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LVwG-VG-21/001-2025•LVwG N LVwG-VG-21/001-2025
LVwG-VG-21/001-2025Landesverwaltungsgericht02.01.2026
Vergabe; einstweilige Verfügung; Antrag; Interessenabwägung; gelindeste Maßnahme; Dauer; Parteistellung;
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch die gemäß § 20 Abs. 4 der Geschäftsverteilung des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich zuständige Einzelrichterin Mag. Strasser, LL.M. über den Antrag der A Gesellschaft m.b.H. in ***, ***, vertreten durch B, C, D Rechtsanwälte in ***, ***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in der Vergabesache „Um- und Zubau VS *** – *** Möbeltischler“ (Öffentlicher Auftraggeber: Marktgemeinde ***, ***, ***, vertreten durch E Rechtsanwälte GmbH in ***, ***; vergebende Stelle: F GmbH in ***, ***), den
BESCHLUSS:
I.Dem Antrag der A Gesellschaft m.b.H. auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, „die Entscheidung der Antragsgegnerin, dass der H GmbH, , A-, der Zuschlag für den Lieferauftrag „Um- und Zubau VS ***, Gewerk *** Möbeltischler“ erteilt werden soll, bis zur Entscheidung über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag auszusetzen und der Antragsgegnerin für diesen Zeitraum die Erteilung des Zuschlages zu untersagen“ wird stattgegeben. Folglich wird dem Öffentlichen Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag im Vergabeverfahren „Um- und Zubau VS ***, Gewerk *** Möbeltischler“ zu erteilen.
II.Die in Bezug auf das Verfahren zur Erlassung der einstweiligen Verfügung (protokolliert zu LVwG-VG-21/001-2025) gerichteten Anträge der präs. ZE, der H GmbH, ***, ***, vertreten durch G Rechtsanwalts GmbH in *** in ***, „auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher der vergebenden Stelle bzw der Antragstellerin untersagt wird, der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vor Abschluss des Vergabenachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen, kostenpflichtig zurück- bzw abweisen“ werden als unzulässig zurückgewiesen.
III.Gegen diesen Beschluss ist eine Revision nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 4 Abs. 2 Z 1, § 8 Abs. 5 und § 14 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG)
§§ 28, 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)
Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)
Hinweis: Die Entscheidungen über den Antrag auf Nichtigerklärung (LVwG-VG-21/002-2025) und den Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren (LVwG-VG-21/006-2025) ergehen separat.
Begründung:
1. Zum maßgeblichen Verfahrensgang:
1.1. Mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2025, hg. eingelangt am selben Tag jedoch außerhalb der Amtsstunden des Gerichts, beantragte die A Gesellschaft m.b.H. (in der Folge: „Antragstellerin“ oder „ASt“), vertreten durch die B, C, D Rechtsanwälte (in der Folge: „AStV“), unter anderem die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Marktgemeinde *** (in der Folge: „Auftraggeber“ oder „AG“) im Vergabeverfahren „Um- und Zubau VS ***, Gewerk *** Möbeltischler“, (hg. protokolliert zu LVwG-VG-21/002-2025), sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem öffentlichen Auftraggeber untersagt werde, für die Dauer des hg. anhängigen Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen (hg. protokolliert zu LVwG-VG-21/001-2025).
1.1.1. Begründend führte die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz auf inhaltlicher Ebene zusammengefasst aus, dass die öffentliche Auftraggeberin, die Gemeinde *** (in der Folge: „AG“) am 15. Dezember 2025 über das Online-Portal die Zuschlagsentscheidung vom 15. Dezember 2025 bekanntgegeben habe, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag an die H GmbH, , A- (in der Folge: „Präs. ZE“), mit der Auftragssumme von netto EUR ***, welche unmittelbar vor der ASt gereiht sei, zu erteilen. Die vorliegende Zuschlagsentscheidung vom 15. Dezember 2025 sei rechtswidrig, zumal weder die präs. ZE und ein weiterer Bieter ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben hätten.
1.1.2. Die präs. ZE verfüge unter näherer Begründung nämlich nicht über die in der Ausschreibung geforderte Eignung, insbesondere verfüge sie nicht über die erforderliche Gewerbeberechtigung, um die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen und auch nicht über die geforderte Leistungsfähigkeit. Die geforderte Eignung könne von der präs. ZE auch nicht durch Subunternehmer substituiert werden.
Auch würden die von der präs. ZE angebotenen Produkte unter näherer Begründung in wesentlichen Punkten nicht die von der AG vorgegebenen technischen Spezifikationen erfüllen, sodass deren Angebot mit einem unbehebbaren Mangel behaftet und deshalb zwingend auszuscheiden gewesen sei.
1.1.3. Zum Interesse am Vertragsabschluss und zum drohenden Schaden führte die ASt zusammengefasst aus, dass sie ein immanentes Interesse am Vertragsabschluss habe, welches sich einerseits im dargestellten drohenden Schaden und andererseits im Umstand, dass es sich bei dem gegenständlichen Auftrag um ein weiteres Referenzprojekt im gegenständlichen Geschäftszweig handle, hinreichend manifestiere. Es drohe ihr bei Entgang des gegenständlichen Auftrages ein Schaden in der Höhe des ihr entgehenden angemessenen Gewinnes, sowie der anfallenden, nicht verminderten kalkulierten Geschäftsgemeinkosten, sohin das Erfüllungsinteresse. Die Nichterteilung des Zuschlages an sie würde insbesondere auch eine fehlende Auslastung ihres Personalstandes, Folgekosten für die Akquisition anderer Aufträge und dergleichen mit sich bringen. Der ihr drohende Schaden in Form des Erfüllungsinteresse übersteige EUR *** und errechne sich nach der vom OGH bestätigten Formel: Werkvertragsentgelt abzüglich der ersparten Aufwendungen für die eigenen Leistungen.
Besondere öffentliche Interessen, die der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstünden, seien ebenso wenig ersichtlich, wie allfällige zu berücksichtigende Interessen anderer Parteien.
1.2. Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 22. Dezember 2025 wurde dem öffentlichen Auftraggeber und der vergebenden Stelle die Möglichkeit gegeben, bis längstens 30. Dezember 2025 eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzugeben.
1.3. Mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2025 übermittelte die öffentliche Auftraggeberin einerseits eine Vollmachtsbekanntgabe und teilte andererseits mit, dass aus ihrer Sicht kein öffentliches Interesse gegen den Erlass einer einstweiligen Verfügung spreche.
1.4. Mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2025 übermittelte auch die präs. ZE – zum Verfahren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unaufgefordert – durch ihre anwaltliche Vertretung einen Schriftsatz, in dem sie unter anderem begehrte, die Anträge der ASt auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurück- oder abzuweisen.
2.1. Die Auftraggeberin, die Marktgemeinde ***, hat am 15. Oktober 2025 im offenen Verfahren die Lieferung und Leistung von Möbeltischlerarbeiten im Rahmen des Bauvorhabens Um- und Zubau Volksschule *** ausgeschrieben. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um die Vergabe eines Lieferauftrages im offenen Verfahren im Oberschwellenbereich. In den Ausschreibungsbestimmungen wurde das Bestbieterprinzip festgelegt.
Am 15. Dezember 2025 gab die Auftraggeberin über das Online-Portal die Zuschlagsentscheidung vom 15. Dezember 2025 bekannt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag an die H GmbH, , A-, mit der Auftragssumme von netto EUR ***, zu erteilen. Gegen diese Entscheidung richtet sich der Nachprüfungsantrag (protokolliert zur Zl. LVwG-VG-21/002-2025).
2.2. Der Nachprüfungsantrag vom 19. Dezember 2025, mit dem der vorliegende Antrag auf einstweilige Verfügung verbunden ist, wurde am 19. Dezember 2025 – jedoch außerhalb der Amtsstunden des Landesverwaltungsgerichts – elektronisch eingebracht. Der Antrag auf einstweilige Verfügung ist auf die Untersagung der Zuschlagserteilung für den Zeitraum bis zur Entscheidung über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gerichtet.
Im Schriftsatz betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung werden das betreffende Vergabeverfahren, die gesondert anfechtbare Entscheidung, die öffentliche Auftraggeberin, einschließlich ihrer elektronischen Adresse, die behauptete Rechtswidrigkeit und die begehrte vorläufige Maßnahme bezeichnet.
Im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist der maßgebliche Sachverhalt und die unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der Antragstellerin dargestellt und enthält dieser Angaben zur Rechtzeitigkeit des Antrags. Die Antragstellerin hat ein Interesse am Abschluss eines Vertrages mit dem Auftraggeber behauptet.
2.3. Die Antragstellerin hat einen Betrag in der Höhe von insgesamt EUR 2.400,-- (EUR 1.600,-- für den Nachprüfungsantrag und EUR 800,-- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) entrichtet.
2.4. Die Auftraggeberin und die vergebende Stelle haben keine nachteiligen Folgen der beantragten einstweiligen Verfügung oder eine besondere Dringlichkeit für das vorliegende Vergabeverfahren vorgebracht. Ebenfalls sprachen sie sich nicht gegen den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung aus. Die Auftraggeberin gab an, dass kein öffentliches Interesse gegen den Erlass einer einstweiligen Verfügung spricht.
Die Feststellungen zu den Punkten 2.1. und 2.2. ergeben sich eindeutig aus dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 19. Dezember 2025 und den darin angefügten Beilagen. Die Feststellungen zu Punkt 2.3. ergeben sich aus dem beigelegten Einzahlungsbeleg zum Schriftsatz vom 19. Dezember 2025. Die Ausführungen unter Punkt 2.4. ergeben sich explizit aus dem Schriftsatz der AGV vom 30. Dezember 2025. Ebenfalls ergeben sich die Feststellungen zur Art des Vergabeverfahrens und der ausgeschriebenen Leistung aus den Anlagen zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 19. Dezember 2025.
Die Antragstellerin hat ihre möglicherweise unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen sowie am Interesse für den Vertragsabschluss jeweils (gerade noch ausreichend) plausibel dargelegt (zum Erfordernis der Darlegung, wonach es im Provisorialverfahren ausreicht, dass die Behauptung plausibel ist und ins Einzelne gehende „genauste“ Darlegungen für die Behauptung des Schadens nicht erforderlich sind, vgl. VwGH 24.2.2006, 2004/04/0127 u.a.). Es gab darüber hinaus auch keinen Grund im Provisorialverfahren an deren Vorliegen zu zweifeln, zumal auch die öffentliche Auftraggeberin diesen in seiner Stellungnahme auch nicht entgegengetreten ist und sich die Auftraggeberin auch nicht gegen den Erlass der einstweiligen Verfügung ausgesprochen hat.
4.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes (NÖ VNG) lauten auszugsweise wie folgt:
(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.
(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig
[…]
(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.
[…]
[…]
(5) Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 14 sind der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.
[…]
(4) Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen sowie der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages können über die in Abs. 1 und 2 genannten Zeiträume hinaus bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder der Teilnahmefrist eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt. Wenn die Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen bzw. die Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages auf brieflichem Weg übermittelt werden, tritt die Verlängerung der Nachprüfungsfrist erst ein, wenn die Angebotsfrist, die Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder die Teilnahmefrist mehr als 22 Tage beträgt.
[…]
(1) Auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 6 nicht offensichtlich fehlen, hat das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist beim Landesverwaltungsgericht einzubringen. Der Antrag hat zu enthalten:
(3) […]
(4) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.
(5) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
(6) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
(7) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.
(8) Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehren, kommt ab Zugang der Verständigung vom Einlangen des Antrages bis zur Entscheidung über den Antrag aufschiebende Wirkung zu. Das Landesverwaltungsgericht hat den Auftraggeber und gegebenenfalls die vergebende Stelle vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehrt wird, unverzüglich zu verständigen. Der Auftraggeber darf bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag bis zur Entscheidung über den Antrag nicht erteilen oder die Rahmenvereinbarung nicht abschließen, bei sonstiger Nichtigkeit den Widerruf nicht erklären oder die Angebote öffnen. Das Landesverwaltungsgericht hat in der Verständigung an den Auftraggeber und gegebenenfalls an die vergebende Stelle vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf die Rechtsfolgen der Antragstellung gemäß § 14 Abs. 10 hinzuweisen.
(9) Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr gemäß § 21 nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.
(10) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf ist absolut nichtig bzw. unwirksam.
[…]
(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:
(2) Die Landesregierung hat die Höhe der gemäß Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.
(3) Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.
(4) Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder einen Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder für jeden weiteren Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens eine Gebühr in Höhe von 80 % der festgesetzten Gebühr zu entrichten.
(5) […]
(6) Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert für den Oberschwellenbereich nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.
[…]“
4.2. § 1 der NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung (NÖ Vergabe-PauschGebV) lautet auszugsweise wie folgt:
(1) Die vom Antragsteller für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung, den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens bzw. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt bei
Verfahren betreffend Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie
Wettbewerbe jeweils im Oberschwellenbereich
€ 1.600,--
[…]“
5.1. Zu den formellen Voraussetzungen:
Die im NÖ VNG geforderten formellen Voraussetzungen für den verfahrensgegenständlichen Antrag fehlen – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – nicht offensichtlich. Der Schriftsatz wurde rechtzeitig und in der Form eingebracht, dass eine rechtzeitige Bekanntgabe an sämtliche Parteien des Vergabeverfahrens noch vor den Feiertagen ermöglicht war.
Unter Zugrundelegung der Feststellungen in Punkt 2.2. und 2.3. hat die Antragstellerin in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Formerfordernisse nach § 14 Abs. 2 NÖ VNG erfüllt. Die Pauschal- und Eingabegebühr wurde dem Grunde und der Höhe nach – für das in Überprüfung gezogene Vergabeverfahren, nämlich aktuell: Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich – ordnungsgemäß entrichtet.
In materiell-rechtlicher Hinsicht sind bei der vorzunehmenden Interessenabwägung gemäß § 14 Abs. 4 NÖ VNG einerseits ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an einer Fortführung des Vergabeverfahrens (hier in Form der Zuschlagserteilung) und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle einer (möglicherweise rechtswidrigen) Ausschreibung zu beurteilen. Im Rahmen des (Provisorial)Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend auf die Frage eingeschränkt, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, da dies Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist.
Bei der Interessenabwägung ist auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVwG 22.8.2014, W187 2010665-1/11E; BVwG 11.7.2017, W187 2163208-1/3E), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1.8.2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 351 Abs. 1 BVergG 2018 (bzw. § 14 Abs. 4 NÖ VNG) von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (z.B. BVwG 2.3.2015, W187 2101270-1/6E; BVwG 19.1.2017, W187 2144680-1/2E). Es besteht ein Primat des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes (EuGH 9.4.2003, C-424/01, CS Austria, Rn. 30).
Wenn sich das Antragsvorbringen, wonach die präs. ZE nicht über die in der Ausschreibung geforderte Eignung, insbesondere nicht über die erforderliche Gewerbeberechtigung, um die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen und auch nicht über die geforderte Leistungsfähigkeit, verfüge und die die von der präs. ZE angebotenen Produkte in wesentlichen Punkten nicht die von der AG vorgegebenen technischen Spezifikationen erfüllen würden, als zutreffend erweisen sollte, ist es nicht von vorneherein denkunmöglich, dass die geltend gemachten Vergaberechtswidrigkeiten vorliegen könnten.
Nach übereinstimmender Auffassung der Auftraggeberin und der Antragstellerin sprechen keine öffentlichen Interessen gegen den Erlass der Einstweiligen Verfügung.
5.3. Zur verfahrensgegenständlich gewählten Maßnahme:
5.3.1. Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht. Gemäß § 14 Abs. 5 NÖ VNG können dabei mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
5.3.2. Es soll lediglich der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert wird, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird (zB BVwG 10.1.2014, W187 2000170-1/11; BVwG 7.8.2017, W187 2165912-1/2E; BVwG 27.2.2018, W187 2186439-1/2E).
Demnach erweisen sich die spruchgemäß angeführten und ausgesetzten einzelnen Entscheidungen des Auftraggebers für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens auch als das gelindeste zum Ziel führende vorläufige Mittel (vgl. etwa Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 [Stand 1.1.2022, rdb.at] § 351 Rz 18).
5.4. Zur Dauer der einstweiligen Verfügung:
Gemäß § 14 Abs. 6 NÖ VNG ist in der einstweiligen Verfügung die Zeit, für die diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Vorliegend wird die einstweilige Verfügung explizit mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens begrenzt, wodurch die Dauer und die Zeit im Sinne des § 14 Abs. 6 NÖ VNG bestimmbar gemacht wird (vgl. etwa Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 § 351 Rz 20). Die vorliegend festgesetzte Dauer der einstweiligen Verfügung findet sich schließlich auch im Zweck der einstweiligen Verfügung selbst wieder: Aus diesem ergibt sich nämlich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung auf Zeit nicht belastet, da dadurch die achtwöchige Entscheidungsfrist des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich gemäß § 19 Abs. 3 NÖ VNG nicht verlängert wird und sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann. Schließlich tritt die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zur Zahl LVwG-VG-21/002-2025 ohnedies ex lege außer Kraft (vgl. dazu etwa VwGH 24.1.2018, Ra 2018/04/0001, und R. Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 2225 und Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 [Stand 1.1.2022, rdb.at] § 351 Rz 21).
5.5. Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit mangels vorgebrachter und mangels sonst erkennbarer gegenteiliger Interessen ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin als überwiegend anzusehen, weshalb die im Spruch bezeichnete Sicherungsmaßnahme als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahmen auszusprechen und spruchgemäß zu entscheiden war.
5.6. Zur Zurückweisung der Anträge der präs. ZE in ihrem Schriftsatz betreffend „begründete Einwendungen“ vom 31. Dezember 2025 (soweit sich diese auf die Erlassung der einstweiligen Verfügung beziehen):
Soweit sich auch die präs. ZE in ihrem Schriftsatz zu den begründeten Einwendungen zur Erlassung der einstweiligen Verfügung äußerte, und hierzu begehrte, die Anträge der ASt ab- bzw. zurückzuweisen, so reicht der Hinweis, dass sie gemäß § 8 Abs. 5 NÖ VNG nicht Partei des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist. Die präs. ZE wurde im hg. Bekanntmachungsschreiben vom 22. Dezember 2025 zum Verfahren über den Nachprüfungsantrag (protokolliert zur Zl. LVwG-VG-21/002-2025) auch explizit auf § 8 Abs. 5 NÖ VNG und den Umstand hingewiesen, dass ihr ex lege keine Parteistellung im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zukommt (vgl. etwa auch BVwG 31.7.2024, W131 2295868-1, dort wortgleiche Bestimmung des § 352 Abs. 1 BVergG).
Vor diesem Hintergrund waren die Anträge der präs. ZE, soweit sie auf die Ab- bzw. Zurückweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gerichtet waren, mangels Parteistellung als unzulässig zurückzuweisen.
5.7. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 15 Abs. 3 NÖ VNG konnte eine mündliche Verhandlung entfallen.
5.8. Zum Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr
Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 21 Abs. 9 NÖ VNG vorliegend erst nach Erlassung der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) zu erfolgen, da nach der bezeichneten Gesetzesstelle ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann besteht, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
6. Zur Unzulässigkeit der Revision:
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl dazu VwGH 6.11.2002, 2002/04/0138; 30.6.2004, 2004/04/0028; 1.2.2005, 2005/04/0004; 29.6.2005, 2005/04/0024; 1.3.2007, 2005/04/0239; 27.6.2007, 2005/04/0254; 29.2.2008, 2008/04/0019; 14.1.2009, 2008/04/0143; 14.4.2011, 2008/04/0065; 29.9.2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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