Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-13/002-2025

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.09.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2025:LVwG.VG.13.002.2025

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

I.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Vergabesenat 6 unter dem Senatsvorsitz des Richters HR Mag. Allraun, mit den weiteren Richtern HR Dr. Grassinger (Berichterstatterin) und HR Mag. Marihart (Beisitzerin) sowie mit den fachkundigen Laienrichtern Dr. Wieser und Ing. Pichl, betreffend den von der A AG, FN ***, ***, ***, im Folgenden: AST, vertreten durch B Rechtsanwalt GmbH, ***, , im Folgenden: ASTV, gemäß Schriftsatz vom 31.07.2025, eingebracht am selben Tag, gestellten Antrag, im Vergabeverfahren „ – 1 Sanierung Aufzugsanlagen“, öffentlicher Auftraggeber als Antragsgegner: Land Niederösterreich, p.A. Amt der NÖ Landesregierung, Abteilung ***, ***, ***, im Folgenden: AG, nach dem NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG), LGBl. 7200/0, idF LGBl. Nr. 54/2019, die der AST am 21.07.2025 über das Vergabeportal *** elektronisch mitgeteilte Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des vom AG erstgereihten Bieters C Ges.m.b.H., FN ***, ***, ***, im Folgenden; präs. ZE, mitgeteilte Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären, nach der am 8. September 2025 durchgeführten öffentlichen mündlichen Nachprüfungsverhandlung, nach Beschlussfassung im Senat 6, wie folgt erkannt:

1. Dem Antrag der A AG, FN ***, ***, ***, vertreten durch B Rechtsanwalt GmbH, ***, ***, gemäß Schriftsatz vom 31.07.2025, eingebracht am selben Tag, auf Nichtigerklärung der ihr vom öffentlichen Auftraggeber Land Niederösterreich, p.A. Amt der NÖ Landesregierung, Abteilung ***, ***, , im Vergabeverfahren „ – 1 Sanierung Aufzugsanlagen“ am 21.Juli.2025 über das Vergabeportal *** elektronisch mitgeteilten Zuschlagsentscheidung wird Folge gegeben.

2. Die Zuschlagsentscheidung vom 21. Juli 2025 wird für nichtig erklärt.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 1 Abs. 1 und 3 Z 1, zweiter Fall, § 4 Abs. 1, 2 Z 2, 8, 9 und 15, § 6 Abs. 1 und 3,

§ 8 Abs. 1 und 2, § 12 Abs. 1, § 13 Abs. 2, § 16 Abs. 1 und 3, § 19 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG), LGBl. Nr. 7200-3, idF LGBl. Nr. 54/2019;

§ 2 Z 15, lit. a), sublit. aa), § 4, § 13, § 20 Abs. 1, § 49, § 134, § 135, § 137, § 138,

§ 140 und § 142 Bundesvergabegesetz 2018, BGBl. I Nr. 65/2018 (BVergG);

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) iVm. Artikel 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Hinweis:

Die Entscheidung über den Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag sowie für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ergeht auf Grund der Einzelrichterzuständigkeit mit gesondertem Beschluss.

II.

Weiters hat der Vergabesenat 6 unter dem Senatsvorsitz des Richters HR Mag. Allraun, mit den weiteren Richtern HR Dr. Grassinger (Berichterstatterin) und HR Mag. Marihart (Beisitzerin) sowie mit den fachkundigen Laienrichtern Dr. Wieser und Ing. Pichl betreffend den von der A AG, FN ***, ***, ***, vertreten durch B Rechtsanwalt GmbH, ***, , im Vergabeverfahren „ – 1 Sanierung Aufzugsanlagen“, gemäß Schriftsatz vom 31.07.2025, eingebracht am selben Tag, gleichzeitig mit dem Nachprüfungsantrag gestellten und in der Nachprüfungsverhandlung am 8. September 2025 aufrecht gehaltenen Antrag auf Gewährung von umfassender Akteneinsicht in den Vergabeakt, mit dem Zusatz der Beantragung von Akteneinsicht „in allenfalls geschwärzte K7-Blätter bzw. in die Positionen, welche in geschwärzter Weise im Ergänzungsbericht zum Angebot der C vorliegen“, nachstehenden verfahrensleitenden

BESCHLUSS

gefasst:

1. Der von der von der A AG, FN ***, ***, ***, vertreten durch B Rechtsanwalt GmbH, ***, , im Vergabeverfahren „ – 1 Sanierung Aufzugsanlagen“, gemäß Schriftsatz vom 31.07.2025, eingebracht am selben Tag, gleichzeitig mit dem Nachprüfungsantrag gestellte und in der Nachprüfungsverhandlung am 8. September 2025 aufrecht gehaltene Antrag auf Gewährung von umfassender Akteneinsicht in den Vergabeakt, mit dem Zusatz der Beantragung von Akteneinsicht „in allenfalls geschwärzte K7-Blätter bzw. in die Positionen, welche in geschwärzter Weise im Ergänzungsbericht zum Angebot der C vorliegen“, wird abgewiesen.

2. Eine abgesonderte Revision gegen diesen verfahrensleitenden Beschluss an den Verwaltungsgerichtshof ist nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen zum Beschluss:

§ 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 17 Abs. 1, 3 und 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm.

§ 4 Abs. 15 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG)

§ 337 Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG)

§ 25a Abs. 3 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) iVm.

Artikel 133 Abs. 4 und 9 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Entscheidungsgründe:

1. Verfahren:

Das Land Niederösterreich als öffentlicher AG führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrages im Unterschwellenbereich durch.

Der AG hat das gegenständliche Vergabeverfahren „*** - 1 Sanierung Aufzugsanlagen“ auf der Vergabeplattform *** am 09.04.2025 bekanntgemacht.

Gegenstand des Vergabeverfahrens sind Bauleistungen im Zusammenhang mit der Sanierung von Aufzügen. Die interne Kennung des AG zu diesem Vergabeverfahren lautet ***.

Die Vergabe erfolgt nach dem Bestangebotsprinzip.

Gegenstand des Nachprüfungsantrages ist die Zuschlagsentscheidung des AG vom 21.07.2025.

Der AG hat am 21.07.2025 die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des vom AG erstgereihten Bieters, der präs. ZE C Ges.m.b.H., FN ***, ***, ***, der AST und den übrigen am Vergabeverfahren durch rechtzeitige Abgabe eines Angebotes beteiligten Bietern über das Vergabeportal *** elektronisch mitgeteilt.

Die 10-tägige Frist für den Nichtigerklärungsantrag endete mit Ablauf des 31.07.2025.

Die AST hat sich zum Zweck der Erbringung der nachgefragten Leistungen am Vergabeverfahren durch Angebotslegung vor Ablauf der Angebotsfrist beteiligt.

Die Angebotsöffnung erfolgte am 13.6.2025.

Bei der Angebotsöffnung wurden folgende

Angebote verlesen:

• Angebot der Antragstellerin, Angebotssumme exkl. USt EUR ***,

• Angebot der D GmbH, Angebotssumme EUR ***

• Angebot der C Ges.m.b.H., Angebotspreis EUR ***.

Die präs. ZE legte preislich das niedrigste Angebot. Der Angebotspreis der präs. ZE liegt um EUR *** unter dem Angebotspreis der AST, deren Angebot drittgereiht wurde.

Der Angebotspreis der zweitgereihten Bieterin liegt um EUR *** unter dem Angebotspreis der AST und um 27,89 % über dem Angebot der präs. ZE.

Der Angebotspreis der AST liegt um 80,26 % über dem Angebotspreis der präs. ZE.

Der Zuschlag wurde bis dato vom AG nicht erteilt.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat im Verfahren zuLVwG-VG-13/001-2025 mit Beschluss vom 05.08.2025 durch die zuständige Einzelrichterin die von der AST gleichzeitig mit dem Nachprüfungsantrag (Antrag auf Nichtigerklärung der bezeichneten Zuschlagsentscheidung) beantragte einstweilige Verfügung erlassen und dem AG untersagt, im Vergabeverfahren in Bezug auf das Vergabeverfahren „*** – 1 Sanierung Aufzugsanlagen“ bis zur Erlassung der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich über den Antrag der A AG, FN ***, ***, ***, vertreten durch B Rechtsanwalt GmbH, ***, ***, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 21. Juli 2025, in dem beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (zu LVwG-VG-13/002-2025) anhängigen Nachprüfungsverfahren den Zuschlag zu erteilen.

Im Nachprüfungsantrag der AST gemäß Schriftsatz vom 31.07.2025, eingebracht am selben Tag, wurde darauf verwiesen, dass der AG die Zuschlagsentscheidung u.a. damit begründe, dass die Angebotspreise der präs. ZE. und der zweitgereihten Bieterin, der D GmbH, betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar seien. Diese Angebotspreise könnten nur durch „Querfinanzierung“ aus laufenden Wartungsverträgen und Unterschreiten der tatsächlichen Materialkosten errechnet worden sein

Die AST habe ausgesprochen knapp kalkuliert. Der Preisunterschied zwischen den Angeboten der beiden mitbeteiligten Parteien zum Angebot der AST sei eklatant und betriebswirtschaftlich weder plausibel noch gerechtfertigt.

Die AST beantragte die Aufhebung dieser Zuschlagsentscheidung, bezeichnete weiters das Vergabeverfahren und die gesondert anfechtbare Entscheidung, den AG sowie die präs. ZE, und führte zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung inhaltlich aus, dass sie eines der weltweit führenden Unternehmen für die Produktion, Installation und Wartung von Aufzugsanlagen und bereits seit vielen Jahrzehnten in Österreich, auch in Niederösterreich, etabliert sei. Zahlreiche der zu sanierenden Anlagen seien von der ASt bzw. deren Rechtsvorgängerin errichtet worden. Die ASt nehme laufend an öffentlichen Ausschreibungen teil. Sie habe umfassende Marktkenntnisse und kenne die betriebswirtschaftlichen Rahmenbedingungen für die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen. Sie verfüge über die notwendigen Voraussetzungen für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Dienstleistungen. Insbesondere weise sie die erforderlichen Befugnisse, die technische und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit für die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen auf.

Sie habe derzeit Wartungsverträge für 21 Aufzugsanlagen im ***.

(Beweis: E, Vertriebsleiter Neuanlage Modernisierung Österreich Ost, Geschäftsführer der Antragstellerin, p.A. der Antragstellerin, als informierter Vertreter der AST.)

Im *** befänden sich insgesamt 55 Aufzüge (Duplexanlagen als 2

Aufzüge gerechnet). Im Zuge der TÜV-Überprüfung der Aufzüge im *** seien eine Reihe von Mängeln festgestellt worden. Die Antragsgegnerin habe mit Bekanntmachung vom 09.04.2025 die gegenständlichen Bauleistungen („Installation von Aufzügen“) ausgeschrieben. Es handle sich um ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich. Gegenstand der Ausschreibung sei die Behebung der festgestellten Mängel bei den einzelnen Anlagen, wobei teilweise ein Austausch der Antriebseinheiten vorgesehen sei. Zusätzlich zur Mängelbehebung aus den TÜV-Berichten sei auch die Nachrüstung von 2-Sinne-Notrufanlagen beinhaltet.

Die ASt sei selbstverständlich befugt und befähigt, die gegenständlichen Bauleistungen (Installation von Aufzugsanlagen) zu erbringen. Sie habe ein schützenswertes Interesse an einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren und an einer Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten und Zuschlagserteilung.

(Beweis: von der Antragsgegnerin vorzulegender Vergabeakt.)

Im Vergabeverfahren habe die AST rechtzeitig ein vollständiges Angebot eingebracht. Mit ihrem Angebot habe sie sämtliche erforderliche Nachweise vorgelegt. Das Angebot der AST sei auch im Zuge der Angebotsöffnung verlesen und entsprechend im Protokoll zur Angebotsöffnung dokumentiert worden.

Die Angebotsöffnung sei am 13.6.2025 erfolgt. Bei der Angebotsöffnung seien folgende Angebote verlesen worden:

• Angebot der AST, Angebotssumme exkl. USt EUR ***,

• Angebot der D GmbH, Angebotssumme EUR ***

• Angebot der präs. ZE, Angebotspreis EUR ***.

Die präs. ZE habe sohin das niedrigste Angebot gelegt. Der Angebotspreis der erstmitbeteiligten Partei (präs. ZE) liege um EUR *** unter dem Angebotspreis der AST, das Angebot der zweitmitbeteiligten Partei (zweitgereihten Bieterin) um EUR *** unter dem Angebot der AST. Der Angebotspreis der zweitmitbeteiligten Partei liege damit um 27,92 % über dem Angebot der präs ZE, das Angebot der AST sogar um 80,26 % über dem Angebot der präs. ZE.

(Beweis: Angebotsöffnungsprotokoll vom 16.06.2025 (Beilage ./C);

vom AG vorzulegender Vergabeakt, insbesondere Angebotsöffnungsprotokoll;

E, Vertriebsleiter Neuanlage Modernisierung Österreich Ost, Geschäftsführer der AST, p.A. der AST, als informierter Vertreter der AST).

Mit der angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom 21.07.2025 habe der AG der AST mitgeteilt, dass

• das Angebot der AST bei Anwendung der Zuschlagskriterien insgesamt „63,75“ Punkte (Angebotspreis: „38,85“ Punkte, Ersatzteilverfügbarkeit: „9,90“ Punkte und Gewährleistungsverlängerung: „15“ Punkte) erzielt habe und

• dem Angebot der ermittelten Bestbieterin C Ges.m.b.H. nach Anwendung der Zuschlagskriterien „100“ Punkte (Angebotspreis: „70“ Punkte, Ersatzteilverfügbarkeit: „15“ Punkte und Gewährleistungsverlängerung: „15“ Punkte) zugesprochen worden seien.

Die Stillhaltefrist habe am am 13.07.2025, um 24:00 Uhr, geendet.

(Beweis: Zuschlagsentscheidung vom 21.7.2025 -Beilage ./B).

Die AST erstattete detaillierte Angaben zur Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages sowie über den behaupteten, ihr drohenden Schaden.

Die AST verwies weiters darauf, dass sie durch die angefochtene Zuschlagsentscheidung zugunsten der mitbeteiligten Partei in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung aufgrund des billigsten, nicht auszuscheidenden Angebotes verletzt sei.

Sie habe ein subjektives-öffentliches Recht auf Ausscheiden der Angebote der mitbeteiligten Parteien aufgrund nicht plausibler Angebotspreise und ein subjektives öffentliches Recht auf Zuschlagsentscheidung zugunsten ihres Angebotes, das nach Ausscheiden des Angebotes der mitbeteiligten Parteien den niedrigsten Angebotspreis aufweise.

Zu den Gründen für die Rechtswidrigkeit verwies die AST darauf, dass die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein werde, geprüft werden müsse. Dabei sei von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen (§ 137 Abs. 1 BVerG 2018).

Ein öffentlicher AG habe Aufklärung über die Positionen des Angebotes zu verlangen und eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen, wenn Angebote einen im Verhältnis zu Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis, zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen würden oder sonst begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestünden (§ 137 Abs 2 BVergG 2018).

Die Bestimmung über die Angebotsprüfung (§ 137 BVergG 2018) diene dem Schutz des AG vor spekulativen Angeboten und solle einen fairen Wettbewerb gewährleisten.

Bei einer vergaberechtlich gebotenen vertieften Angebotsprüfung potenziell spekulativer Angebote handle es sich um eine Plausibilitätsprüfung, bei der nicht die gesamte Kalkulation minutiös nachvollzogen werde, sondern grob zu prüfen sei, ob ein „seriöser Unternehmer“ die angebotene Leistung zu den angebotenen Preisen erbringen könne (Elsner in Elsner [Hrsg], Vergaberecht [2023] Rz 4.449 mwN). Die Preisangemessenheit sei in Bezug auf die ausgeschriebene (bzw. allenfalls alternativ angebotene) Leistung auf alle Umstände der Leistungserbringung hin zu prüfen. Ein AG müsse von vergleichbaren Erfahrungswerten, sonst vorliegenden Unterlagen und den jeweils relevanten Marktverhältnissen ausgehen. Bei der Prüfung von Angebotspreisen könnten allgemein anerkannte Leitlinien, standardisierte Kalkulationshilfen und wissenschaftliche Publikationen zur Feststellung herangezogen werden, welche Bandbreite an Preisen für die ausgeschriebene Leistung angemessen sei. Bei Vorliegen eines grenzüberschreitenden Interesses müsse sowohl im Ober- als auch im Unterschwellenbereich eine Prüfung der Preisangemessenheit durchgeführt werden (Elsner, aaO, Rz 4.450).

Sinn und Zweck dieser Bestimmung sei es, spekulative Angebot auszuschließen und einen fairen Wettbewerb sicherzustellen. Eine Vergabe zu unangemessenen Preisen würde bei dem Überpreis zu unmittelbaren Mehrkosten für den AG führen oder bei einem Unterpreis zu einem ruinösen Wettbewerb auf Seiten der Unternehmer. Ein ruinöser Wettbewerb würde auf Dauer wiederum zu einer Reduktion der möglichen Bieter im Vergabeverfahren und im Ergebnis zu einem Anstieg des Preisniveaus bei zukünftigen Ausschreibungen führen. Angemessene Preise dienten daher sowohl dem Schutz der einzelnen Unternehmer vor einem ruinösen Preisverfall als auch der Sicherstellung einer (langfristigen) wirtschaftlichen Beschaffung durch öffentliche Auftraggeber (Deutschmann/Heid in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer [Hrsg], BVergG 2018 [2019] § 137 BVergG 2018, Rz 2 mwN).

Die Rechtsprechung habe den Grundsatz entwickelt, dass bei einem Preisunterschied von mehr als 15 Prozent zwischen dem erst- und dem zweitgereihten Angebot jedenfalls eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen sei (VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011 = ZVB 2012/19 [G. Gruber/Eisner]). Im hier zu beurteilenden Fal betrage der Preisunterschied zwischen dem erst- und dem zweitgereihten Angebot 27,94 Prozent, zwischen den erst- und dem drittgereihten Angebot gar 80,26 Prozent. Schon aus diesem arithmetischen Grund bestünden erhebliche Bedenken gegen die Preisangemessenheit. Im Nachprüfungsverfahren werde daher zu prüfen sein, ob der AG eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt und eine nachvollziehbare Erklärung für den Preisunterschied dokumentiert habe. Die Unterlassung einer vertieften Angebotsprüfung hätte zwingend die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zur Folge (BVA 10.12.2008, N/0138-BVA/08/2018-57 = RPA-Slg 2009/4).

(Beweis: Excel-Tabelle zur Darstellung der Abweichung des Angebotes der mitbeteiligten Parteien vom Mittelwert des zweit- und drittgereihten Angebotes und zur Abweichung vom Angebot der erstmitbeteiligten Partei

(Beilage ./D).

Die Nachprüfungsinstanz müsse nicht nur überprüfen, ob eine vertiefte Angebotsprüfung stattgefunden habe, sondern müsse selbst eine Plausibilitätsprüfung vornehmen (BVwG 29.3.2021, W139 2235052-2/31E = RPA 2021/2023 [Reisinger/Ulreich], VwGH 28.9.2011, 2007/04/0102 = ZVB 2012/34 (G. Gruber/T. Gruber). Wenn Preise betriebswirtschaftlich nicht erklärt werden könnten, seien sie – auch wenn die Preise nur einzelne Positionen und nicht das gesamte Angebot betreffen würden – unangemessen (Deutschmann/Heid, aaO, Rz 15).

Als wesentliche Parameter für eine vergaberechtlich relevante „Auffälligkeit“ von Preisen nenne A. Kropik

• die Abweichung vom geschätzten Auftragswert und

• die Abweichung vom Mittelwert der Angebote

(siehe A. Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], BVergG 20183 [Loseblattausgabe]

1. Lieferung [2020] zu § 137 BVergG 2018, Rz 68-71).

Nach A. Kropik liege eine unauffällige und geringfügige Abweichung des Bestangebotes vom Mittelwert des Gesamtpreises von ernsthaften Konkurrenzangeboten bei einer Differenz von nicht mehr als 5 Prozent vor.

Im gegenständlichen Fall sei die Abweichung des Angebotes

• der präs. ZE 26,51 Prozent unter dem Mittelwert und damit um mehr als Fünffache unter dem vorgeschlagenen Grenzwert für die Bewertung einer vergaberechtlich relevanten „Auffälligkeit“,

• der zweitgereihten Bieterin um 5,97 Prozent unter dem Mittelwert und damit knapp über dem vorgeschlagenen Grenzwert für die Bewertung einer vergaberechtlich relevanten „Auffälligkeit“, und

• das Angebot der AST um 32,48 Prozent über dem Mittelwert und damit um mehr als das Sechsfache über dem vorgeschlagenen Grenzwert für die Bewertung einer vergaberechtlich relevanten „Auffälligkeit“

Die Abweichungen würden somit die Geringfügigkeitsschwelle um ein Vielfaches überschreiten und seien betriebswirtschaftlich höchst auffällig.

Das Preisangebot der AST liege wertmäßig 80,26 % über dem Preisangebot der mitbeteiligten Partei. Auch dies sei eine Auffälligkeit. Das Preisangebot der erstmitbeteiligten Partei sei auch aus diesem Blickwinkel auffällig niedrig.

Die AST kenne naturgemäß die geschätzte Auftragssumme nicht. Sie gehe jedoch aufgrund ihrer Erfahrungswerte und ihrer Marktkenntnisse davon aus, dass das Bestgebot der erstmitbeteiligten Partei und das zweitgereihte Angebot der zweitmitbeteiligten Partei mehr als 5 Prozent unter dem von der AST (gemeint wohl: vom AG) geschätzten Auftragswert liege.

(Beweis: Excel-Tabelle zur Darstellung der Abweichung des Angebots der mitbeteiligten Parteien vom Mittelwert des zweit- und drittgereihten Angebots und zur Abweichung vom Angebot der erstmitbeteiligten Partei

(Beilage ./D); allenfalls einzuholendes Sachverständigengutachten über die Angemessenheit der Angebotspreise der erst- und zweitmitbeteiligten Partei.)

Auch nach der sach- und fachkundigen Einschätzung der AST, die über jahrzehntelange Branchenerfahrung verfüge, liege bei den Angeboten der mitbeteiligten Parteien ein im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vor (§ 137 Abs 2 Z 1 BVergG 2018).

Bei einem im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinenden Gesamtpreis müsse ein AG zwingend eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen (§ 137 Abs. 2 Z 1 BVerG 2018).

Ein AG sei verpflichtet, betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbare bzw. nicht erklärbare Angebote als spekulativ auszuscheiden (§ 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018). Die Angebote der mitbeteiligten Parteien seien daher nach Ansicht der AST – im Gegensatz zu ihrem eigenen Angebot – zwingend auszuscheiden. Im Fall des Ausscheidens der Angebote der mitbeteiligten Parteien müsse die AST als drittgereihte Partei den Zuschlag erhalten.

Die AST vermute, dass die ungewöhnlich niedrigen Preise der mitbeteiligten Parteien auf unerlaubte Quersubventionierung aus bestehenden Wartungsverträgen für einzelne Aufzugsanlagen zurückzuführen seien. Auch Rabatte auf Materialpreise, die nach einer kaufmännisch nachvollziehbaren Kostenrechnung eine Kostendeckung unmöglich erscheinen ließen, seien eine mögliche Erklärung für die niedrigen Angebotspreise der mitbeteiligten Parteien. Die AST beantrage die Überprüfung der Angebote der mitbeteiligten Parteien auf ihre Preisangemessenheit auch aus diesem Aspekt.

(Beweis: allenfalls einzuholendes Sachverständigengutachten über die Angemessenheit der Angebotspreise der erst- und zweitmitbeteiligten Partei.)

Zusammenfassend liege bei den Angeboten der mitbeteiligten Parteien jeweils ein nicht nachvollziehbarer Gesamtpreis vor, der zum Ausscheiden beider Angebote führen müsse.

Die mitbeteiligten Parteien kämen daher mit ihren Angeboten nicht als Zuschlagsempfänger in Frage.

Die AST beantrage daher die Aufhebung der Zuschlagsentscheidung.

Die AST stellte die Anträge, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge im Vergabeverfahren „*** - 1 Sanierung Aufzugsanlagen“

a. der AST umfassende Akteneinsicht in den Vergabeakt gewähren;

b. eine mündliche Verhandlung anberaumen und durchführen;

c. die Zuschlagsentscheidung des AG vom 21.07.2025, mit welcher der präs. ZE der Zuschlag erteilt wird, für nichtig erklären;

und

d. den AG zum Ersatz der Pauschalgebühren binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution verpflichten.“

Mit Schriftsatz vom 07.08.2025 trat der AG dem Begehren der AST im Nachprüfungsantrag unter näherer Begründung entgegen und beantragte die Ab- in eventu die Zurückweisung des Antrages auf Nichtigerklärung sowie des Antrages auf Verpflichtung des AG zum Ersatz der Pauschalgebühren. Der AG beantragte weiters, der AST in den vorgelegten Vergabeakt nur insoweit Akteneinsicht zu gewähren, als ausschließlich auf das Angebot der AST Bezug genommen werde.

Mit Schriftsatz vom 08.08.2025 erhob die präs. ZE im Verfahren näher bezeichnete begründete Einwendungen, verwies u.a. auf ihre Parteistellung im Verfahren aufgrund der fristgerechten Erhebung begründeter Einwendungen, beantragte, den Antrag der AST auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des AG zurück-, in eventu als unbegründet abzuweisen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie der präs. ZE sämtliche Beilagen zum Nachprüfungsantrag sowie sämtliche sonstigen Schriftsätze der anderen Verfahrensparteien im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis zu bringen sowie der präs. ZE im weitestmöglichen Ausmaß Akteneinsicht zu gewähren.

Mit Schriftsatz vom 13.08.2025 stellte die AST den Antrag auf umfassende Akteneinsicht in den Vergabe- und Gerichtsakt des Landesverwaltungsgerichtes

Niederösterreich, welchem seitens des erkennenden Verwaltungsgerichtes (nach Ersuchen an den AG, die für die AST nicht aus Gründen von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen von einer Akteneinsicht auszunehmenden Unterlagen dem Verwaltungsgericht auf einem eigenen Datenträger zu übermitteln) durch Übermittlung dieses gesonderten Datenträgers mit den nicht geheimen Daten mit Schriftsatz vom 27.08.2025 entsprochen wurde.

Die AST hat mit Schriftsatz vom 05.09.2025 eine ergänzende Stellungnahme folgenden Inhaltes erstattet:

„Die Antragstellerin hat ein betriebswirtschaftliches Gutachten der G GmbH zur Mindesthöhe von angemessenen Preisen beim Auftrag über Sanierung von Aufzugsanlagen im *** in *** des Landes Niederösterreich eingeholt.

Aus diesem Gutachten ergibt sich, dass die Preisuntergrenze für einen angemessenen Preis bei € *** liegt.

Die Gesamtpreise der Angebote der beiden vorgereihten Bieter liegen unter dieser Preisgrenze.

Beweis: Gutachterliche Stellungnahme zur Mindesthöhe von angemessenen Preisen beim Auftrag über Sanierung von Aufzugsanlagen im *** in *** des Landes Niederösterreich (Beilage ./E).

Ergänzend erstattet die Antragstellerin folgendes Vorbringen:

1. Bereits die Preisdifferenz zwischen den Angeboten hätte die Antragsgegnerin verpflichtet, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen und Aufklärung über die Preise zu verlangen. Aus dem Vergabeakt ergibt sich, dass die Antragsgegnerin von den Bietern keine „K-Blätter“ verlangt hat. Die Preisdifferenz alleine hätte die Auftraggeberin dazu veranlassen müssen, die Angemessenheit der Preise zu überprüfen. Die Antragsgegnerin hätte

• einen Preisspiegel zu den einzelnen Positionen der Angebote erstellen und

• K-Blätter, insbesondere K7-Blätter, von den Bietern verlangen müssen,

um die Preisangemessenheit zu überprüfen und der Preisdifferenz auf den Grund zu gehen.

2. Das betriebswirtschaftliche Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F zur Plausibilität/betriebswirtschaftlichen Nachvollziehbarkeit der Angebotspreise belegt, dass die beiden vorgereihten Angebote unterpreisig sind. Die Antragsgegnerin hätte eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen müssen. Aus dem vorgelegten Vergabeakt ergibt sich, dass weder eine Prüfung der Preisangemessenheit noch eine vertiefte Angebotsprüfung stattgefunden haben. Die Antragsgegnerin hat nicht die gebotene Sorgfalt bei der Überprüfung der Plausibilität/betriebswirtschaftlichen Nachvollziehbarkeit der Angebotspreise verwalten lassen. Bereits aus diesem formalen Grund ist die Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aufzuheben.

3. Der Vollständigkeit halber weist die Antragstellerin darauf hin, dass Angebote, die einen nicht plausiblen/betriebswirtschaftlich nicht gerechtfertigten Gesamtpreis ausweisen, auszuscheiden sind (§ 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018). Bei entsprechender Berücksichtigung des vorgelegten Gutachtens der G GmbH ergibt sich, dass die beiden Angebote der mitbeteiligten Parteien (präsumtive Zuschlagsempfängerin, Zweitgereihter) auszuscheiden gewesen wären.

Sollte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine weitergehende Prüfung der Plausibilität/betriebwirtschaftlichen Nachvollziehbarkeit der Angebotspreise der Bieter für erforderlich erachten, so beantragt die Antragstellerin die Bestellung eines Amtssachverständigen (oder allenfalls nichtamtlichen Sachverständigen) zur Überprüfung. Nach Ansicht der Antragstellerin muss jedoch alleine die Tatsache, dass keine Prüfung der Preisangemessenheit und keine vertiefte Angebotsprüfung stattgefunden haben, zur Aufhebung der Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin führen.

Aus all diesen Gründen hält die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag vom 31.07.2025 vollinhaltlich aufrecht.

***, am 05.09.2025

A AG“.

Die von der AST erstattete Stellungnahme vom 05.09.2025 sowie die von der AST in Auftrag gegebene und im Verfahren vorgelegte „Gutachterliche Stellungnahme zur Mindesthöhe von angemessenen Preisen beim Auftrag über Sanierung von Aufzugsanlagen im *** in *** des Landes Niederösterreich - 05.09.2025 –“ wurden vom erkennenden Verwaltungsgericht dem AG und der präs. ZE mit Schriftsatz vom 05.09.2025 im Parteiengehör zur Kenntnis gebracht.

Der Vertreter der präs. ZE verwies in der Nachprüfungsverhandlung am 08.09.2025 zusätzlich zu seinem schriftlichen Vorbringen darauf, dass nicht nachvollzogen werden könne, dass ein derartig umfangreiches Gutachten erst so knapp vor der Verhandlung vorgelegt worden sei, dies sehr ungewöhnlich sei und der Prozessförderungspflicht widerspreche.

Weiters solle das Gutachten einen gerade noch ausreichenden Gesamtpreis errechnen, der jedoch nicht nachvollziehbar sei. In Bezug auf das Angebot der präs. ZE sei das Gutachten nicht aussagekräftig, da es keinen Bezug zu den Preisen der präs. ZE herstelle.

Darüber hinaus sei eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt worden, entgegen dem Vorbringen der AST.

Weiters werde bestritten, dass das Angebot der präs. ZE auszuscheiden sei. Dies gehe nicht einmal aus dem Gutachten hervor. Dieses gehe nämlich lediglich von einem Unterpreis aus. Die Sanktion des Ausscheidens sei daher davon nicht betroffen. Es sei auch nicht vorgebracht worden. Das Gutachten sei keine geeignete Grundlage für eine Prüfung der Preisangemessenheit der Angebote. Das Gutachten basiere lediglich auf geschätzten Personalkosten und Materialkosten der AST. Beispielsweise werde im Gutachten ausgeführt: „Diese Ermittlung (Anmerkung: untere Grenze der Materialkosten) erfolgt auf Basis von Informationen der Vertreter des Auftraggebers der gegenständlichen Stellungnahme“. Weiters lägen dem Gutachten offensichtlich nur Erfahrungen der AST zugrunde und keine eigenen Erfahrungen. Das Gutachten sei daher nicht geeignet, die Preisangemessenheit des Angebotes der präs. ZE in Frage zu stellen.

2. Beweisaufnahme:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat hierzu (nach Beschlussfassung im Vergabesenat und nach öffentlicher Bekanntmachung des Termines der Nachprüfungsverhandlung) durch den Vergabesenat 6 am 08.09.2025 eine öffentliche mündliche Nachprüfungsverhandlung durchgeführt, in welcher anhand des vom AG elektronisch zur Verfügung gestellten Vergabeaktes, daraus insbesondere auf Grund der bestandsfest gewordenen Ausschreibungsbestimmungen, des Leistungsverzeichnisses, der von den Bietern innerhalb der Angebotsfrist abgegebenen und autorisierten Angebotsunterlagen, anhand des Angebotsöffnungsprotokolles, den Festhaltungen des AG über die Angebotsprüfung, des vom AG erstellten Preisvergleiches, der vom AG nachgeforderten K-Blätter, der Ermittlungen zu den Einheits- und Gesamtpreisen, ebenso anhand der Festhaltungen des AG betreffend die Auswahl des für die Zuschlagserteilung auszuwählenden Angebotes, sämtlicher von den Parteien des Vergabenachprüfungsverfahrens eingebrachter Stellungnahmen, durch Befragen der informierten Vertreter der AST, des AG und der präs. ZE sowie durch die Einvernahme des Zeugen I, Beweis erhoben wurde.

Die von der AST mit Schriftsatz vom 05.09.2025 vorgelegte und vom erkennenden Verwaltungsgericht den Parteien am selben Tag übermittelte „Gutachterliche Stellungnahme zur Mindesthöhe von angemessenen Preisen beim Auftrag über Sanierung von Aufzugsanlagen im *** in *** des Landes Niederösterreich- 05.09.2025 –“ wurde, u.a., zumal darin nicht auf Echtpreise Bezug genommen werden konnte, der Beurteilung der Sach- und Rechtslage im verfahrensgegenständlichen Nachprüfungsverfahren nicht zu Grunde gelegt.

Eine solche Beweisführung war, wie untenstehend auf Grund des erzielten Beweisergebnisses und dessen rechtlicher Wertung wiedergegeben, im Übrigen nicht erforderlich.

Auch die vom AG und von der präs. ZE geforderte Beiziehung eines

amtlichen/nichtamtlichen Sachverständigen zur Beurteilung der Preisplausibilität des Angebotes der präs. ZE war aufgrund der nachfolgend zu treffenden Sachverhaltsfeststellungen sowie deren rechtlicher Wertung nach der Beurteilung des erkennenden Vergabesenates 6 nicht erforderlich.

3. Festgestellter Sachverhalt:

Allgemeines und Vergabeverfahren:

Zuvorderst wird darauf hingewiesen, dass sämtliche inhaltliche Stellungnahmen, auch jene des AG und der präs. ZE, weiters sämtliche vertrauliche Angebotsunterlagen und vertrauliche Bestandteile des Vergabeaktes dem zur Entscheidung berufenen Vergabesenat 6 zur Erlassung dieser Entscheidung vollständig vorlagen, in die Beurteilung der Sach- und Rechtslage einbezogen wurden, jedoch nicht zuletzt aus Gründen der Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen und aus datenschutzrechtlichen Erfordernissen nicht im Einzelnen in dieser Entscheidung wiederzugeben waren.

Zahlen, Daten und Fakten gemäß dem vom AG vorgelegten elektronischen Vergabeakt, deren explizite Aufnahme in diese Entscheidung bestehende Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der jeweiligen Partei des Vergabenachprüfungsverfahrens preisgegeben hätten, waren ebenfalls nicht detailliert in diese Entscheidung aufzunehmen, lagen dem zur Entscheidung berufenen Vergabesenat 6 jedoch vollständig vor und flossen in der Gesamtheit in die Beurteilung der gegenständlichen Sach- und Rechtslage ein.

Am 09.04.2025 hat der AG das gegenständliche Vergabeverfahren „*** – 1 Sanierung Aufzugsanlagen“ - *** als offenes Verfahren im Unterschwellenbereich (Bauauftrag) öffentlich bekanntgemacht.

Die Verfahrensabwicklung erfolgte vollelektronisch über das VEMAP- Beschaffungsportal des AG.

Die ARGE H GmbH ist die vergebende Stelle.

Im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde der vom AG und der vergebenden Stelle vornehmlich als Fachplaner beauftragte und als Zeuge vernommene I tätig.

Die den Bietern vom AG zum Download bereitgestellten Ausschreibungsunterlagen haben u.a. folgende Dokumente umfasst:

(a) elektronische Ausschreibungsunterlage (samt Formblättern und Beilagen)

(b) das Ausschreibungs-Leistungsverzeichnis.

Die Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB) sowie die besonderen Vertragsbestimmungen (BVB) sind Bestandteil der elektronischen Ausschreibungsunterlage. In den verfahrensgegenständlichen Ausschreibungsunterlagen wurde unter Punkt 1.8.3 festgehalten, dass das Zuschlagsprinzip „technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot“ zur Anwendung gelangt. Die Zuschlagskriterien sind abschließend im Leistungsverzeichnis (ab Seite 3) enthalten.

Bestbieter des Vergabeverfahrens sollte danach jener Bieter sein, dessen Angebot die höchste Punkteanzahl (Summe der gewichteten Punkte aller Zuschlagskriterien) aufweist.

In den Allgemeinen Bemerkungen des Leistungsverzeichnisses wurden die Zuschlagskriterien wie folgt vorgegeben:

In Position 00.11 26FZ findet sich für die Punkteermittlung beim Zuschlagskriterium „Preis“ folgende Formel: ungewichtete Punkt Preis = (billigster Angebotspreis/Angebotspreis) x 100.

In den Leistungspositionen des Leistungsverzeichnisses wurden Sanierungen von Förderanlagen in den Häusern/Bereichen *** bis ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** bis ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** und *** vorgesehen.

Die Ausschreibungsunterlagen wurden zu keinem Zeitpunkt angefochten und sind daher bestandsfest geworden.

Insgesamt wurden während der Angebotsfrist 26 Fragen über das VEMAP- Beschaffungsportal an den AG gestellt und von der vergebenden Stelle beantwortet. Das ursprüngliche Ende der Angebotsfrist am 09.05.2025, 10.00 Uhr, wurde aufgrund einer Bezug habenden Anfrage zunächst bis 30.05.2025,10.00 Uhr, schließlich bis 13.06.2025, 10.00 Uhr, erstreckt.

Die Angebotsfrist endete mit Ablauf des 13.06.2025, 10.00 Uhr.

Die Angebotsöffnung erfolgte am 16.06.2025.

Die Angebote sind - gereiht nach dem Zeitpunkt des uploads –wie folgt eingelangt:

A (AST): EUR *** (exkl USt);

DGmbH: EUR *** (exkl USt);

C Ges.m.b.H (präs. ZE): EUR *** (exkl USt).

Die Angebotsprüfung wurde vom in der Nachprüfungsverhandlung als Zeuge vernommenen I vorgenommen.

Der Zeuge I hatte verfahrensgegenständlich die technische Betreuung des Vergabeverfahrens über und war unter anderem mit der Erstellung des Leistungsverzeichnisses befasst. Er hatte dazu einen Planungsauftrag von ***.

Der Zeuge betreibt ein Unternehmen mit dem Unternehmensgegenstand Elektrotechnik und Gebäudetechnik, wobei Gebäudetechnik auch Aufzugsanlagen beinhaltet. Der Zeuge ist in dieser Branche seit über 30 Jahren tätig.

Der Zeuge hat verfahrensgegenständlich die Angebote in technischer Hinsicht geprüft, in rechtlicher hinsichtlich nur formal zur Frage, ob sämtliche vorzulegenden Unterlagen von den jeweiligen Bietern vorgelegt wurden, wie zum Beispiel die Referenzen. Den juristischen Teil hat der Zeuge nicht geprüft.

Die Angebote wurden insofern auch von der vergebenden Stelle geprüft, als zum Beispiel die Nachweise betreffend Lohndumping usw. von dieser Stelle eingeholt wurden.

Der Zeuge I hat u.a. den Prüfbericht und die Ergänzungen zum Prüfbericht betreffend das Angebot der präs. ZE und der D GmbH auf Grundlage eines vom AG bereitgestellten Formblattes erstellt.

Die präs. ZE legte das Angebot mit dem niedrigsten Gesamtangebotspreis.

Der Gesamtangebotspreis der präs. ZE liegt um EUR *** unter dem Angebotspreis der AST. Der Gesamtangebotspreis der zweitgereihten Bieterin liegt um EUR *** unter dem Gesamtangebotspreis der AST (und damit um 27,92 % über dem Gesamtangebotspreis der präs. ZE.

Der Gesamtangebotspreis der AST liegt um 80,19 % über dem Gesamtangebotspreis der präs. ZE.

Mit der u.a. der AST mitgeteilten und von dieser angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom 21.07.2025 hat der AG darauf verwiesen, dass das Angebot der AST bei Anwendung der Zuschlagskriterien insgesamt „63,75“ Punkte (Angebotspreis: „38,85“ Punkte, Ersatzteilverfügbarkeit: „9,90“ Punkte und Gewährleistungsverlängerung: „15“ Punkte) erzielt habe und dass dem Angebot der ermittelten Bestbieterin C Ges.m.b.H. nach Anwendung der Zuschlagskriterien „100“ Punkte (Angebotspreis: „70“ Punkte, Ersatzteilverfügbarkeit: „15“ Punkte und Gewährleistungsverlängerung: „15“ Punkte) zugesprochen worden seien.

Im Nachprüfungsantrag hat die AST das betreffende Vergabeverfahren, die gesondert anfechtbare Entscheidung, den AG, den maßgeblichen Sachverhalt einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet, und dieser enthält Angaben zur Rechtzeitigkeit des Antrages.

Geschätzter Auftragswert:

Der Auftragswert (der Betrag ist den Parteien des Verfahrens gemäß deren Mitteilungen in der Nachprüfungsverhandlung bekannt) wurde verfahrensgegenständlich gemäß den schriftlichen Angaben des AG „mit beträchtlichen Reserven“ eingeschätzt.

Der vom AG geschätzte Auftragswert wurde von allen Bietern des gegenständlichen Vergabeverfahrens mit den von ihnen abgegebenen Angeboten unterschritten.

Die Gesamtangebotssummen in den Angeboten der präs. ZE und der vom AG nach vorgenommener Reihung zweitgereihten Bieterin unterschritten den vom AG geschätzten Auftragswert erheblich.

Die Gesamtangebotssumme im Angebot der AST unterschritt den vom AG geschätzten Auftragswert ebenfalls.

Marktanalysen bzw. Marktbeobachtungen des AG aus (dem gegenständlichen Vergabeverfahren vorhergehenden) Beauftragungen und bezogen auf den verfahrensgegenständlichen Leistungsgegenstand haben nicht stattgefunden.

Der verfahrensgegenständliche Vergabegegenstand unterscheidet von vormaligen Ausschreibungen des AG zum Bereich Aufzugstechnik und stellt insofern eine Besonderheit dar, als hier 55 Aufzüge zu sanieren waren.

Bei (bisherigen) Auftragsvergaben des AG war bzw. waren nur ein Aufzug oder wenige Aufzüge zu reparieren bzw. zu warten.

Der Zeuge I, der verfahrensgegenständlich einen geschätzten Auftragswert ermittelt hat, hatte mit Sanierungsaufträgen in Bezug auf Förderanlagen (Aufzüge) im Umfang, wie dem gegenständlichen Vergabeverfahren zugrundeliegend, keine Erfahrung.

Der Zeuge war vielmehr bisher hauptsächlich mit Vergabeverfahren betreffend die Neuerrichtung von Aufzugsanlagen befasst.

Auftragsvergaben zur Reparatur von Aufzügen wurden vom AG bisher im Rahmen von Direktvergaben vorgenommen.

Zu den ausgeschriebenen Leistungen hinsichtlich der Sanierung von Aufzügen im verfahrensgegenständlichen Umfang ist eine Markterforschung durch den AG nicht erfolgt. Auch aus anderen Vergabeverfahren gab es seitens des AG betreffend die Reparatur von Aufzügen im verfahrensgegenständlichen Ausmaß keine Erfahrungswerte.

Lediglich vor ein bis zwei Jahren war die Reparatur einer Aufzugsanlage im *** erfolgt.

Eine Hochrechnung der Erfahrungswerte aus der damaligen Beauftragung in Bezug auf die gegenständlich ausgeschriebene Leistung ist durch den AG nicht erfolgt.

Der Zeuge I war überdies selbst bei diesem vormaligen Auftrag betreffend die Reparatur eines Aufzuges nicht eingebunden.

Für den Zeugen I war die Ermittlung des geschätzten Auftragswertes nach dessen Angaben insofern schwierig, als es am Markt keine Preise für die Reparatur von Aufzügen und darüber hinaus auch nur wenige Anbieter gibt, die innerhalb des geforderten Fertigstellungszeitraumes von einem Jahr diesen Auftrag erfüllen konnten. Der Zeuge hat daher nach seinen Angaben eine „sehr vorsichtige Schätzung“ vorgenommen.

Angebotsprüfung und Dokumentation:

Aufgrund der hohen Differenz der Gesamtangebotssumme (u.a.) im Angebot der präs. ZE zum vom AG (gemäß oben dargelegter Vorgangsweise) geschätzten Auftragswert und der daher vom AG vorgenommenen Prüfung des Angebotes der präs. ZE hinsichtlich dessen Plausibilität hat sich der Zeuge I zu den in der Ergänzung zum Prüfbericht Pkt. C.3. genannten Positionen von der präs. ZE die (gemäß Ausschreibungsbestimmungen nicht sofort mit der Angebotsabgabe anzuschließenden) K2-, K3-, K4- und K7-Blätter vorlegen lassen.

Da die präs. ZE vom AG als Bestbieterin qualifiziert wurde, erfolgte seitens des AG in Bezug auf das Angebot der zweitgereihten Bieterin keine Preisplausibilitätsprüfungsprüfung (obgleich auch deren Gesamtangebotssumme erheblich unter dem vom AG geschätzten Auftragswert lag) und wurden dazu vom Zeugen I keine K-Blätter angefordert.

Der Zeuge I hat zwar in Bezug auf die vorliegenden Angebote einen Preisspiegel erstellt, jedoch das Angebot der zweitgereihten Bieterin nicht vertieft geprüft und einen Vergleich der Gesamtangebotssumme im Angebot der präs. ZE mit den Gesamtangebotspreisen der Mitbieter, nämlich des Mittelwertes der zweit- und drittgereihten Bieter, nicht vorgenommen.

Eine individuelle Festlegung, ab welcher Höhe ein ungewöhnliches Missverhältnis in Bezug auf die Preisgestaltung vorliegt, wurde durch den AG nicht vorgenommen.

In Bezug auf das Angebot der präs. ZE wurden bei der Angebotsprüfung keine günstigen Bezugsquellen dieses Bieters geprüft.

Allfällige Preisnachlässe der präs. ZE aufgrund vorheriger Geschäftsbeziehungen wurden vom AG nicht geprüft.

Im Hinblick auf in der Vergangenheit abgeschlossene Aufträge gab es seitens des AG verfahrensgegenständlich auch keine Markterkundungen oder Marktbeobachtungen hinsichtlich der Materialpreise.

Bei den vom AG jeweils der Schätzung zugrunde gelegten Materialpreisen handelte es sich um „persönliche Einschätzungen“ des Zeugen I bzw. um „grobe Schätzungen aufgrund von ihm schon durchgeführter Verfahren, wo einzelne Aufzüge repariert wurden“.

Erfahrungen aus bisherigen Aufträgen betreffend die Materialpreise hatte der Zeuge nur insofern, als dann, wenn Aufzugsanlagen neu ausgeschrieben wurden, diese zu Pauschalpreisen angeboten wurden.

Nach den Angaben des Zeugen hätten sich „daraus allenfalls für Auftragsvergaben, wie dieser, Preise ableiten“ lassen.

Ein weiteres Aufklärungsersuchen zu den (in bestimmten Leistungspositionen sehr auffällig niedrigen) Preisen der präs. ZE, welche von dieser im K4-Blatt genannt wurden, hat es seitens des AG bzw. des Zeugen I als Angebotsprüfer nicht gegeben.

Dem Zeugen I sind zu einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses hinsichtlich der von der präs. ZE angebotenen Einzelpreise nach dessen Ausführungen „Ausreißer“ aufgefallen.

Der Zeuge hat sich dazu von der präs. ZE lediglich die K-Blätter vorlegen lassen, und war nach der Beurteilung des Zeugen die Aufklärung aus seiner Sicht dazu ausreichend.

Eine weitere Aufklärung zu diesen Preisen hat der Zeuge I von der präs. ZE nicht verlangt.

In Bezug auf eine spezifische Position laut Leistungsverzeichnis, wo der angebotene Preis der präs. ZE hinsichtlich des Materials sehr auffällig unter jenem der zweitgereihten Bieterin bei dieser Position lag, wurde vom Zeugen I ausgeführt, dass er diese Position gar nicht nachgefragt habe, „da sie für das gesamte Vergabeverfahren nicht ausschlaggebend“ sei.

Zum Vorhalt, dass der dazu angebotene Preis der präs. ZE nicht plausibel erscheine, erläuterte der Zeuge u.a., dass er „über diese Position drübergestolpert“ sei.

In der Ergänzung zum Prüfbericht Pkt. C.3. über die sachliche und fachtechnische Prüfung für den nach formeller und rechnerischer Prüfung an 1. Stelle gereihten Bieter (somit zum Angebot der präs. ZE) ist u.a. vom Angebotsprüfer (nach Bezeichnung einiger Positionen aus dem Leistungsverzeichnis) festgehalten worden (bieterspezifische Daten zur Wahrung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der präs. ZE sind nicht angegeben):

„Der Bieter hat die Kalkulationsnachweise am 03.07.2025 nachgereicht.

Zur Prüfung:

Die Kalkulationsnachweise beinhalteten die Kalkulation der Zuschläge (K2-Blatt Gesamtzuschläge) auf Lohn, Material, Fremdleistungen und Geräte für Sozialversicherung, Finanzierungskosten, Wagnis und Gewinn bekanntgegeben. Weiters wurde ein Mittellohnpreiskalkulation (K3-Blatt Personalpreis) übermittelt. Basierend auf diesen Kalkulationsgrundlagen wurden positionsweise die Materialpreise (K4-Blätter) und die Darstellung der Preisermittlung (K7-Blätter) mit den jeweiligen Material- und Lohnaufwand (Stundenanzahl) dargestellt.

Sämtliche K-Blätter wurden auf Grundlage der Muster-Vorlagen der Austrian Standards International erstellt.

Die Höhe der Gesamtzuschläge (K2) mit XXXX% erschienen dem Prüfer plausibel. Die Mittellohnpreiskalkulation war ebenfalls nachvollziehbar und plausibel. Die KV-Entgelte inkl. außerkollektivvertraglichen Entgelte und den direkten und indirekten Personalnebenkosten wurden berücksichtigt und dargestellt.

Bei den K4-Blättern zu den Materialpreisen konnte der Prüfer die Preise ab Lieferanten nicht prüfen. Die Höhe der Preise erschienen dem Prüfer aber plausibel. Die Zuschläge gem. K2-Blatt wurden berücksichtigt. Die in den K7-Blättern angeführten Stundenaufwände wurden vom Prüfer dahingehend geprüft, dass dem Prüfer die dargestellten Aufwände XXXXXXXXXXXX durchaus als realistisch erschienen.

Zusammenfassung des Prüfergebnisses:

Die Prüfung der Kalkulationsnachweise gemäß BVergG 2018 §137 Abs. 3 Pkt. 1 ergab, dass in den Preisen der Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und die Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie die Personalkosten, diese insbesondere im Hinblick auf die dem Angebot zugrunde gelegten Kollektivverträge, nachvollziehbar sind.

Ergebnis der sachlichen und fachtechnischen Prüfung des Bieters:

C Ges.m.b.H., ***, ***

Das Angebot ist: in Ordnung

Ausscheidungsgrund:

KEINER“.

Der Zeuge I hat gemäß der wiedergegebenen Begründung zur Prüfung des Angebotes der präs. ZE die Materialpreise als plausibel bezeichnet, obwohl er gleichzeitig angeführt hat, dass er die Preise der Lieferanten nicht kenne.

Der Zeuge gab zu diesem Widerspruch an, dass er „dies aufgrund von ähnlichen Aufträgen zu Einzelreparaturen von Aufzügen kenne“.

Spezifische Aufklärungen im Zuge der erforderlichen vertieften Angebotsprüfung sind von diesem Zeugen gegenüber der präs. ZE nicht vorgenommen worden bzw. erfolgte keine diesbezügliche Dokumentation.

Zu einer im Leistungsverzeichnis angeführten spezifischen Position im Angebot der präs. ZE (einem von der präs. ZE dazu erheblich niedrig angebotenen Preis gegenüber dem von der zweitgereihten Bieterin dazu angebotenen Preis sowie) zur Frage, weshalb der Zeuge als Angebotsprüfer zu dem Entschluss gekommen sei, dass der ausgewiesene Einzelpreis plausibel sei, führte der Zeuge lediglich aus, dass er „bereits ein Mal einen XXXX um einen solchen Preis eingebaut habe. Diesen Preis habe er „schon einmal im Zuge einer anderen Aufzugssanierung in einem anderen Angebot“ gesehen.

Zur Frage, wieso der Zeuge diese Begründung nicht auch in den schriftlichen Ausführungen der Niederschrift angeführt habe, sagte er aus, dass er das nicht für alle Positionen gemacht habe.

Eine Aufklärung zu diesem erheblich hervortretenden, angebotenen Einzelpreis wurde vom Zeugen von der präs. ZE nicht verlangt.

Der Zeuge hat für keine der vertieft zu prüfenden Positionen in Bezug auf das Angebot der präs. ZE eine genaue Begründung abgegeben und dies lediglich damit begründet, dass es sich hier um ein Formblatt handle, das nicht formatiert habe werden können, weshalb er sich jeweils bei den Beurteilungen sehr kurz gehalten habe.

Nachweis der XXXX der an zweiter Stelle gereihten Bieterin (D GmbH“:

Die zweitgereihte Bieterin hat (eine XXXX wurde von dieser Bieterin abgegeben) hinsichtlich der Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen zu Punkt XXXX zunächst nicht in allen geforderten Fällen alle geforderten Mindestkriterien erfüllt, dazu nach Aufforderung des AG jedoch die geforderten XXXX korrekt erbracht.

Eine Aufforderung des AG zum Angebot der zweitgereihten Bieterin (eine XXXX wurde von dieser Bieterin abgegeben) hinsichtlich eines Nachweises der vollständigen Erfüllung der in den Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf Punkt XXXX vorgegebenen Anforderungen erfolgte nicht.

Vergebührung:

Die AST hat gemäß § 21 Abs. 1 NÖ VNG iVm. § 1 Abs. 1 Z 9 NÖ Vergabe-PauschGebV (u.a.) für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung eine Pauschalgebühr in Höhe von 2,500,-- entrichtet, den verfahrensgegenständlichen Nachprüfungsantrag somit ordnungsgemäß vergebührt.

4. Beweiswürdigung:

Die allgemeinen Feststellungen ergaben sich aus den bestandfesten Angebots- und Vertragsbestimmungen, aus dem elektronisch geführten Vergabeakt und den darin enthaltenen Angeboten, Beilagen, Prüfberichten, dem Angebotsöffnungsprotokoll, aus dem Prüfbericht über das Ergebnis der Angebotsprüfung, den Ergänzungen zum Prüfbericht Pkt. C.3. (betreffend das Angebot der präs. ZE und der zweitgereihten Bieterin, aus dem Vergabevorschlag des AG sowie aus der Zuschlagsentscheidung samt der oben dargelegten Begründung.

Auf Grund des Ergebnisses der mündlichen Nachprüfungsverhandlung ergab sich weiters nach Befragen von informierten Vertretern der Parteien sowie insbesondere auch aufgrund der Aussage des Zeugen I zu den spezifischen Themenbereichen Folgendes:

Geschätzter Auftragswert:

Die hohe Differenz der Gesamtangebotssummen, insbesondere jene des Angebotes der präs. ZE und der zweitgereihten Bieterin, zur vom AG als geschätztem Auftragswert festgelegten Gesamtangebotssumme ergab sich aus den vorliegenden Zahlen.

Aus der Aussage des Zeugen I ergab sich weiters, dass für diesen Zeugen die Ermittlung des verfahrensgegenständlichen Auftragswertes „insofern schwierig“ gewesen sei, als es am Markt keine Preise für die Reparatur von Aufzügen und darüber hinaus auch nur wenige Anbieter gebe, die innerhalb des geforderten Fertigstellungszeitraumes von einem Jahr diesen Auftrag erfüllen könnten.

Der Zeuge habe daher eine sehr vorsichtige Schätzung angenommen, auch im Hinblick darauf, ob bei der Wahl des Vergabeverfahrens durch Überschreitung gewisser Grenzen darauf Rücksicht genommen werden müsse.

Zur Frage, wie der Zeuge dann zu den jeweiligen Materialpreisen gekommen sei, führte er aus, dass es sich um persönliche Einschätzungen gehandelt habe bzw. um grobe Schätzungen aufgrund der von ihm schon durchgeführten Verfahren, wo einzelne Aufzüge repariert worden seien.

Der Zeuge, der nach eigenen Angaben keine Erfahrung aus Voraufträgen mit den verfahrensgegenständlichen Bietern gehabt hat, sagte aus, dass verfahrensgegenständlich eine Markterforschung von seiner Seite dazu nicht durchgeführt worden sei.

Die Vertreterin der vergebenden Stelle führte in der Verhandlung dazu aus, dass es in der Vergangenheit auch schon Beauftragungen über Leistungen, wie den verfahrensgegenständlichen, mit den auch an diesem Verfahren teilnehmenden Bietern gegeben habe.

Zur Frage, ob es im Hinblick auf diese in der Vergangenheit abgeschlossenen Aufträge Markterkundungen oder Marktbeobachtungen hinsichtlich der Materialpreise gegeben habe, führte die Vertreterin der vergebenden Stelle aus, dass dies nicht die Aufgabe der vergebenden Stelle gewesen sei, sondern allenfalls des AG, wozu sie nichts sagen könne.

Zur Frage, ob ihr erinnerlich sei, ob aus diesen vorhergehenden Beauftragungen Marktanalysen bzw. Marktbeobachtungen stattgefunden hätten, gab die Vertreterin der vergebenden Stelle an, dass ihr dazu nichts erinnerlich sei, dass sie aber davon etwas mitbekommen hätte, als organisatorisch betreuende Stelle.

Der Zeuge I führte in der Nachprüfungsverhandlung weiters aus, dass hinsichtlich dieses Projektes (sowie anderer Projekte des Landes NÖ) eine Studie in Auftrag gegeben worden sei, von der er jetzt aber nicht wisse, wann diese erstellt worden sei.

Diese habe einen geschätzten Auftragswert für die gegenständlichen Arbeiten, die sich jedoch nur zu ca. 95 bis 90 % mit den letztlich ausgeschriebenen Leistungen überschneiden würden, enthalten.

Zur Frage, ob es in dieser Studie zu einer Marktforschung oder Marktbeobachtung gekommen sei, die diesen (verfahrensgegenständlichen) Preisen zugrunde gelegt worden wären, führte der Zeuge aus, dass er das nicht wisse.

Zur Frage des Vertreters des AG, ob dieser gegenständliche Auftrag sich von anderen unterscheide, gab der Zeuge an, dass er insofern eine Besonderheit darstelle, als 55 Aufzüge zu sanieren wären.

Dies unterscheide sich zu einer Auftragsvergabe, in der nur ein oder wenige Aufzüge zu reparieren und zu warten seien.

Mit Aufträgen in diesem Umfang, wie dem gegenständlichen, habe der Zeuge (der die Angebotsprüfung durchzuführen hatte) keine Erfahrung.

Zur weiteren Frage des Vertreters des AG, ob er Erfahrungen aus bisherigen Aufträgen habe, betreffend die Materialpreise, sagte der Zeuge aus, dass er das insofern habe, als dann, wenn Aufzugsanlagen neu ausgeschrieben würden, diese zu Pauschalpreisen angeboten würden und sich daraus allenfalls für Auftragsvergaben, wie diese, Preise ableiten ließen.

Der Zeuge führte zur Frage des Senatsvorsitzenden, ob er bisher Ausschreibungen vorgenommen habe, wo es auch um die Reparatur von Aufzugsanlagen gegangen sei oder nur um jene der Neuerrichtung, aus, dass er bisher nur mit Vergabeverfahren betreffend die Neuerrichtung von Aufzugsanlagen befasst gewesen sei.

Die Vergaben von Aufträgen zur Reparatur von Aufzügen seien bisher im Rahmen von Direktvergaben vergeben worden.

Der Zeuge gab zur Frage der Berichterstatterin, ob es zu den ausgeschriebenen Leistungen in diesem Umfang hinsichtlich der Sanierung von Aufzügen eine Markterforschung des AG gegeben habe, aus, dass dies nicht der Fall gewesen sei.

Zur Frage, ob es aus anderen Vergaben betreffend die Reparatur von Aufzügen Erfahrungswerte gebe, sagte der Zeuge aus, dass seiner Erinnerung nach vor ein bis zwei Jahren eine Aufzugsanlage im *** repariert worden sei, jedoch eine Hochrechnung (Anmerkung: von dazu bekannten Preisen) dazu seines Wissens nicht erfolgt sei. Er selbst sei allerdings bei diesem Auftrag nicht eingebunden gewesen.

Zur Frage des Vertreters des AG gab der Zeuge an, dass bei den Direktvergaben von ihm auch die Preisplausibilität geprüft worden sei.

Aufgrund des oben Wiedergegebenen war als erwiesen anzusehen, dass der AG für die verfahrensgegenständlich ausgeschriebenen Leistungen gemäß der zusammenfassend vom AG im Leistungsverzeichnis unter Position 00.1301A beschriebenen Leistungen, im verfahrensgegenständlichen Umfang sowie in der verfahrensgegenständlich angewendeten Art des Vergabeverfahrens, nicht über entsprechende Vorerfahrungen verfügte und dass der AG in Bezug auf die gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen keine belastbaren, spezifischen Ermittlungen zum geschätzten Auftragswert für die verfahrensgegenständlichen Leistungen vorgenommen bzw. daraus abzuleitende Ergebnisse einem geschätzten Auftragswert zugrunde gelegt hat.

Es war weiters davon auszugehen, dass der Angebotsprüfer nicht über einschlägige Vorerfahrungen hinsichtlich der Erbringung von Leistungen im gegenständlich ausgeschriebenen Leistungsbereich und Leistungsumfang verfügte.

Angebotsprüfung und Dokumentation:

Nach der Aussage des Zeugen I sei ihm der Unterschied im Preis zwischen dem Angebotspreis der präs. ZE und dem vom AG geschätzten Auftragswert (verwiesen wird dazu auf das oben Ausgeführte) aufgefallen.

Aus dieser Preisdifferenz habe der Zeuge nach seinen Angaben den Schluss gezogen, dass das Angebot der präs. ZE massiv günstig sei, weshalb er dann (Anmerkung: ausschließlich in Bezug auf dieses Angebot) eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt habe.

Es gebe einen Preisspiegel über alle Positionen der jeweiligen Bieter.

Dem Zeugen seien zu einzelnen Positionen „Ausreißer aufgefallen“, und habe er hinsichtlich dieser Positionen auch eine Aufklärung verlangt, dies durch Vorlage der K-Blätter. Diese Aufklärung sei aus der Sicht des Zeugen ausreichend.

Zur Frage, wie der Zeuge hinsichtlich der Preisangemessenheitsprüfung in Hinblick auf das Angebot der präs. ZE vorgegangen sei, sagte der Zeuge aus, dass er sich die zu den in der Niederschrift genannten Positionen typischen K-Blätter, nämlich

K2-, K3-, K4- und K7-Blätter, vorlegen habe lassen.

Hinsichtlich der Ermittlung der Gesamtzuschläge sei er so vorgegangen, dass einerseits die Zuschläge gesetzlich vorgegeben seien, und hinsichtlich der Zuschläge, die keine gesetzliche Grundlage hätten, habe er einen Vergleich mit anderen Vergabeverfahren herangezogen, die nicht unbedingt mit demselben Leistungsgegenstand zusammenhängen würden.

Die entsprechenden Aufschläge seien jedoch für zum Beispiel elektrotechnische Arbeiten dieselben.

Einen Vergleich mit den Preisen der Mitbieter, nämlich des Mittelwertes der Gesamtangebotspreise des Zweit- und Drittgereihten habe es im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung nicht gegeben.

Es sei zuvor aber ein Preisspiegel erstellt worden.

Eine individuelle Festlegung, ab welcher Höhe ein ungewöhnliches Missverhältnis vorliege, sei durch den AG nicht festgelegt worden.

Unter Vorhalt der Ausführungen in der Niederschrift der Angebotsprüfung bzw. der Ergänzung zu Prüfbericht Pkt. C.3. in Bezug auf das Angebot der präs. ZE, wonach es auch zu den übermittelten K-Blättern eine Erläuterung gegeben habe, gab der Zeuge an, dass er damit gemeint habe, dass im Begleitschreiben darauf hingewiesen worden sei, dass eine Position doppelt vorkomme.

Ein weiteres Aufklärungsersuchen zu den Preisen der präs. ZE, welche im K4-Blatt genannt worden seien, hat es nach der Aussage des Zeugen nicht gegeben.

Richtig sei, dass man theoretisch natürlich auch aus dem Leistungsverzeichnis unter Abzug des Gesamtzuschlages die Materialkosten errechnen könne.

Zum Vorhalt der Begründung zur Prüfung des Angebotes der präs. ZE, warum der Zeuge damals die Materialpreise als plausibel bezeichnet habe, wenn er gleichzeitig aber angeführt habe, dass er die Preise der Lieferanten nicht kenne, sagte der Zeuge aus, dass er „dies aufgrund von ähnlichen Aufträgen zu Einzelreparaturen von Aufzügen“ kenne.

Zum Vorhalt, dass der Zeuge vorhergehend gesagt habe, dass keine Markterforschung erfolgt sei und es keine Marktkenntnis gegeben habe, gab der Zeuge an, dass sich das auf die gesamte Ausschreibung bezogen habe.

Die Prüfung habe sich auf die angeführten Leistungspositionen bezogen, und gebe es „für zum Beispiel Antriebe von Liftanlagen schon Marktpreise“.

Diese Kenntnis stamme aus seinen Tätigkeiten in den letzten fünf bis zehn Jahren, hinsichtlich der Antriebe von Aufzügen.

In Bezug auf das Angebot der präs. ZE habe der Zeuge keine günstigen Bezugsquellen der Bieterin für dieselbe geprüft. Allfällige Preisnachlässe der präs. ZE wegen allfälliger vorheriger Geschäftsbeziehungen habe der Zeuge nicht geprüft.

Es habe im Zuge der Angebotsprüfung einen Schriftverkehr über das VEMAP-Portal gegeben, mit der präs. ZE. Darüber hinaus habe es keinen Kontakt gegeben.

Zur Frage, ob der Zeuge außer der (unter den Feststellungen wiedergegebenen) Conclusio in der Ergänzung zum Prüfbericht zum Angebot der präs. ZE noch weitere Aufzeichnungen mit substanziierten Begründungen hinsichtlich der Preisangemessenheit erstellt habe, führte der Zeuge aus, dass dies nicht der Fall sei.

Zur Frage des Vertreters des AG gab der Zeuge an, dass er sich „die vorgelegten K-Blätter alle angesehen“ habe. Die Ausführungen, wonach die Preise von ihm als plausibel angesehen würden, bezögen sich „auf jedes einzelne K-Blatt gesondert“. Die Menge der angesetzten Stunden seien für ihn nachvollziehbar.

Der Zeuge führte weiters in Bezug auf eine konkrete im Leistungsverzeichnis angeführte Position XXXX, betreffend das Angebot der präs. ZE und der zweitgereihten Bieterin und zur Frage, wieso er zum Materialpreis bzw. zu dem unter „Sonstiges“ ausgeführten Preis von XXXX betreffend das Angebot der präs. ZE und von XXXX betreffend die zweitgereihte Bieterin zu dem Entschluss komme, dass dieser plausibel sei, aus, dass er bereits ein Mal einen solchen XXXX um einen solchen Preis eingebaut habe. Diesen Preis habe er schon ein Mal im Zuge einer anderen Aufzugssanierung in einem anderen Angebot gesehen.

Zur Frage, wieso der Zeuge diese Begründung nicht auch in den schriftlichen Ausführungen der Niederschrift angeführt habe, gab er an, dass er das nicht für alle Positionen gemacht habe.

Zum Vorhalt des Senatsvorsitzenden, dass das für keine Position genau begründet sei, gab der Zeuge an, dass es sich hier um ein Formblatt handle, das nicht formatiert werden könne und dass er sich deshalb jeweils bei den Beurteilungen sehr kurz gehalten habe.

Eine weitere Aufklärung zu diesen Preisen habe der Zeuge von der präs. ZE nicht verlangt.

In Bezug auf eine weitere Position XXXX, betreffend XXXX, wo der angebotene Preis der präs. ZE hinsichtlich des Materials bei XXXX liegt und der der Zweitbieterin bei XXXX, gebe der Zeuge an, dass er diese Position gar nicht angefragt habe, da sie für das gesamte Vergabeverfahren nicht ausschlaggebend sei. Es handle sich hierbei um XXXX.

Auf die Frage, ob der angebotene Preis der präs. ZE dazu plausibel erscheine, unter Vorhalt der XXXX, gab der Zeuge an, dass er das aktuell nicht sagen könne.

Über diese Position sei er „drübergestolpert“.

Auf Grund des zur Angebotsprüfung und zur Dokumentation erzielten Beweisergebnisses war davon auszugehen, dass sich der Zeuge I bei der Preisprüfung nach der Feststellung auffälliger Preispositionen im Angebot der präs. ZE mit der Vorlage der K-Blätter und dem Erstellen eines Preisspiegels begnügte, zu den jeweils auffälligen Einzelpreisen mit der präs. ZE jedoch keine Aufklärungsgespräche, konkret bezogen auf die verfahrensgegenständliche Ausschreibung und die angebotenen Preise, stattfanden, wie sich der Zeuge hinsichtlich der Angemessenheit der Einzelpreise einerseits (lediglich) auf Vorerfahrungen in Bezug auf andere, jedoch auf nicht mit der gegenständlich ausgeschriebenen Leistung vergleichbare, Verfahren stützte und konkrete einzelfallbezogene Aufklärungen dazu nicht vornahm.

Weiters ergab sich, dass der Zeuge bei der Preisprüfung über eine (mengenmäßig nicht umfangreiche, so doch dem angebotenen Einzelpreis nach erheblich auffällige) Auspreisung zu einer Position im Leistungsverzeichnis (nach eigenen Angaben) „drüberstolperte“, de facto dazu jedoch trotz erheblicher Auffälligkeit überhaupt keine Aufklärungsschritte eingeleitet hat.

Dem erzielten Beweisergebnis nach wurde die verbale Begründung der Preisangemessenheitsprüfung durch den Zeugen (gemäß dem unter „festgestellter Sachverhalt“ wiedergegeben Inhalt der Ergänzung zum Prüfbericht Pkt. C.3.) knapp und inhaltsleer gehalten.

Auf die Widersprüchlichkeit zur Begründung einer Angemessenheit der Materialpreise durch (bloßen) Verweis auf das K4-Blatt, bei gleichzeitiger Feststellung, dass der Prüfer die Materialpreise ab Lieferanten nicht habe prüfen können, die „Höhe der Preise dem Prüfer aber plausibel erschienen“, dies ohne weitergehende Aufklärungen bzw. Festhaltungen als Begründung für eine allfällige Preisangemessenheit, wird verwiesen.

Nachweis der XXXX der an zweiter Stelle gereihten Bieterin (D GmbH“:

Aus der Aussage des Zeugen I ergab sich in Bezug auf das Angebot der zweitgereihten Bieterin, dass diese hinsichtlich der Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen zu Punkt XXXX zunächst nicht in allen geforderten Fällen alle geforderten Mindestkriterien erfüllt hat, dazu nach Aufforderung des AG jedoch die geforderten XXXX korrekt erbrachte.

Weiters ergab sich aus der Aussage des Zeugen, dass eine Aufforderung des AG zum Angebot der zweitgereihten Bieterin (eine XXXX wurde von dieser Bieterin abgegeben) hinsichtlich eines Nachweises der vollständigen Erfüllung der in den Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf die im weiteren Punkt XXXX vorgegebenen Anforderungen nicht erfolgte.

Der Zeuge bestätigte weiters, dass in Bezug auf das Angebot der zweitgereihten Bieterin, deren Gesamtangebotspreis ebenfalls erheblich unter dem geschätzten Auftragswert lag, keine vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen wurde.

Vergebührung:

Die Tatsache der korrekten Vergebührung ergab sich aus den zitierten rechtlichen Vorgaben, der bezeichneten Art der Anträge und des Vergabeverfahrens sowie aus den vorliegenden Einzahlungsnachweisen.

5. Rechtlich wurde erwogen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes (NÖ VNG), idF LGBl. Nr. 54/2019, lauten auszugsweise:

(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

(3) – (7) […]

(8) Das Landesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten der Abs. 2 bis 5, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(9) Der Senat besteht aus einem Mitglied als Vorsitzenden, zwei weiteren Mitgliedern und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss einer dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem Kreis der Auftragnehmer angehören.

[…]

(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.

[…]

(1) Parteien des Nachprüfungsverfahrens sind der Antragsteller und der Auftraggeber. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Nachprüfungsverfahren als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Nachprüfungsverfahren. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.

(2) Im Nachprüfungsverfahren sind ferner jene Unternehmer Parteien, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlichen Interessen nachteilig betroffen sein könnten. Diese Unternehmer verlieren ihre Parteistellung, wenn sie nicht binnen zehn Tagen nach Veröffentlichung des Eingangs (§ 13 Abs. 3) oder nach Verständigung vom Eingang (§ 13 Abs. 5) eines Antrages auf Nichtigerklärung begründete Einwendungen erheben. Wenn vor Ablauf dieser Frist eine mündliche Verhandlung stattfindet, dann müssen die Einwendungen spätestens in der mündlichen Verhandlung erhoben werden.

[…]

(1) Anträge, deren Inhalt bereits erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung oder der behauptete Schaden offensichtlich nicht vorliegt oder die behauptete Rechtswidrigkeit offensichtlich keinen Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren hatte oder hat, sind – soferne der Antrag nicht als unzulässig zurückzuweisen ist – ohne weiteres Verfahren abzuweisen.

(2) In allen übrigen Fällen, in denen sich der Antrag zur weiteren Behandlung als geeignet erweist, ist das Nachprüfungsverfahren einzuleiten.

[…]

(1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

[…]

§ 21

Gebühren und Gebührenersatz

(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:

[…]

(4) Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder einen Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens oder für jeden weiteren Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens eine Gebühr in Höhe von 80 % der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

4.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018), idF BGBl. I Nr. 100/2018, lauten auszugsweise:

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

[…]

§ 4. (1) Dieses Bundesgesetz gilt mit Ausnahme seines 3. Teiles für Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern, das sind

[…]

§ 13. (1) Grundlage für die Berechnung des geschätzten Auftragswertes eines Auftrages ist der Gesamtwert ohne Umsatzsteuer, der vom öffentlichen Auftraggeber voraussichtlich zu zahlen ist. Bei dieser Berechnung ist der geschätzte Gesamtwert aller der zum Vorhaben gehörigen Leistungen einschließlich aller Optionen und etwaiger Vertragsverlängerungen, die in der Ausschreibung ausdrücklich vorgesehen werden sollen, zu berücksichtigen.

(2) […]

(3) Der geschätzte Auftragswert der auszuschreibenden Leistung ohne Umsatzsteuer ist vom öffentlichen Auftraggeber vor der Durchführung des Vergabeverfahrens sachkundig zu ermitteln. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung ist der Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens durch den öffentlichen Auftraggeber. Bei Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung ist dies der Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung, bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die erste nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung.

[…]

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

[…]

Dokumentationspflichten

§ 49. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat alle wesentlichen Entscheidungen und Vorgänge im Zusammenhang mit einem Vergabeverfahren so ausreichend zu dokumentieren, dass sie nachvollzogen werden können. Ferner ist jede Mitwirkung von Dritten an der Vorbereitung einer Ausschreibung zu dokumentieren. Die Dokumentation ist für mindestens drei Jahre ab Zuschlagserteilung aufzubewahren.

(2)Sofern Dokumente ausschließlich in elektronischer Form erstellt bzw. übermittelt werden, sind sie in jener Form und mit jenem Inhalt, die oder den sie zum Zeitpunkt des Verfassens durch den öffentlichen Auftraggeber oder des Absendens vom bzw. des Einlangens beim öffentlichen Auftraggeber aufweisen, so zu kennzeichnen und zu speichern, dass ein nachträgliches Verändern des Inhaltes sowie des Zeitpunktes des Verfassens, des Absendens vom bzw. des Einlangens beim öffentlichen Auftraggeber feststellbar ist (Integrität der Daten).

§ 134. Die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

§ 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:

[…]

§ 137. (1) Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Dabei ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.

(2) Der öffentliche Auftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 3 vertieft prüfen, wenn

1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder

2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen, oder

3. nach der Prüfung gemäß Abs. 1 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

(3) Bei einer vertieften Angebotsprüfung ist zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob

1. im Preis von Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie die Personalkosten, diese insbesondere im Hinblick auf die dem Angebot zugrunde gelegten Kollektivverträge, nachvollziehbar sind,

2. der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen, und

3. die gemäß § 105 Abs. 2 geforderte oder vom Bieter gemäß § 128 Abs. 2 vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.

§ 138. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

(2) Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 20 Abs. 1, 112 Abs. 3, 113 Abs. 2 und 139 nicht verletzen.

(3) Ergeben sich bei der Prüfung der Eignung von Subunternehmern, die für den Nachweis der Eignung des Bieters nicht erforderlich sind, Mängel, die nicht durch eine Aufklärung gemäß Abs. 1 und 2 behoben werden können, so hat der öffentliche Auftraggeber den betreffenden Subunternehmer abzulehnen.

(4) Weist ein Angebot solche Mängel auf, dass eine Bearbeitung nicht zumutbar ist, so ist es auszuscheiden.

(5) Stellt der öffentliche Auftraggeber im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung fest, dass die angebotenen Preise nicht angemessen sind, so hat er vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Der öffentliche Auftraggeber darf das Angebot nur ausscheiden, wenn trotz des Vorbringens des Bieters die Preise für den öffentlichen Auftraggeber nicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Er hat das Angebot jedenfalls auszuscheiden, wenn die Prüfung ergibt, dass der Bieter die in § 93 genannten Bestimmungen nicht berücksichtigt hat. Die Prüfung hat unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens des Bieters zu erfolgen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind in die Dokumentation der Prüfung der Angebote aufzunehmen.

(6) Stellt der öffentliche Auftraggeber bei einem Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich fest, dass ein Angebotspreis im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig ist, weil der betreffende Bieter eine staatliche Beihilfe erhalten hat, so darf er das Angebot allein aus diesem Grund nur dann ausscheiden, wenn der Bieter nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber nicht innerhalb einer vom öffentlichen Auftraggeber festgesetzten angemessenen Frist nachweisen kann, dass die betreffende Beihilfe im Sinne des Art. 107 AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar war. Sofern der öffentliche Auftraggeber aus diesem Grund ein Angebot ausscheidet, hat er dies der Kommission bekannt zu geben.

(7) Rechnerisch fehlerhafte Angebote sind, sofern dies in der Ausschreibung festgelegt wurde, dann nicht weiter zu berücksichtigen, wenn die Summe der Absolutbeträge aller Berichtigungen – erhöhend oder vermindernd – 2% oder mehr des ursprünglichen Gesamtpreises beträgt. Berichtigungen von Seitenüberträgen der Zwischensummen im Angebot (Übertragungsfehler), mit denen nicht weitergerechnet wurde, bleiben dabei unberücksichtigt. Eine Vorreihung infolge der Berichtigung eines Rechenfehlers ist, ausgenommen der öffentliche Auftraggeber hat in der Ausschreibung ausdrücklich anderes festgelegt, unzulässig.

Dokumentation der Angebotsprüfung

§ 140. (1) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.

(2) Über die Gesamtpreise, die sich nach Prüfung der Angebote ergeben – bei Teilvergabe auch über die betreffenden Teilgesamtpreise –, ist jedem verbliebenen Bieter Auskunft zu geben, sofern das Ergebnis der Angebotsöffnung nicht geheim ist. Jeder Bieter kann von seinem allenfalls berichtigten Angebot oder der Durchrechnung seines Angebotes Kenntnis nehmen.

(3) Der Bieter kann die Übermittlung oder Bereitstellung des Teiles der Dokumentation verlangen, der sein Angebot betrifft.

§ 142. (1) Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

(2) Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind zu dokumentieren.

Das Land Niederösterreich zählt zu den in § 4 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 genannten öffentlichen Auftraggebern (arg. „die Länder“).

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ist deshalb gemäß Artikel 14b Abs. 2 Z 2 lit. a und Abs. 3 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) iVm § 1 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 NÖ VNG zur gegenständlichen Vergabekontrolle berufen.

Nach § 6 Abs. 1 NÖ VNG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen.

Bei der Zuschlagsentscheidung vom 21.07.2025 handelt es sich um eine nach außen ergangene und gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinn des § 2 Z 15 lit. a sublit. aa BVergG 2018.

Die Ausschreibung im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde nicht angefochten und ist daher bestandsfest (VwGH 17.6.2014, 2013/04/0029).

Hat die Ausschreibung mangels rechtzeitiger Anfechtung Bestandskraft erlangt, ist es der Vergabenachprüfungsbehörde verwehrt, derart bestandskräftige Entscheidungen inzident in Prüfung zu ziehen (vgl. VwGH 27.6.2007, 2005/04/0234; 16.12.2015, Ra 2015/04/0071). Dementsprechend hat sie auch der AG gegen sich gelten zu lassen und ist daran gebunden.

Antragslegitimation der AST:

Die AST hat ihr Interesse am Vertragsabschluss insbesondere dadurch dargestellt, dass sie im Vergabeverfahren fristgerecht ein Angebot gelegt (vgl. VwGH 1.1.2014, 2011/04/0003), den Nachprüfungsantrag rechtzeitig und vergebührt eingebracht und die notwendigen Antragsbestandteile benannt hat.

Die AST hat gemäß § 21 Abs. 1 NÖ VNG iVm. § 1 Abs. 1 Z 9 NÖ VergabePauschGebV (u.a.) für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung eine Pauschalgebühr in Höhe von € 2.500,-- entrichtet, den verfahrensgegenständlichen Nachprüfungsantrag somit ordnungsgemäß vergebührt.

Die AST wurde im Vergabeverfahren nicht (rechtskräftig) ausgeschieden, was ihr den Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren verwehrt hätte (vgl. VwGH 1.2.2017, Ro 2014/04/0069).

Wenn auch die AST mit dem von ihr abgegebenen Angebot gemäß der vom AG vorgenommenen Reihung im Zuge der Erstellung des Vergabevorschlages drittgereihte Bieterin ist, war unter Berücksichtigung der EuGH – Judikatur Fastweb

vom 04.07, 2013, C-100/12 sowie der weiterführenden Judikatur EuGH PFE vom 05.04.2016, C-689/13 davon auszugehen, dass das Vorliegen eines (drohenden) Schadens - in Konkretisierung der vom EuGH bereits im Urteil Fastweb geäußerten Rechtsansicht - unabhängig von der Zahl der am Vergabeverfahren teilnehmenden Bieter dann als gegeben anzusehen ist, wenn sich der AG im konkreten Fall bei Nachweis des Vorliegens einer rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung gezwungen sieht, den Auftrag neu zu vergeben. Die Antragslegitimation ist daher nicht unabhängig davon, ob dem jeweiligen AST ein Schaden drohen kann, jedenfalls zu bejahen, sobald davon auszugehen ist, dass das Angebot der präs. ZE auszuscheiden gewesen wäre.

Vielmehr bedarf es auch in dieser Konstellation des drohenden Schadens, der allerdings nach der Rechtsprechung des EuGH auch im - wegen der rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung - frustrierten Interesse des Bieters an der Neuausschreibung des Vergabeverfahrens liegen kann.

Weiters war festzustellen, dass gemäß dem erzielten Beweisergebnis im Angebot der vom AG zweitgereihten Bieterin zu einer Position eines der in den Ausschreibungsbestimmungen vorgegebenen Mindestkriterien nicht als erfüllt anzusehen war und dass dazu vom AG gegenüber dieser Bieterin bis dato kein Aufklärungsersuchen erfolgt ist.

Bei Zutreffen der von der AST geltend gemachten Beschwerdepunkte wäre es im Hinblick auf das Ausgeführte nicht von vorneherein ausgeschlossen gewesen, dass die AST insbesondere in dem von ihr geltend gemachten Recht auf Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten verletzt worden wäre.

Die Lösung dieser Frage erforderte daher ein Eingehen der Vergabekontrollbehörde auf das Antragsvorbringen der AST (vgl. VwGH 16.10.2013, 2012/04/0027).

Preisplausibilität und Dokumentation:

Gemäß § 20 Abs. 1, letzter Satz, BVergG 2018 hat die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen. Gemäß § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 hat der AG vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung Angebote, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (z.B. spekulative Preisgestaltung) aufweisen, auszuscheiden.

Dieser Tatbestand ist nach den betreffenden Gesetzesmaterialien auch dann erfüllt, wenn Teilpreise nicht plausibel sind, da dies zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises führen kann (VwGH 16.5.2018, Ra 2017/04/0152).

Die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung liegt nicht im Ermessen des Auftraggebers. Angebote sind einer solchen zu unterziehen, wenn sie (1) einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, (2) zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen enthalten oder (3) nach der Angemessenheitsprüfung begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen. Dabei hat der Auftraggeber dem Gebot der kontradiktorischen Angebotsprüfung zu entsprechen (BVA 01.10.2004, 06N-84/04-22 unter Verweis auf EuGH 27.11.2001, Rs C-285/99 und C-286/99, Lombardini und Mantovani; VwGH 29.03.2006, 2003/04/0181; Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 1582ff).

Bei einer vertieften Angebotsprüfung ist zu klären, ob die Preisgestaltung betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar ist, wobei im Einzelnen die in

§ 135 Abs 4 Z 1 bis 3 BVergG 2018 genannten Kriterien maßgeblich sind.

Ob ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegen kann, ergibt sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung des AG sowie aus dem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote (VwGH 3.9.2024, Ra 2021/04/0101, mHa VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011). Der Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote kann Rückschlüsse auf die Wettbewerbssituation und damit auf die jeweils relevanten Marktverhältnisse geben (etwa VwGH 22.5.2012, 2009/04/0187; siehe auch BVwG 28.9.2015, W123 2112845-2/24E). Beide Vergleiche geben einen Überblick darüber, ob ein unverhältnismäßig niedriger Gesamtpreis vorliegen könnte. Bis etwa 5 % handelt es sich um eine geringe Abweichung, bis etwa 15 % um eine tolerierbare Abweichung und ab etwa 15 % um eine grobe Abweichung (VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011, mHa Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006-Kommentar (2009), § 125 Rz. 28).

Der AG ist bei Vorliegen einer der Voraussetzungen des § 137 Abs. 2 BVergG 2018 verpflichtet, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen und eine Aufklärung der Preise zu verlangen (VwGH 22.4.2010, 2008/04/0077).

Die Angemessenheit der Preise muss in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, geprüft werden. Dabei ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen (§ 137 Abs. 1 BVerG 2018).

Ein öffentlicher Auftraggeber hat Aufklärung über die Positionen des Angebotes zu verlangen und eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen, wenn Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen oder sonst begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen (§ 137 Abs 2 BVergG 2018).

Die entscheidungsrelevanten Umstände der Bestbieterermittlung sind transparent und objektiv nachvollziehbar im Vergabeakt zu dokumentieren.

Geschätzter Auftragswert:

Ein Vergleich der Angebotspreise der präs. ZE, des zweitgereihten Bieters und der AST, jeweils mit dem geschätzten Auftragswert, zeigte, dass die Angebotspreise der beiden erstgenannten Bieter erheblich, jener im Angebot der AST ebenfalls noch merklich unter dem vom AG geschätzten Auftragswert liegen.

Das Beweisverfahren hat ergeben, dass der vom AG geschätzte Auftragswert nicht die gegenständlich zur Ausschreibung gelangenden Leistungen der Reparatur von Förderanlagen zugrunde legte, sondern vielmehr dazu vom AG lediglich im Schätzungsweg aus der Vergabe von Aufträgen zur Neuerrichtung von Förderanlagen (diese zu Pauschalpreisen und im Wege von Direktvergaben vergeben) Erfahrungswerte herangezogen bzw. persönliche Einschätzungen vom AG bzw. dessen Angebotsprüfer zugrunde gelegt wurden.

Der vom AG der gegenständlichen Ausschreibung zugrunde gelegte geschätzte Auftragswert entsprach somit nicht der tatsächlich zu vergebenden Leistung.

In Bezug auf den verfahrensgegenständlichen Auftrag und die dazu zu erbringende Leistung im ausgeschrieben Umfang und in der gewählten Art des Vergabeverfahrens wurde somit vom AG keine spezifische Markterforschung oder eine Hochrechnung aus bekannten Daten vormaliger konkreter Ausschreibungen vorgenommen.

Preisplausibilität:

Zitation aus VwGH vom 05.12.2024, Ra 2022/04/0121:

„….Kann eine betriebswirtschaftliche Erklärung für die auffälligen Preise gefunden werden, so ist nach dem Konzept des BVergG 2018 von einem angemessenen Preis auszugehen (vgl. Deutschmann/Heid in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer [Hrsg.], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 [2019] § 137 Rn. 15).

Kommt der AG hingegen zum Ergebnis, dass das Angebot betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar ist, hat er gemäß § 138 Abs. 5, erster Satz, BVergG 2018 vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die Aufklärung hat nach der Rechtsprechung des EuGH in kontradiktorischer Weise zu erfolgen, indem der AG Aufklärung über die Elemente des als ungewöhnlich eingestuften Angebotes zu verlangen hat, die seine Zweifel konkret hervorgerufen haben (etwa durch Aufforderung zur Vorlage der erforderlichen Belege für die Seriosität des Angebotes). Anschließend hat der AG dieses Angebot unter Berücksichtigung der Erläuterungen, die der Bieter auf dieses Verlangen hin eingereicht hat, zu beurteilen. Dadurch soll Willkür des Auftraggebers verhindert und ein gesunder Wettbewerb zwischen den Unternehmen gewährleistet werden (vgl. etwa EuGH 29.3.2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko u.a., Rn. 28, mit Hinweis auf EuGH 27.11.2001, C-285/99 und C-286/99, Lombardini und Mantovani, Rn. 46 bis 49).

Die Möglichkeit des Bieters, dem AG vor dessen Entscheidung über ein allfälliges Ausscheiden die Seriosität seines Angebotes darzulegen, setzt voraus, dass der Auftraggeber im Zuge seines Verlangens um Aufklärung dem Bieter gegenüber jene Punkte offenlegt, die ihm im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung zweifelhaft erscheinen (vgl. EuGH 27.11.2001, C-285/99 und C-286/99, Lombardini und Mantovani, Rn. 58).

Die abschließende Beurteilung des zweifelhaften Angebots im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung hat unter Berücksichtigung aller durch den Bieter im Rahmen der Aufklärung vorgebrachten Argumente zu erfolgen. Bei der Prüfung hat der Auftraggeber insbesondere folgende Erklärungen des Bieters zu berücksichtigen: die Wirtschaftlichkeit des Fertigungs- oder Bauvorhabens bzw. der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen oder außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, die Originalität der vom Bieter angebotenen Leistung, die Einhaltung der in § 93 BVergG 2018 (Einhaltung arbeits-, sozial- und umweltrechtlicher Bestimmungen) genannten rechtlichen Bestimmungen, die Einhaltung aller Verpflichtungen, die den Bieter bei einer Heranziehung von Subunternehmern treffen, sowie die Möglichkeit einer staatlichen Beihilfe an den Bieter. Ein derartiges Vorbringen ist vom Bieter zu belegen (vgl. RV 69 BlgNR 26. GP, 154, unter Bezugnahme auf Art. 69 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU).

[…]

Ein Ausscheiden des Angebotes nach § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 wegen nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises ist gemäß § 138 Abs. 5 zweiter Satz BVergG 2018 nur möglich, wenn nach vertiefter Angebotsprüfung trotz der Aufklärung durch den Bieter die Preise für den Auftraggeber betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar bleiben.

Durch die Wortfolge ‚nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises‘ ist auch das Vorliegen nicht plausibler Teilpreise (siehe § 137 Abs. 3 Z 2 BVergG 2018) erfasst, weil diese zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises führen (vgl. RV 69 BlgNR 26. GP, 155; sowie zum BVergG 2006 wiederum VwGH 16.5.2018, Ra 2017/04/0152, Rn. 18, mwN).

Die Frage, ob ein Angebot eine - durch eine auf Basis einer ordnungsgemäßen kontradiktorischen Überprüfung durchgeführte vertiefte Angebotsprüfung nach § 137 Abs. 3 BVergG 2018 festgestellte - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweist, ist nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen (vgl. zu dem zu § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 vergleichbaren Ausscheidenstatbestand des § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 etwa VwGH 5.10.2016, Ra 2015/04/0034, Rn. 8, mwN).“

Verfahrensgegenständlich war als erwiesen anzusehen, dass der Angebotsprüfer des AG auffällige Einzelpreise im Angebot der präs. ZE nicht im Rahmen von Aufklärungsersuchen hinterfragt hat sowie (nach den Angaben des Zeugen I in der Nachprüfungsverhandlung) über eine erheblichen Unterpreis zu einer Einzelposition sogar „drübergestolpert“ ist.

Zu bestimmten Preisen im Angebot der präs. ZE im Zusammenhang in einzelnen weiteren Positionen, welche auf Grund ihrer geringen preislichen Bemessung vom Angebotsprüfer zwar nicht übersehen, jedoch als auffällig wahrgenommen wurden, erfolgte kein Aufklärungsersuchen seitens des AG (bzw. des Angebotsprüfers) an die präs. ZE, sondern wurde dazu lediglich (nicht substanziiert und teilweise auch widersprüchlich) angemerkt, dass der Angebotsprüfer bei den K4-Blättern zu den Materialpreisen die Preise ab Lieferanten „nicht prüfen habe können, die Höhe der Preise dem Prüfer aber plausibel erschienen“.

Es fehlten somit in Bezug auf das Angebot der präs. ZE zu mehreren Positionen Aufklärungen zu auffälligen Preisen bzw. fehlte darüber hinaus eine substanziierte Begründung, weshalb diese Preise, die jeweils Teil des Gesamtangebotspreises im Angebot der präs. ZE sind, betriebswirtschaftlich nachvollziehbar und angemessen sein sollten.

Die Vergabekontrolle ist grundsätzlich nicht dazu berufen, anstelle des AG die Prüfung der Angebote zu vervollständigen bzw. gänzlich durchzuführen.

Allenfalls kann im Zuge des Nachprüfungsverfahrens hervorkommen, dass der mangelhaft durchgeführten Angebotsprüfung kein wesentlicher Einfluss für den Ausgang des Verfahrens zukommt. Die diesbezüglichen Ermittlungen der jeweiligen Vergabekontrolleinrichtung dienen jedoch nicht der Funktion, umfangreiche und kostspielige Prüfungsschritte, die der AG vorzunehmen hat, zu setzen (BVwG 28.09.2015, W 123 2112845-2; VKS Wien 16.02.2012, VKS-11554/11; Anmerkung 4 zu § 140 BVergG 2018, Gast (Hrsg.) Bundesvergabegesetz inkl. BVergG Konz, Leitsatzkommentar).

Die gemäß den vorstehenden Ausführungen zu treffende Feststellung des Vorliegens von Formalmängeln bei der Angebotsprüfung (einschließlich bei der vertieften Angebotsprüfung) (u.a.) in Bezug auf das Angebot der präs. ZE, nämlich die Ermittlung und Zugrundelegung eines nicht exakt die verfahrensgegenständliche Leistung betreffenden geschätzten Auftragswertes, die Nichtdurchführung einer auf den verfahrensgegenständlich konkreten Leistungsgegenstand bezogenen Markterforschung durch den AG (eine solche wäre allenfalls auch durch Hochrechnung von dem AG bekannten Preisen aus einem einmal bereits erteilten Reparaturauftrag möglich gewesen), die Nichtdurchführung von Aufklärungen mit der präs. ZE betreffend als auffällig einzustufende Einzelpreise, somit die Nichtvornahme von erforderlichen Handlungen, die der AG im Vorfeld der Auswahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung mit der erforderlichen Differenziertheit und Genauigkeit zu treffen gehabt hätte, versetzte das erkennende Verwaltungsgericht nicht in die Lage, anstelle des AG eine Prüfung in Bezug auf das Angebot der präs. ZE zur Frage der betriebswirtschaftlichen Nachvollziehbarkeit der von ihr kalkulierten Preise (Gesamtangebotspreise bzw. Einzelpreise) durchzuführen.

Es fehlte dazu die – ausschließlich vom AG vorzunehmende – auf den verfahrensgegenständlichen Leistungsgegenstand bezogene Ermittlung eines geschätzten Auftragswertes, wie auch die – erforderlichen – Aufklärungen zu den oben bezeichneten, dem Preis nach auffälligen Einzelpreisen im Angebot der präs. ZE nicht vom erkennenden Verwaltungsgericht anstelle des öffentlichen AG durchzuführen sind.

Es konnte daher gegenständlich das erkennende Verwaltungsgericht nicht unter Zugrundelegung der dem AG zur Verfügung gestandenen, nicht vollständigen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit unter Beiziehung eines amtlichen/nichtamtlichen Sachverständigen prüfen.

Eine Zuziehung eines solchen Sachverständigen konnte aufgrund der festgestellten Formmängel in Bezug auf die Angebotsprüfung der AG mangels Feststehens der wesentlichen Prämissen (auf die zu vergebende Leistung bezogener geschätzter Auftragswert, vom AG noch vorzunehmende Aufklärungen) vom erkennenden Verwaltungsgericht daher nicht vorgenommen werden.

Dokumentation:

Über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis ist eine Niederschrift zu verfassen, in welcher alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festzuhalten sind. Der über die Angebotsprüfung und ihr Ergebnis zu verfassenden Niederschrift kommt vor allem im Fall eines Nachprüfungsverfahrens Bedeutung zu. Der Grundsatz ist somit eine objektiv nachvollziehbare Beurteilung der Angebote (vgl. Koller in Gast, Bundesvergabegesetz, § 140 BVergG Rn 9, mwN).

Die Niederschrift über die Angebotsprüfung hat den Zweck, eine ex post-Kontrolle dahingehend zu ermöglich, ob der AG das ihm zustehende Beurteilungsermessen bei der Bewertung der Angebote richtig ausgeübt hat. Daher hat er in der Niederschrift über die Angebotsprüfung nicht nur seine Punktebewertung festzuhalten, sondern diese auch in Worten zu begründen (vgl. Koller in Gast, Bundesvergabegesetz, § 140 BVergG Rn 15, mwN)

Bei qualitativen Zuschlagskriterien muss sich der AG mit den wesentlichen Angebotsinhalten argumentativ auseinandersetzen und das Ergebnis seiner Punktebewertung nachvollziehbar begründen. Daraus ergibt sich, dass sich einerseits die verbale Beurteilung in der ziffernmäßigen Bewertung widerspiegeln und andererseits die ziffernmäßige Bewertung mit der verbalen Begründung in Einklang stehen muss. Aus dem Vergabeakt muss sich zweifelsfrei ableiten lassen, wie die Bewertungskommission ihre Entscheidung getroffen hat und welche Umstände für die Bewertung maßgeblich waren. Aus den Aufzeichnungen muss daher jedenfalls hervorgehen, aus welchen Gründen konkret Punkteabzüge bei einzelnen Angeboten vorgenommen wurden. Enthält die Niederschrift nicht alle wesentlichen Umstände, die für die Beurteilung der Angebote erforderlich sind, erweist sich das Verfahren als gravierend mangelhaft (vgl. Koller in Gast, Bundesvergabegesetz, § 140 BVergG Rn 20, mwN).

Erfolgt in wesentlichen Punkten lediglich eine ziffernmäßige Bewertung ohne schriftliche Begründung der Angebote, so liegt darin ein Verstoß gegen das Transparenzgebot (vgl. Koller in Gast, Bundesvergabegesetz, § 140 BVergG Rn 23, mwN)

Behauptet der AG, dass er (dort) die Position XXXX einer Preisplausibilitätsprüfung unterzogen hat, finden sich im Vergabeakt dazu jedoch keine schriftlichen Aufzeichnungen, liegt die Rechtswidrigkeit der gesondert anfechtbaren Entscheidung, mit welchem Unternehmen die XXXX abgeschlossen werden soll, bereits darin begründet, dass sich aus dem Vergabeakt keine schriftliche Dokumentation über die Prüfung der Position XXXX entnehmen lässt (vgl. Koller in Gast, Bundesvergabegesetz, § 140 BVergG Rn 11, mwN).

Verfahrensgegenständlich war festzustellen, dass der AG durch den Angebotsprüfer zu mehreren dem Preis nach auffälligen Einzelpositionen im Angebot der präs. ZE keine Aufklärung verlangt hat.

Eine Einzelposition, die einen erheblich auffälligen Einzelpreis aufweist, wurde vom Angebotsprüfer als solches gar nicht wahrgenommen.

Die Dokumentation der Angebotsprüfung, insbesondere die Ergänzung zum Prüfbericht Pkt. C.3. in Bezug auf das Angebot der präs. ZE (wie oben wiedergegeben) erfüllen die Anforderungen an eine detaillierte und zuordenbare Begründung einer (hier erforderlichen) vertieften Angebotsprüfung nicht.

Die verbalen Ausführungen, wie „… erschienen dem Prüfer plausibel“ sowie „Bei den K4-Blättern zu den Materialpreisen konnte der Prüfer die Preise ab Lieferanten nicht prüfen. Die Höhe der Preise erschienen dem Prüfer aber plausibel“, wie auch „… wurden vom Prüfer dahingehend geprüft, dass dem Prüfer die dargestellten Aufwände………durchaus als realistisch erschienen“ waren als unsubstanziiert anzusehen und nicht als nachvollziehbare und ausreichend detaillierte verbale Begründung für eine zu verifizierende Preisangemessenheit einzustufen.

Mit der gewählten Form der Dokumentation wurde dem Transparenzgebot des § 20 Abs. 1 BVergG 2018 sowie den Vorgaben des § 140 BVerG 2018 nicht entsprochen, weshalb auch aus diesem Grund eine Vergaberechtswidrigkeit festzustellen war.

Zur beantragten Akteneinsicht:

Die AST beantragte mit dem eingebrachten Nachprüfungsantrag, ihr „umfassende Akteneinsicht in den Vergabeakt“ zu gewähren.

Der AST wurde in der Nachprüfungsverhandlung die Möglichkeit geboten, in Anwesenheit des AG in die ihr Angebot betreffenden Aktenteile Einsicht zu nehmen, wovon die AST jedoch keinen Gebrauch machte.

In der Nachprüfungsverhandlung wurden der AST bzw. deren Vertreter nach Vornahme von Schwärzungen und mit vorheriger Autorisierung durch den AG und der präs. ZE der (teilweise geschwärzte) Prüfbericht über das Ergebnis der Angebotsprüfung für das Gewerk Förderanlagen ***“ sowie der (teilweise geschwärzte) Ergänzungsbericht zum Prüfbericht, Punkt C3 in Bezug auf das Angebot der präs. ZE ausgefolgt.

Der Antrag auf Akteneinsicht wurde jedoch durch den Vertreter der AST in der Nachprüfungsverhandlung aufrechterhalten. Dies mit der Begründung, dass Einsicht in allenfalls geschwärzte K7-Blätter bzw. in die Positionen, welche in geschwärzter Weise im Ergänzungsbericht zum Angebot der C vorliegen, beantragt werde.

Gemäß § 17 Abs 1 AVG können, soweit in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, die Parteien bei der Behörde in die ihre Sache betreffenden Akten Einsicht nehmen und sich von Akten oder Aktenteilen an Ort und Stelle Abschriften selbst anfertigen oder auf ihre Kosten Kopien oder Ausdrucke erstellen lassen. Das BVergG 2018 ist eine Verwaltungsvorschrift im Sinne der genannten Gesetzesbestimmung. § 17 Abs 3 AVG legt fest, dass von der Akteneinsicht Aktenbestandteile ausgenommen sind, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde. Auch im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht ist die Akteneinsicht daher nur in dem vom BVergG 2018 vorgesehenen Umfang zu gewähren. Gemäß § 337 BVergG 2018 sind daher bestimmte Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen aus zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses oder zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnissen von der Akteneinsicht auszunehmen.

Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sind Daten konventioneller oder technischer Art, die bloß einer bestimmten und begrenzten Zahl von Personen bekannt sind, nicht über diesen Kreis hinausdringen sollen und an deren Geheimhaltung ein wirtschaftliches Interesse besteht (OGH 20.05.2014, 4 OB 55/14p).

Im gegenständlichen Fall war der AST, wie von ihr beantragt, eine umfassende Akteneinsicht in den vom AG vorzulegenden Vergabeakt nicht zu gewähren.

Insbesondere war der AST auch nicht die gemäß von ihr im ergänzten Antrag begehrte „Einsicht in allenfalls geschwärzte K7-Blätter bzw. in die Positionen, welche in geschwärzter Weise im Ergänzungsbericht zum Angebot der C vorliegen“ zu gewähren.

Das Grundrecht zur Wahrung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, wie gegenständlich auch von der AST für sich in Anspruch genommen, war gegenständlich auch in Bezug auf das von der präs. ZE abgegebene Angebot und die darin enthaltenen unternehmensspezifischen Zahlen, Fakten und angebotenen Produkte zu wahren.

Im gegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahren war jedoch sichergestellt, dass das erkennende Verwaltungsgericht (die zur Entscheidung berufenen Mitglieder des Vergabesenates 6) über alle entscheidungserheblichen Unterlagen vollumfänglich verfügten, welche bei der Erstellung und Beschlussfassung dieser Entscheidung gesamtheitlich vom erkennenden Vergabesenat zu berücksichtigen waren.

Die (von der AST begehrten) Daten im Angebot der präs. ZE, insbesondere auch die Daten aus (allgemein) den K7-Blättern sowie von Daten, „welche in geschwärzter Weise im Ergänzungsbericht zum Angebot der C vorliegen“, stellen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse dieser am Vergabeverfahren beteiligten Bieterin dar, und wäre eine Preisgabe dieser Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse eine Schädigung berechtigter Interessen dieser anderen Partei im Vergabenachprüfungsverfahren (vgl. VwGH 09.04.2013, Zl. 2011/04/0207).

Da verfahrensgegenständlich Sachverhalts- und Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Frage der Preisplausibilität im Angebot der präs. ZE und bezüglich des vom AG vorgenommenen Prüfvorganges bzw. dessen Dokumentation vorzunehmen und dazu die bieterbezogenen Daten des Angebotes der präs. ZE zu berücksichtigen waren, welche auf Grund der Erfordernisse hinsichtlich künftiger und bisheriger Ausschreibungen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse darstellen, war im Zuge der fallspezifischen Beurteilung und Abwägung der Einzelinteressen der AST zum gestellten Antrag ein Überwiegen eines Interesses der AST gegenüber dem Grundrecht der präs. ZE am Schutz ihrer Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse nicht festzustellen.

Gegenständlich war vielmehr von einem Überwiegen des Interesses der präs. ZE am Schutz von Geschäfts - und Betriebsgeheimnissen (das gemäß Artikel 8 EMRK geboten und als Grundsatz des Unionsrechtes anerkannt ist) gegenüber einem Recht der AST auf eine Akteneinsicht, wie von der AST beantragt, auszugehen.

Aus § 17 Abs. 4 AVG ergibt sich, dass die Verweigerung der Akteneinsicht gegenüber den Parteien eines anhängigen Verfahrens eine Verfahrensanordnung (vgl. § 7 Abs. 1 VwGVG) darstellt (vgl. VwGH vom 11. November 2015,

Ra 2015/11/0085, mwN). Diese ist daher gemäß § 25a Abs. 3 VwGG nicht abgesondert anfechtbar.

Unter Bezugnahme auf die oben dargelegte Sach- und Rechtslage war daher der Antrag der AST auf Gewährung von Akteneinsicht, in der modifizierten Form eines Antrages auf Einsicht in das K7-Blatt des Angebotes der präs. ZE, mit dem gegenständlichen, verfahrensleitenden Beschluss abzuweisen.

Im Hinblick auf die oben dargelegte Sach- und Rechtslage hatte das zur Entscheidung berufene Verwaltungsgericht durch den Vergabesenat 6 daher die spruch- und beschlussgemäße Entscheidung zu treffen.

6. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der Entscheidung wurde die oben zitierte und insofern als einheitlich zu wertende Rechtsprechung zugrunde gelegt. Ebenfalls war festzuhalten, dass die Beurteilung der Ausschreibungskonformität eines Angebotes wie im zugrundeliegenden Verfahren eine Einzelfallbeurteilung darstellt (VwGH 18.9.2019, Ra 2018/04/0096). Zudem stützt sich die Entscheidung auf die klare und eindeutige Rechtslage und die jeweils zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.