Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-1/001-2026

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.02.2026
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2026:LVwG.VG.1.001.2026

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch seinen Richter Mag. Allraun über den Antrag der A GmbH, ***, ***, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in der Vergabesache „Um- und Zubau der bestehenden Volks- und Mittelschule *** – Örtliche Bauaufsicht“ (Öffentliche Auftraggeberin: Marktgemeinde ***, ***, ***, vergebende Stelle: C GmbH, ***, ***, beide vertreten durch D GmbH Co KG in ***, ***), den

BESCHLUSS

1. Dem Antrag der A GmbH, ***, ***, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, der Marktgemeinde ***, ***, ***, vertreten durch D GmbH Co KG in ***, ***, mit einstweiliger Verfügung die Erteilung des Zuschlags an die E, F, G, ***, *** bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zu untersagen, wird stattgegeben. Der öffentlichen Auftraggeberin, Marktgemeinde ***, wird untersagt, im Vergabeverfahren „Um- und Zubau der bestehenden Volks- und Mittelschule *** – Örtliche Bauaufsicht“ bis zur Entscheidung des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Zahl LVwG-VG-1/002-2026 anhängigen Hauptverfahrens betreffend den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 27.01.2026 den Zuschlag zu erteilen.

2. Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 4 Abs. 2 Z 1, § 8 Abs. 5 und § 14 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)

Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Hinweis: Die Entscheidungen über den Antrag auf Nichtigerklärung (LVwG-VG-1/002-2026) und den Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren (LVwG-VG-1/006-2026) ergehen gesondert.

Begründung:

Mit Schriftsatz vom 07.02.2026, hg. eingelangt am selben Tag, jedoch außerhalb der Amtsstunden des Gerichts, beantragte die A GmbH (in der Folge: „Antragstellerin“ oder „ASt“), ***, ***, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, (in der Folge: „AStV“), unter anderem die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Marktgemeinde ***, ***, *** (in der Folge: „Auftraggeberin“ oder „AG“) im Vergabeverfahren „Um- und Zubau der bestehenden Volks- und Mittelschule *** – Örtliche Bauaufsicht“, (hg. protokolliert zu LVwG-VG-1/002-2026), sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem öffentlichen Auftraggeber untersagt werde, bis zur rechtskräftigen Entscheidung im anhängigen Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen (hg. protokolliert zu LVwG-VG-1/001-2026).

Begründend führte die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz zusammengefasst aus, dass die AG in Bezug auf den Abschluss eines Vertrages über die Erbringung der ÖBA für den Um- und Zubau der bestehenden Volks- und Mittelschule ***, ***, ***, ein nicht offenes Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung eingeleitet habe. Der AG seien am 05.01.2026 um 15:28 Uhr per E-Mail unter anderem die Ausschreibungsunterlagen, die allgemeinen Vertragsbedingungen und Entwürfe der Kostenschätzungen vom jeweils 22.09.2025 übermittelt worden.

Die beiden Kostenschätzungen, die auch detaillierte Angaben über mögliche Einsparungspotenziale enthielten, seien von der E, F, G, ***, ***, erstellt worden. Die Erstellung solcher Kostenschätzungen und insbesondere auch die Ermittlung von Einsparpotenzialen seien (allein) auf Grundlage der übermittelten Ausschreibungsunterlagen nicht möglich, sondern erforderten umfangreiche Detailkenntnisse über das geplante Bauvorhaben und die Kenntnis der konkreten Anforderungen des AGs. Für die Erstellung der Kostenschätzungen seien somit noch zusätzliche Unterlagen und auch diverse Abstimmungstermine mit dem planenden Architekten, dem AG, der Schulleitung und sonstigen Projektbeteiligten erforderlich gewesen. Die E habe daher bereits Monate vor der Ausschreibung über weiterführende Unterlagen und Informationen zum geplanten Bauvorhaben verfügt und habe somit einen erheblichen Informationsvorsprung gegenüber allen anderen Bietern gehabt.

Die Frist zur Abgabe der Angebote habe am 22.01.2026 um 12:00 Uhr geendet.

Nach den Ausschreibungsunterlagen seien im Angebot auch vier Referenzprojekte zu nennen gewesen, bei denen es sich um durchgeführte ÖBA mit Bauwerkosten von über € *** exklusive USt habe handeln müssen. Gemäß Ausschreibung hätten bei der Vergabe die Bieterangaben über die durchgeführten ÖBA-Aufträge (= Referenzprojekte) nach qualitativen Merkmalen ausgewertet und die Gesamtqualität des Angebots zusätzlich zum Preis berücksichtigt werden sollen.

Die ASt habe fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt und darin auch die geforderten Referenzprojekte angeführt, wobei die Bauwerkkosten dieser Referenzprojekte die geforderten Mindestbeträge von € *** um ein Vielfaches übersteigen würden.

Mit E-Mail vom 28.01.2026 (Beilage /C) habe die Antragstellerin die nunmehr bekämpfte Zuschlagsentscheidung erhalten, in der sie davon in Kenntnis gesetzt worden sei, dass der Zuschlag an die E vergeben werde. Darüber hinaus habe die Zuschlagsentscheidung keine Informationen darüber enthalten, aus welchen Erwägungen und nach welchen Kriterien diese Entscheidung getroffen worden sei. Insbesondere seien weder die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots genannt worden noch sei erläutert worden, aus welchem Grund die Antragstellerin nicht als Bestbieterin ausgewählt worden sei. Der Zuschlagsentscheidung seien auch keine Gewichtung von Preis und den anderen Faktoren (Qualität der angebotenen Dienstleistungen Erfahrungen Referenzprojekte), keine Punktezahl der Antragstellerin und der übrigen Bieter und keine Reihung der Bieter zu entnehmen.

Die A erachte sich daher in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt, und zwar insbesondere in ihren Rechten auf

• Gleichbehandlung aller Bieter und Nichtdiskriminierung,

• Einhaltung eines fairen Wettbewerbs,

• sachliche und nachvollziehbare Festlegung der Zuschlagskriterien,

• sachliche Angebotsprüfung und Anwendung der Zuschlagskriterien,

• Transparenz im Vergabeverfahren.

Die Auswahl der E als präsumtiver Zuschlagsempfängerin habe zu einer eheblichen Verzerrung des Wettbewerbs geführt, weil diese aufgrund von Vorarbeiten bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens über einen Informationsvorsprung verfügt habe, der vom AG nicht durch entsprechende Maßnahmen ausgeglichen worden sei.

Da die E aufgrund der Erstellung der Kostenschätzung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens mitgewirkt habe und dadurch auch einen erheblichen Informationsvorsprung gehabt habe, liege unzweifelhaft eine Beteiligung an der Vorbereitung des gegenständlichen Vergabeverfahrens vor, die geeignet gewesen sei, einen fairen Wettbewerb erheblich zu beeinträchtigen (BVwG 10.01.2025, W607 2300310/10002; VwGH 03.09.2008, 2005/04/0082).

Die ASt rüge weiters, dass die Zuschlagsentscheidung höchst intransparent und mangels einer klaren Definition der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung einer objektiven Überprüfung nicht zugänglich gewesen sei.

Nicht zuletzt sei die Zuschlagsentscheidung auch aus formaler Sicht rechtswidrig, weil sie nicht die in § 143 Abs 1 BVergG geforderten Mindestinhalte einer Zuschlagsentscheidung enthalte. Demnach seien den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern die Gründe für die Ablehnung des konkreten Angebots, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots bekannt zu geben. Dabei handle es sich um eine Bringschuld des jeweiligen AGs die nicht nachgereicht werden könne, weil ein nicht zum Zuge gekommener Bieter schon am Beginn der Stillhaltefrist jene Informationen besitzen müsse, die er für einen allfälligen Nachprüfungsantrag benötige.

Zum Interesse am Vertragsabschluss und zum drohenden Schaden führte die ASt zusammengefasst aus, dass die Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen zu ihrem Kerngeschäft zähle und ihr durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung ein Schaden entstanden sei bzw. zu entstehen drohe. Der Schaden bestehe sowohl im entgangenen Gewinn als auch darin, dass die ASt durch

Versagung des Zuschlages einen wichtigen Referenzauftrag im kommunalen Bereich verliere, der auch bei zukünftigen Ausschreibungen dieser Art oder bei Bemühungen um die Erlangung zukünftiger Aufträge ausschlaggebend für die Zuschlagserteilung bzw. die Auftragserteilung sein könne. Da ein präsumtiver Zuschlagsempfänger ausgewählt worden sei, der aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen wäre, und die Zuschlagsentscheidung auf nicht nachvollziehbaren und nicht überprüfbaren Kriterien beruhe, sei offenkundig, dass die geltend gemachten Rechtsverletzungen die Möglichkeiten der AG zur Erlangung des Auftrages beeinträchtigt hätten.

Der ASt seien außerdem für die Teilnahme am Vergabeverfahren und zur Wahrung ihrer Rechtsposition bereits Kosten in Höhe von zumindest € *** entstanden (Kosten für die Rechtsverfolgung einschließlich der für diesen Antrag entrichteten Pauschalgebühren und sonstige mit der Verfahrensteilnahme verbundene Kosten).

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 09.02.2026 wurde der öffentlichen AG und der vergebenden Stelle die Möglichkeit gegeben, bis längstens 12.02.2026 eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzugeben.

Mit Schriftsatz vom 12.02.2026 haben die ASt und die vergebende Stelle, vertreten durch die D GmbH Co KG (in der Folge: „AGV“) eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgegeben, in der im Wesentlichen ausgeführt wird, dass die E durch die reine Erstellung der Kostenschätzung für die Gesamtkosten des Um- und Zubaus auf Basis der Vorentwurfsplanung keinen Vorteil bei der Angebotslegung gehabt habe, da diese Kostenschätzung nicht die Angebotslegung für die ÖBA betroffen habe und sämtliche Bewerber mit Beginn der Ausschreibung den gleichen Kenntnisstand und die gleichen Unterlagen vorliegen gehabt hätten.

Darüber hinaus sei die Frist von über zwei Wochen geeignet, um die Angebotslegung in entsprechender Weise vorzubereiten und einzubringen.

Die gewählten Formulierungen der Zuschlagskriterien seien ausreichend und nicht intransparent. Der AG müsse ein gewisser Entscheidungsspielraum verbleiben, um die Angebote im Hinblick auf den Preis und die Qualität gewichten zu können. Darüber hinaus sei die Ausschreibung bestandsfest geworden.

Sofern die ASt vorbringe, dass es sich bei der Mitteilung vom 27.01.2026 um eine Zuschlagserteilung handle, sei der gegenständliche Nachprüfungsantrag bereits verfehlt, weil die Überprüfung der Zuschlagserteilung nur im Rahmen eines gesonderten Feststellungsverfahrens möglich wäre.

Bei der Mitteilung vom 27. Jänner handle es sich nicht um eine Mitteilung gemäß § 143 Abs. 1 BVergG.

Da die ASt nur die sechstgereihte Bieterin gewesen sei, seien allfällige Mängel im Vergabeverfahren nicht geeignet gewesen, die Entscheidung zu beeinflussen.

Für den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bestehe kein Rechtsschutzinteresse, da sich das aktuelle Projekt erst im Stadium der Ausführungsplanung befinde und der Baubeginn erst mit Juni 2026 avisiert sei.

Beantragt wurde, den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 07.02.2026 vollumfänglich abzuweisen.

Feststellungen:

Die AG, die Marktgemeinde ***, hat der ASt mit Schreiben vom 05.01.2026 die Ausschreibung über die örtliche Bauaufsicht – Um- und Zubau der bestehenden Volks- und Mittelschule ***, ***, ***, übermittelt.

Bei dieser Ausschreibung handelt es sich um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich.

Mit E-Mail vom 28.01.2026 hat die vergebende Stelle der ASt das Schreiben vom 27.01.2026 übermittelt, in dem wörtlich ausgeführt ist:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

namens und im Auftrag der Marktgemeinde *** geben wir im obigen Vergabeverfahren bekannt, dass der Zuschlag der Firma E, *** vergeben wird.

Wir danken Ihnen für Ihr Interesse an unserem Projekt sowie für die Teilnahme an der Ausschreibung.

Mit freundlichen Grüßen

…“

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Nachprüfungsantrag (protokolliert zur Zl. LVwG-VG-1/002-2026).

Der Nachprüfungsantrag vom 07.02.2026, mit dem der vorliegende Antrag auf einstweilige Verfügung verbunden ist, wurde am 07.02.2026 – jedoch außerhalb der Amtsstunden des Landesverwaltungsgerichts – elektronisch eingebracht. Der Antrag auf einstweilige Verfügung ist auf die Untersagung der Zuschlagserteilung für den Zeitraum bis zur Entscheidung über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gerichtet.

Im Schriftsatz betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung werden das betreffende Vergabeverfahren, die gesondert anfechtbare Entscheidung, die öffentliche AG, einschließlich ihrer elektronischen Adresse, die behauptete Rechtswidrigkeit und die begehrte vorläufige Maßnahme bezeichnet.

Im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind der maßgebliche Sachverhalt und die unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der Antragstellerin dargestellt und enthält dieser Angaben zur Rechtzeitigkeit des Antrags. Die ASt hat ein Interesse am Abschluss eines Vertrages mit dem Auftraggeber behauptet.

Die Antragstellerin hat einen Betrag in der Höhe von insgesamt EUR 700,-- für den Nachprüfungsantrag und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtet.

Die Auftraggeberin und die vergebende Stelle haben keine nachteiligen Folgen der beantragten einstweiligen Verfügung oder eine besondere Dringlichkeit für das vorliegende Vergabeverfahren vorgebracht.

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich eindeutig aus dem Schriftsatz der ASt vom 07.02.2026 und den darin angefügten Beilagen und aus dem beigelegten Einzahlungsbeleg.

Die ASt hat die möglicherweise unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen sowie ihr Interesse für den Vertragsabschluss jeweils ausreichend plausibel dargelegt (zum Erfordernis der Darlegung, wonach es im Provisorialverfahren ausreicht, dass die Behauptung plausibel ist und ins Einzelne gehende „genaueste“ Darlegungen für die Behauptung des Schadens nicht erforderlich sind, vgl. VwGH 24.2.2006, 2004/04/0127 u.a.). Es gab darüber hinaus auch keinen Grund, im Provisorialverfahren an deren Vorliegen zu zweifeln.

Rechtslage:

Die maßgeblichen Bestimmungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes (NÖ VNG) lauten auszugsweise wie folgt:

(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

[…]

(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.

[…]

[…]

(5) Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 14 sind der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.

[…]

(4) Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen sowie der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages können über die in Abs. 1 und 2 genannten Zeiträume hinaus bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder der Teilnahmefrist eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt. Wenn die Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen bzw. die Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages auf brieflichem Weg übermittelt werden, tritt die Verlängerung der Nachprüfungsfrist erst ein, wenn die Angebotsfrist, die Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder die Teilnahmefrist mehr als 22 Tage beträgt.

[…]

(1) Auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 6 nicht offensichtlich fehlen, hat das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist beim Landesverwaltungsgericht einzubringen. Der Antrag hat zu enthalten:

(3) […]

(4) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.

(5) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

(6) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

(7) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.

(8) Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehren, kommt ab Zugang der Verständigung vom Einlangen des Antrages bis zur Entscheidung über den Antrag aufschiebende Wirkung zu. Das Landesverwaltungsgericht hat den Auftraggeber und gegebenenfalls die vergebende Stelle vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehrt wird, unverzüglich zu verständigen. Der Auftraggeber darf bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag bis zur Entscheidung über den Antrag nicht erteilen oder die Rahmenvereinbarung nicht abschließen, bei sonstiger Nichtigkeit den Widerruf nicht erklären oder die Angebote öffnen. Das Landesverwaltungsgericht hat in der Verständigung an den Auftraggeber und gegebenenfalls an die vergebende Stelle vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf die Rechtsfolgen der Antragstellung gemäß § 14 Abs. 10 hinzuweisen.

(9) Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr gemäß § 21 nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

(10) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf ist absolut nichtig bzw. unwirksam.

[…]

(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:

(2) Die Landesregierung hat die Höhe der gemäß Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.

(3) Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

(4) Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder einen Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder für jeden weiteren Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens eine Gebühr in Höhe von 80 % der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

(5) […]

(6) Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert für den Oberschwellenbereich nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.

[…]“

4.2. § 1 der NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung (NÖ Vergabe-PauschGebV) lautet auszugsweise wie folgt:

(1) Die vom Antragsteller für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung, den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens bzw. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt bei

[…]

8. nicht offene Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung betreffend Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Unterschwellenbereich € 350,--

[…]“

Erwägungen:

Die im NÖ VNG geforderten formellen Voraussetzungen für den verfahrensgegenständlichen Antrag fehlen – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – nicht offensichtlich.

Unter Zugrundelegung der Feststellungen hat die ASt in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Formerfordernisse nach § 14 Abs. 2 NÖ VNG erfüllt. Die Pauschal- und Eingabegebühr wurde dem Grunde und der Höhe nach – für das in Überprüfung gezogene Vergabeverfahren, nämlich aktuell: Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Unterschwellenbereich – entrichtet.

Zum Vorbringen des AGV, dass es sich bei der Mitteilung vom 27.01.2026 nicht um eine Zuschlagsentscheidung gehandelt habe, ist auszuführen, dass nach der Legaldefinition des § 2 Z 49 BVergG 2018 die Zuschlagsentscheidung die an Bieter übermittelte bzw. für diese bereitgestellte nicht verbindliche Absichtserklärung ist, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.

Aufgrund der Formulierung in der an die ASt übermittelten Mitteilung vom 27.01.2026 der vergebenden Stelle, den Zuschlag zur Vergabe der Dienstleistung der ÖBA an die E zu vergeben, handelt es sich unzweifelhaft um eine Zuschlagsentscheidung im Sinne der obigen Definition, und somit um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit. a) sublit. cc) BVergG 2018.

Für welchen Zeitpunkt der tatsächliche Baubeginn geplant ist, ist für das Rechtsschutzinteresse der ASt in Bezug auf die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, irrelevant.

Ohne die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre die AG in der Lage, den Zuschlag zu erteilen. Die ASt wäre dann nicht mehr in der Lage, die Einleitung eines Feststellungsverfahrens wegen der gegenständlich behaupteten Rechtswidrigkeiten zu beantragen, da eine solcher Antrag nicht zulässig ist, wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können (§ 11 Abs. 2 Z 2 NÖ VNG).

Dass die ASt nur an sechster Stelle gereiht wurde, ist für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Provisorialverfahren nicht maßgeblich, da es sich hier um keine Frage der Antragslegitimation handelt, sondern allenfalls um eine den Gegenstand des Nachprüfungsverfahren selbst betreffende Rechtsfrage (VwGH 16.10.2013, 2012/04/0027).

In materiell-rechtlicher Hinsicht sind bei der vorzunehmenden Interessenabwägung gemäß § 14 Abs. 4 NÖ VNG einerseits ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an einer Fortführung des Vergabeverfahrens (hier in Form der Zuschlagserteilung) und andererseits die mögliche Schädigung der ASt in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle einer (möglicherweise rechtswidrigen) Ausschreibung zu beurteilen. Im Rahmen des (Provisorial)Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend eingeschränkt, ob die von der ASt behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, da dies Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist.

Bei der Interessenabwägung ist auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVwG 22.8.2014, W187 2010665-1/11E; BVwG 11.7.2017, W187 2163208-1/3E), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1.8.2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 351 Abs. 1 BVergG 2018 (bzw. § 14 Abs. 4 NÖ VNG) von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (z.B. BVwG 2.3.2015, W187 2101270-1/6E; BVwG 19.1.2017, W187 2144680-1/2E). Es besteht ein Primat des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes (EuGH 9.4.2003, C-424/01, CS Austria, Rn. 30).

Dass öffentliche Interessen der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstünden, wurde von der AGV nicht behauptet und liegen auch sonst keine Hinweise darauf vor.

Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht. Gemäß § 14 Abs. 5 NÖ VNG können dabei mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Es soll lediglich der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert wird, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird (zB BVwG 10.1.2014, W187 2000170-1/11; BVwG 7.8.2017, W187 2165912-1/2E; BVwG 27.2.2018, W187 2186439-1/2E).

Demnach erweisen sich die spruchgemäß angeführten und ausgesetzten einzelnen Entscheidungen des Auftraggebers für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens auch als das gelindeste zum Ziel führende vorläufige Mittel (vgl. etwa Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 [Stand 1.1.2022, rdb.at] § 351 Rz 18).

Gemäß § 14 Abs. 6 NÖ VNG ist in der einstweiligen Verfügung die Zeit, für die diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Vorliegend wird die einstweilige Verfügung explizit mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens begrenzt, wodurch die Dauer und die Zeit im Sinne des § 14 Abs. 6 NÖ VNG bestimmbar gemacht wird (vgl. etwa Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 § 351 Rz 20). Die vorliegend festgesetzte Dauer der einstweiligen Verfügung findet sich schließlich auch im Zweck der einstweiligen Verfügung selbst wieder: Aus diesem ergibt sich nämlich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll. Die AG ist durch eine derartige Bestimmung auf Zeit nicht belastet, da dadurch die achtwöchige Entscheidungsfrist des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich gemäß § 19 Abs. 3 NÖ VNG nicht verlängert wird und sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann. Schließlich tritt die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zur Zahl LVwG-VG-1/002-2026 ohnedies ex lege außer Kraft (vgl. dazu etwa VwGH 24.1.2018, Ra 2018/04/0001, und R. Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 2225 und Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 [Stand 1.1.2022, rdb.at] § 351 Rz 21).

Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit mangels vorgebrachter und mangels sonst erkennbarer gegenteiliger Interessen ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der ASt an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung der AG als überwiegend anzusehen, weshalb die im Spruch bezeichnete Sicherungsmaßnahme als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahmen auszusprechen und spruchgemäß zu entscheiden war.

Gemäß § 15 Abs. 3 NÖ VNG konnte eine mündliche Verhandlung entfallen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.