien allfällige Mängel im Vergabeverfahren nicht geeignet gewesen, die Entscheidung zu beeinflussen.

Für den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bestehe kein Rechtsschutzinteresse, da sich das aktuelle Projekt erst im Stadium der Ausführungsplanung befinde und der Baubeginn erst mit Juni 2026 avisiert sei.

Mit Schriftsatz vom 17.02.2026 hat die AG eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag erstattet und darin im Wesentlichen ausgeführt, dass auf das Vorbringen in der Stellungnahme vom 12.01.2026 zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verwiesen werde.

Ergänzend wurde noch ausgeführt, dass das Angebot der AST mit EUR *** weit über dem der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit EUR *** gelegen sei und daher keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt habe (VwGH 2012/04/0027). Bereits aus diesem Grund sei der Nachprüfungsantrag vollumfänglich abzuweisen.

Der C, D E, ***, ***, war als präsumtive Zuschlagsempfängerin mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 09.02.2026 unter Hinweis auf die Präklusionsfolgen gemäß § 13 Abs. 3 und 5 NÖ VNG der Nachprüfungsantrag zum Parteiengehör übermittelt worden.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat binnen zehn Tagen ab Zustellung dieses Schreibens und Veröffentlichung des Nachprüfungsantrags im Internet keine Stellungnahme mit begründeten Einwendungen abgegeben.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat zum Nachprüfungsantrag (nach Beschlussfassung im Vergabesenat und nach öffentlicher Bekanntmachung des Termines der Nachprüfungsverhandlung) durch den Vergabesenat 2 am 11.03.2026 eine öffentliche mündliche Nachprüfungsverhandlung durchgeführt, in welcher anhand des von der AG elektronisch zur Verfügung gestellten Vergabeaktes, daraus insbesondere auf Grund der bestandsfest gewordenen Ausschreibungsbestimmungen und sämtlicher von den Parteien des Vergabenachprüfungsverfahrens eingebrachter Stellungnahmen sowie durch Befragen der informierten Vertreter der AG Beweis erhoben wurde.

Die AST und der ASTV sind trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt der Verhandlung ferngeblieben.

Feststellungen:

Die AG hat (u.a.) der AST und allen anderen Bietern mit Schriftsatz vom 05.01.2026 die Ausschreibung über die örtliche Bauaufsicht – Um- und Zubau der bestehenden Volks- und Mittelschule ***, ***, ***, übermittelt.

Bei dieser Ausschreibung handelt es sich um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich.

Als Abgabetermin für die Angebote wurde der 22.01.2026, 12:00 Uhr, festgelegt.

Die AG hat im Jahr 2024 zur Vorbereitung der von der gegenständlich ausgeschriebenen örtlichen Bauaufsicht betroffenen Bauarbeiten den Generalplaner, das Architekturbüro G aus ***, beauftragt, die Gesamtkosten des Um- und Zubaus im Rahmen einer Kostenschätzung durchzurechnen. Dazu hat sich der Generalplaner der C, D, E, ***, ***, bedient.

Die C hat im September 2025 auf Basis der ihr zur Verfügung gestellten Vorentwurfsplanung zwei Kostenschätzungen („Kostenschätzung für die Gesamtkosten_Aufteilung Gewerke + m² Preis vom 22.09.2025“ und der „Kostenschätzung Gesamtkosten_Aufteilung Gewerke inklusive Potentiale vom 22.09.2025“), nämlich jeweils für den Um- und Zubau für die bestehende Volks- und auch für die Mittelschule ***, erstellt.

Die Kostenschätzungen wurden den anderen Bietern zur Verfügung gestellt, nicht jedoch die diesen zugrunde liegenden Vorentwurfsplanungen.

Die AG hat keinen Vergabevermerk darüber angelegt, dass die C für die genannten Vorarbeiten herangezogen wurde und auch nicht darüber, durch welche Maßnahmen sichergestellt werden sollte, dass durch die Heranziehung der C als späterer Bieterin im gegenständlichen Vergabeverfahren eine Ungleichbehandlung der Bieter vermieden werden sollte.

In der Ausschreibung wurde unter „Zuschlagskriterien Preis und abgeschlossene Aufträge“ ausgeführt:

„Die Bieterangaben (Bieterlücken der bereits durchgeführten örtlichen Bauaufsichten) über die angebotenen Projekte werden nach qualitativen Merkmalen ausgewertet und die Gesamtqualität bei der Vergabe zusätzlich zum Preis berücksichtigt.“

Neben der Angebotssumme als „PAUSCHALE für ÖBA:“ waren vier Projekte über bereits durchgeführte örtliche Bauaufsichten über € ***,- ohne MwSt Bauwerkskosten im Angebot anzugeben.

Bewertungskriterien der „qualitativen Merkmale“ und der „Gesamtqualität“ sowie Kriterien, in welchen nach einem nach Prozenten oder Punkten bestimmten Ausmaß diese Qualitätsmerkmale zu berücksichtigen wären, wurden nicht festgelegt.

Die Ausschreibungsunterlagen wurden zu keinem Zeitpunkt angefochten und sind daher bestandsfest geworden.

Die AST hat sich am Vergabeverfahren durch rechtzeitige Abgabe eines Leistungsangebotes beteiligt und wurde, so wie alle anderen Bieter, nicht ausgeschieden.

Im Protokoll über die Angebotsprüfung wurde unter Punkt 1. ausgeführt, dass Zuschlagskriterium ausschließlich der Preis gewesen sei und die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip erfolge.

Mit E-Mail vom 28.01.2026 hat die vergebende Stelle der AST das Schreiben vom 27.01.2026 übermittelt, in dem wörtlich ausgeführt ist:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

namens und im Auftrag der Marktgemeinde *** geben wir im obigen Vergabeverfahren bekannt, dass der Zuschlag der Firma C, *** vergeben wird.

Wir danken Ihnen für Ihr Interesse an unserem Projekt sowie für die Teilnahme an der Ausschreibung.

Mit freundlichen Grüßen

…“

Gegen diese bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung richtet sich der gegenständliche Nachprüfungsantrag.

Der Nachprüfungsantrag vom 07.02.2026, mit dem ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden war, wurde am 07.02.2026 – jedoch außerhalb der Amtsstunden des Landesverwaltungsgerichts – elektronisch eingebracht.

Im Schriftsatz betreffend den Nachprüfungsantrag wurden das betreffende Vergabeverfahren, die gesondert anfechtbare Entscheidung, die öffentliche AG, einschließlich ihrer elektronischen Adresse, die behauptete Rechtswidrigkeit und der drohende Schaden unter Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes bezeichnet.

Im Antrag sind die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, dargestellt und enthält dieser Angaben zur Rechtzeitigkeit des Antrages. Die AST hat ein Interesse am Abschluss eines Vertrages mit der AG behauptet und dargelegt.

Die AST hat einen Betrag in der Höhe von insgesamt EUR 700,-- für den Nachprüfungsantrag und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtet.

Beweiswürdigung:

Die allgemeinen Feststellungen ergaben sich aus den bestandsfesten Angebots- und Vertragsbestimmungen und aus dem elektronisch geführten Vergabeakt.

Auf Grund des Ergebnisses der mündlichen Nachprüfungsverhandlung ergab sich insbesondere nach Befragen von informierten Vertretern der AG, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin in Vorbereitungsarbeiten zur Erstellung von Kostenschätzungen für das Bauvorhaben frühzeitig eingebunden war und dass darüber kein Vergabevermerk angelegt wurde. Aus den Aussagen dieser Vertreter war weiters zu entnehmen, dass auch kein Vergabevermerk über mögliche Maßnahmen zur Sicherung der Gleichbehandlung der Bieter erstellt wurde. Weiters gründen sich auf die Ausführungen der informierten Vertreter der AG, dass bestandsfest in den Ausschreibungsunterlagen das Bestbieterprinzip nach den oben genannten Zuschlagskriterien festgelegt wurde, bei der Angebotsprüfung – davon abweichend - das Billigstbieterprinzip der Zuschlagsentscheidung zugrunde gelegt wurde.

Rechtslage:

Die maßgeblichen Bestimmungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes (NÖ VNG) lauten auszugsweise wie folgt:

(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

[…]

(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.

[…]

(1) Parteien des Nachprüfungsverfahrens sind der Antragsteller und der Auftraggeber. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Nachprüfungsverfahren als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Nachprüfungsverfahren. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.

(2) Im Nachprüfungsverfahren sind ferner jene Unternehmer Parteien, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlichen Interessen nachteilig betroffen sein könnten. Diese Unternehmer verlieren ihre Parteistellung, wenn sie nicht binnen zehn Tagen nach Veröffentlichung des Eingangs (§ 13 Abs. 3) oder nach Verständigung vom Eingang (§ 13 Abs. 5) eines Antrages auf Nichtigerklärung begründete Einwendungen erheben. Wenn vor Ablauf dieser Frist eine mündliche Verhandlung stattfindet, dann müssen die Einwendungen spätestens in der mündlichen Verhandlung erhoben werden.

(1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

[…]

(1) Anträge, deren Inhalt bereits erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung oder der behauptete Schaden offensichtlich nicht vorliegt oder die behauptete Rechtswidrigkeit offensichtlich keinen Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren hatte oder hat, sind – soferne der Antrag nicht als unzulässig zurückzuweisen ist – ohne weiteres Verfahren abzuweisen.

(2) In allen übrigen Fällen, in denen sich der Antrag zur weiteren Behandlung als geeignet erweist, ist das Nachprüfungsverfahren einzuleiten.

[…]

(1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

[…]

§ 21

Gebühren und Gebührenersatz

(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:

[…]

(3) Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

§ 1 der NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung (NÖ Vergabe-PauschGebV) lautet auszugsweise wie folgt:

(1) Die vom Antragsteller für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung, den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens bzw. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt bei

[…]

8. nicht offene Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung betreffend Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Unterschwellenbereich € 350,--

[…]“

Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018), idF BGBl. I Nr. 100/2018, lauten auszugsweise:

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

[…]

[…]

49. Zuschlagsentscheidung

ist die an Bieter übermittelte bzw. für diese bereitgestellte nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.

[…]

§ 4. (1) Dieses Bundesgesetz gilt mit Ausnahme seines 3. Teiles für Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern, das sind

[…]

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

[…]

§ 25.(1) Hat ein Bewerber oder Bieter oder ein mit diesen in Verbindung stehendes Unternehmen den öffentlichen Auftraggeber beraten oder war er auf andere Weise an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt, so hat der öffentliche Auftraggeber alle erforderlichen Maßnahmen zu setzen, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme dieses Bewerbers oder Bieters nicht verzerrt wird. Als Maßnahmen kommen insbesondere die Übermittlung oder Bereitstellung aller Informationen, die im Zusammenhang mit den Vorarbeiten ausgetauscht wurden oder die aus den Vorarbeiten resultieren, an alle Teilnehmer des Vergabeverfahrens oder die Festlegung angemessener Angebotsfristen in Betracht. Die vom öffentlichen Auftraggeber gesetzten Maßnahmen sind im Vergabevermerk festzuhalten.

(2)Bewerber, Bieter sowie mit diesen in Verbindung stehende Unternehmen, die im Sinne des Abs. 1 an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt waren, sind, soweit durch ihre Teilnahme der faire und lautere Wettbewerb unter Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung verzerrt werden würde, von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen. Vor dem Ausschluss ist dem betroffenen Unternehmer die Möglichkeit zu geben, nachzuweisen, dass seine Beteiligung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens den Wettbewerb nicht verzerren konnte.

Dokumentationspflichten

§ 49. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat alle wesentlichen Entscheidungen und Vorgänge im Zusammenhang mit einem Vergabeverfahren so ausreichend zu dokumentieren, dass sie nachvollzogen werden können. Ferner ist jede Mitwirkung von Dritten an der Vorbereitung einer Ausschreibung zu dokumentieren. Die Dokumentation ist für mindestens drei Jahre ab Zuschlagserteilung aufzubewahren.

(2)Sofern Dokumente ausschließlich in elektronischer Form erstellt bzw. übermittelt werden, sind sie in jener Form und mit jenem Inhalt, die oder den sie zum Zeitpunkt des Verfassens durch den öffentlichen Auftraggeber oder des Absendens vom bzw. des Einlangens beim öffentlichen Auftraggeber aufweisen, so zu kennzeichnen und zu speichern, dass ein nachträgliches Verändern des Inhaltes sowie des Zeitpunktes des Verfassens, des Absendens vom bzw. des Einlangens beim öffentlichen Auftraggeber feststellbar ist (Integrität der Daten).

§ 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:

[…]

Dokumentation der Angebotsprüfung

§ 140. (1) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.

(2) Über die Gesamtpreise, die sich nach Prüfung der Angebote ergeben – bei Teilvergabe auch über die betreffenden Teilgesamtpreise –, ist jedem verbliebenen Bieter Auskunft zu geben, sofern das Ergebnis der Angebotsöffnung nicht geheim ist. Jeder Bieter kann von seinem allenfalls berichtigten Angebot oder der Durchrechnung seines Angebotes Kenntnis nehmen.

(3) Der Bieter kann die Übermittlung oder Bereitstellung des Teiles der Dokumentation verlangen, der sein Angebot betrifft.

§ 142. (1) Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

(2) Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind zu dokumentieren.

§ 143. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

(2) Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, wenn

1. der Zuschlag dem einzigen bzw. dem einzigen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter erteilt werden soll, oder

2. ein Verhandlungsverfahren gemäß den §§ 35 Abs. 1 Z 4, 36 Abs. 1 Z 4, 7 oder 8, 37 Abs. 1 Z 4 oder 5 oder 44 Abs. 2 Z 2 durchgeführt wurde, oder

3. eine Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung gemäß § 155 Abs. 3 oder eines dynamischen Beschaffungssystems mit einem einzigen zugelassenen Teilnehmer vergeben werden soll.

Erwägungen:

Die AST hat ihr Interesse am Vertragsabschluss insbesondere dadurch dargestellt, dass sie im Vergabeverfahren fristgerecht ein Angebot gelegt (vgl. VwGH 1.1.2014, 2011/04/0003), den Nachprüfungsantrag rechtzeitig und vergebührt eingebracht und die notwendigen Antragsbestandteile benannt hat.

Die AST hat gemäß § 21 Abs. 1 NÖ VNG iVm. § 1 Abs. 1 Z 8 NÖ VergabePauschGebV für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Pauschalgebühr in Höhe von insgesamt € 700,-- entrichtet.

Für den Nachprüfungsantrag beträgt die Gebühr gemäß § 21 Abs. 1 NÖ VNG iVm. § 1 Abs. 1 Z 8 NÖ VergabePauschGebV € 350,-.

Für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beträgt die Gebühr 50% davon, somit € 175,-.

Die AST hat daher insgesamt € 175,- zuviel an Gebühr entrichtet, weshalb die Gebühr gemäß dem Beschluss unter III. zu bestimmen war.

Der verfahrensgegenständliche Nachprüfungsantrag wurde jedenfalls ordnungsgemäß vergebührt.

Die AST wurde im Vergabeverfahren nicht (rechtskräftig) ausgeschieden, sodass ihr der Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren nicht verwehrt ist (vgl. VwGH 1.2.2017, Ro 2014/04/0069).

Wenn auch die AST mit dem von ihr abgegebenen Angebot gemäß der von der AG vorgenommenen Reihung im Zuge der Erstellung des Vergabevorschlages sechstgereihte Bieterin ist, war unter Berücksichtigung der EuGH – Judikatur Fastweb vom 04.07, 2013, C-100/12 sowie der weiterführenden Judikatur EuGH PFE vom 05.04.2016, C-689/13 davon auszugehen, dass das Vorliegen eines (drohenden) Schadens - in Konkretisierung der vom EuGH bereits im Urteil Fastweb geäußerten Rechtsansicht - unabhängig von der Zahl der am Vergabeverfahren teilnehmenden Bieter - dann als gegeben anzusehen ist, wenn sich die AG im konkreten Fall bei Nachweis des Vorliegens einer rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung gezwungen sieht, den Auftrag neu zu vergeben.

Die Antragslegitimation ist daher, nicht unabhängig davon, ob dem jeweiligen AST ein Schaden drohen kann, jedenfalls zu bejahen, sobald davon auszugehen ist, dass das Angebot der präs. ZE auszuscheiden gewesen wäre.

Vielmehr bedarf es auch in dieser Konstellation des drohenden Schadens, der allerdings nach der Rechtsprechung des EuGH auch im - wegen der rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung - frustrierten Interesse des Bieters an der Neuausschreibung des Vergabeverfahrens liegen kann.

Bei Zutreffen der von der AST geltend gemachten Beschwerdepunkte wäre es im Hinblick auf das Ausgeführte nicht von vorneherein ausgeschlossen gewesen, dass die AST insbesondere in dem von ihr geltend gemachten Recht auf Zuschlagserteilung zu ihren Ungunsten verletzt worden wäre.

Die Lösung dieser Frage erforderte daher ein Eingehen der Vergabekontrollbehörde auf das Antragsvorbringen der AST (vgl. VwGH 16.10.2013, 2012/04/0027).

Die Reihung der Angebote durch den Auftraggeber hat für die Beurteilung der Antragslegitimation außer Betracht zu bleiben. Auch jene Bieter, die vom Auftraggeber nachgereiht wurden, haben Antragslegitimation. Die Vergabekontrollbehörde ist nicht zur Durchführung einer hypothetischen Bestbieterermittlung anstelle des AG zuständig. (BVA 31.8.2006, N/0062-BVA/12/2006-22; 4.7.2013, N/0037-BVA/09/2013-45)

Die AG hat durch die vergebende Stelle der AST mit E-Mail vom 28.01.2026 das Schreiben vom 27.01.2026 übermittelt, in dem wörtlich ausgeführt ist:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

namens und im Auftrag der Marktgemeinde *** geben wir im obigen Vergabeverfahren bekannt, dass der Zuschlag der Firma C, *** vergeben wird.

Wir danken Ihnen für Ihr Interesse an unserem Projekt sowie für die Teilnahme an der Ausschreibung.

Mit freundlichen Grüßen

…“

Bei diesem Schreiben handelt es sich unzweifelhaft um eine Zuschlagsentscheidung gemäß § 2 Z 49 BVergG, wonach eine Zuschlagsentscheidung die an die Bieter übermittelte bzw. für diese bereitgestellte nicht verbindliche Absichtserklärung ist, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.

Die verfahrensgegenständliche Zuschlagsentscheidung vom 27.01.2026 enthält jedoch überhaupt keine Begründung. Es wurde nicht einmal der Gesamtpreis mitgeteilt.

Die Begründung der Zuschlagsentscheidung muss die Überlegungen des AG so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die betroffenen Bieter die Gründe dafür entnehmen und ihre Rechte geltend machen können.

Die Zuschlagsentscheidung vom 27.01.2026 ist demnach rechtswidrig im Sinn des § 16 Abs. 1 Z 1 NÖ VNG, da sie keine Begründung enthält.

Der öffentliche Auftraggeber hat in der Mitteilung das Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung des Angebotes, den Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben. Diese Verpflichtung soll die Bieter in die Lage versetzen, ausreichende Informationen für ein allfälliges Nachprüfungsverfahren zu erhalten.

Enthält eine Zuschlagsentscheidung, wie gegenständlich, keine Begründung, ist die sodann vorliegende Rechtswidrigkeit als wesentlich zu qualifizieren und die Entscheidung für nichtig zu erklären, da die Bieter nicht bereits zu Beginn der Anfechtungsfrist einschätzen können, ob die Zuschlagsentscheidung rechtmäßig getroffen wurde und ob eine Bekämpfung aussichtsreich ist.

Die Rechtswidrigkeit der unterlassenen Begründung hat nach der Judikatur des VwGH aber auch wesentlichen Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens.

„Die Unterlassung der Begründung der Zuschlagsentscheidung ist für den Ausgang des Vergabeverfahrens im Sinne des § 325 Abs. 1 Z. 2 BVergG 2006 bzw. § 15 Abs. 1 lit. b Krnt LVergRG 2003 schon dann wesentlich, wenn die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages dadurch erschwert oder behindert wird, was - wie die Erläuterungen (RV 1171 BlgNR XXII. GP, 85 ff) anführen - in der Regel anzunehmen ist.“ (VwGH 22.04.2009, 2009/04/0081)

Schon aus diesem Grund war die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 27.01.2026 für nichtig zu erklären.

Darüber hinaus war festzustellen, dass in der bestandsfesten Ausschreibung als Zuschlagkriterien der Preis und abgeschlossene Aufträge festgelegt wurden. Dazu wurde in der Ausschreibung festgehalten, dass die Bieterangaben (Bieterlücken der bereits durchgeführten örtlichen Bauaufsichten) über die angebotenen Projekte nach qualitativen Merkmalen ausgewertet und die Gesamtqualität bei der Vergabe zusätzlich zum Preis berücksichtigt werden.

Die Ausschreibung enthält darüber hinaus jedoch keine weiteren Informationen, wie und nach welchen Kriterien die qualitativen Merkmale ausgewertet und wie diese für die Bestimmung des besten Angebotes neben dem Preis bewertet werden sollen.

Den Festlegungen in der Ausschreibung widerspricht auch das Angebotsprüfungsprotokoll, das unter Punkt 1., „Zuschlagskriterien – Bestbieterverfahren“ festhält, dass das Zuschlagskriterium ausschließlich der Preis gewesen sei und die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip erfolge.

Gemäß § 142 Abs. 2 BVergG sind die Gründe für die Zuschlagsentscheidung zu dokumentieren und damit schriftlich festzuhalten, da eine unzureichende Begründung einerseits die gerichtliche Kontrolle der Zuschlagsentscheidung verhindert und andererseits § 143 Abs. 1 BVergG die Bekanntgabe des Gesamtpreises sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes verlangt.

Einerseits ist es gegenständlich anhand der bestandsfesten Zuschlagskriterien gar nicht möglich, einen Bestbieter zu ermitteln, da keine Qualitätsmerkmale und Bewertungskriterien festgelegt wurden und andererseits wurde bei der gegenständlichen Angebotsprüfung von den bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen abgegangen.

Es wurde nicht dokumentiert, welche qualitativen Merkmale in welchem Ausmaß bei der Wahl der präsumtiven Zuschlagsempfängerin berücksichtigt wurden.

Ein solches Abgehen bei der Angebotsbewertung von den bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen, an die auch die AG gebunden ist, ist jedenfalls wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens, da dies dem Grundsatz der Transparenz und der Gleichbehandlung aller Bieter widerspricht.

Festzustellen war weiters, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin zur Erstellung von Entwürfen der Kostenabschätzung des Bauvorhabens, auf das sich die gegenständlich ausgeschriebene örtliche Bauaufsicht bezieht, herangezogen wurde, und zwar schon mehr als ein Jahr vor der gegenständlichen Ausschreibung.

Dazu wurden der präsumtiven Zuschlagsempfängerin Vorentwurfspläne zur Erstellung der Kostenschätzungen übergeben, die im weiteren Verfahren den anderen Bietern nicht zur Verfügung gestellt wurden.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin war schon seit über einem Jahr in Kenntnis des Leistungsumfanges des Bauvorhabens und hatte damit einen wesentlichen Vorteil gegenüber den anderen Bietern, denen die Ausschreibung samt Baubeschreibung, Plänen, Projektablauf und Flächenberechnungen erst am 05.01.2026 übermittelt wurden.

Für die Einreichung der Angebote sind knapp 11 Werktage zur Verfügung gestanden.

Die AG hat die Beiziehung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu den Vorbereitungsarbeiten nicht gemäß § 25 BVergG dokumentiert. Ebenso wenig wurden die erforderlichen Maßnahmen gesetzt und in einem Vergabevermerk festgehalten, die sicherstellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht verzerrt wird.

Diese Vergaberechtswidrigkeiten haben jedenfalls Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens und stellen eine grobe Ungleichbehandlung anderer Bieter dar.

Die angefochtene Zuschlagsentscheidung war daher aus mehrfachen Gründen, wie oben ausgeführt, für nichtig zu erklären.

Zur beantragten Akteneinsicht:

Die AST beantragte mit dem eingebrachten Nachprüfungsantrag die Gewährung allumfassender Akteneinsicht in den Vergabeakt, dies ohne nähere Spezifikation.

Die AST und der ASTV sind der Verhandlung vom 11.03.2026, in der allenfalls in die nicht von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen betroffenen Aktenteile Einsicht gewährt worden wäre, trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt ferngeblieben.

Mit Spruchpunkt I. dieses Erkenntnisses wird dem Nachprüfungsantrag der AST vollinhaltlich stattgegeben, sodass das Vergabenachprüfungsverfahren damit rechtskräftig abgeschlossen ist.

Eine Akteneinsicht zur weiteren Rechtsverfolgung durch die AST ist daher für diese nicht mehr von Bedeutung.

Auch die Parteien eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens können sich auf § 17 AVG berufen, sofern die Kenntnis vom Inhalt der Akten für die Rechtsverfolgung von Bedeutung ist. Dies setzt allerdings voraus, dass die Akteneinsicht im konkreten Fall den Zweck verfolgt, diese rechtskräftig abgeschlossene - und nicht eine andere - Sache zu betreiben (VwSlg. 12.553 A/1987). Daher steht die Akteneinsicht den Parteien etwa auch wegen allfälliger Stellung eines Wiederaufnahmeantrags oder Erhebung einer Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zu (VwSlg. 14.717 A/1997). (VwGH 06.09.2011, 2011/05/0072)

Eine weitere Rechtsverfolgung in der gegenständlichen Angelegenheit durch die AST ist mangels Beschwer nicht denkbar.

Unter Bezugnahme auf die oben dargelegte Sach- und Rechtslage war daher der Antrag der AST auf Gewährung von Akteneinsicht mit dem gegenständlichen, verfahrensleitenden Beschluss zurückzuweisen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.