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LVwG-S-65/001-2025•LVwG N LVwG-S-65/001-2025
LVwG-S-65/001-2025Landesverwaltungsgericht07.08.2025
Arbeitsrecht; Ausländerbeschäftigung; Verwaltungsstrafe; Beschäftigungsverhältnis; Vorstellungsgespräch; Probearbeitsverhältnis;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch die Richterin HR Dr. Hagmann über die Beschwerde des Herrn A, vertreten durch Rechtsanwaltspartnerschaft B, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Tulln vom 11. Dezember 2024, ***, Betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:
1. Der Beschwerde wird teilweise dahingehend Folge gegeben, dass in der Tatbeschreibung der Ausdruck „zumindest vom 15.07.2024 bis zum“ durch den Ausdruck „am“ ersetzt wird. Im Übrigen wird das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass in der Tatbeschreibung, der Ausdruck „zu einem Lohn von € 7 netto pro Stunde“ entfällt.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
Entscheidungsgründe:
1. Verwaltungsbehördliches Verfahren:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der C GmbH mit Sitz in ***, ***, wegen einer Übertretung des § 3 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG mit einer Geldstrafe in Höhe von € 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 24 Stunden) bestraft. Es wurde als erwiesen angesehen, dass diese Gesellschaft vom 15.7.2024 bis zum 31.7.2024 den Ausländer D, geb. ***, Staatsangehöriger von Serbien, ohne Vorliegen einer der konkret genannten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen oder Bestätigungen nach dem AuslBG beschäftigt hat.
In der fristgerecht erhobenen Beschwerde wurde zusammengefasst vorgebracht, D sei nicht beschäftigt worden, sondern er sei auf Arbeitsplatzsuche gewesen. Es habe sich um einen Vorstellungstermin mit kurzem Vorzeigen der Kenntnisse im Betrieb der GmbH gehandelt und sei der Ausländer bei kurzen Probearbeiten wahrgenommen worden. Eine Anmeldung sei aus diesem Grund nicht erforderlich gewesen.
Vorgebracht wurde weiters, es seien die Zeugen E und F nicht einvernommen worden.
Zum Verschulden wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer sei langjähriger erfahrener Geschäftsführer und seien ihm die Folgen derartiger Übertretungen bewusst.
Es wurde der Antrag auf Durchführung einer Verhandlung und sodann Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens gestellt.
Dem Amt für Betrugsbekämpfung wurde das gegenständliche Straferkenntnis ebenfalls zugestellt. Beschwerde dagegen wurde seitens des Amtes für Betrugsbekämpfung nicht erhoben. Zum Beschwerdevorbringen verwies das Amt für Betrugsbekämpfung in einer schriftlichen Stellungnahme im Wesentlichen darauf, der Beschwerdeführer habe selbst bekannt gegeben, dass der Ausländer am 31.7.2024 für die GmbH Probearbeiten im Betrieb durchgeführt habe. Auf § 28 Abs 7 AuslBG werde unter vollinhaltlicher Aufrechterhaltung des Strafantrages verwiesen.
3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat in Entsprechung des § 44 Abs 1 VwGVG iVm § 15 NÖ LVGG aufgrund des Zusammenhanges mit dem zu Zahl LVwG-S-63-2025 wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) protokollierten Verfahren eine gemeinsame - einmal fortgesetzte - Beschwerdeverhandlung durchgeführt, in welcher in Anwesenheit jeweils eines rechtsfreundlichen Vertreters (einer Vertreterin) des Beschwerdeführers sowie eines Vertreters des Amtes für Betrugsbekämpfung durch persönliche Einvernahme des Beschwerdeführers sowie der Zeugen G und I (Erhebungsorgane), H und E (beide unter Beiziehung einer gerichtlich beeideten Dolmetscherin), und F, Angestellter der GmbH, sowie Einsicht in die Akten des Verfahrens, auf deren Verlesung verzichtet wurde, Beweis erhoben wurde.
4.1. Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der C GmbH, ***, ***. Am 31.7.2024 wurde im Betrieb der GmbH eine Kontrolle durch Organe des Amtes für Betrugsbekämpfung durchgeführt. Dabei wurde in der Werkhalle D, serbischer Staatsangehöriger, geb. ***, ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung oder Bestätigung nach dem AuslBG arbeitend angetroffen. Das im Akt, AS 35, enthaltene Lichtbild zeigt D.
Der Beschwerdeführer ist im Entscheidungszeitpunkt verwaltungsstrafrechtlich unbescholten. Zwei im Verhandlungszeitpunkt noch aufscheinende, nicht einschlägige, rechtskräftige Vormerkungen sind mittlerweile getilgt.
Er hat ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von € 2.500,--, hat keine Sorgepflichten und ist Eigentümer eines Grundstückes.
4.2. Der Geschäftsgegenstand der GmbH ist die Herstellung von Betonfertigteilen im Wesentlichen für den Tiefbau. Die Produktion erfolgt ausschließlich am Standort in ***. Die Anzahl der Mitarbeiter in der Produktion beträgt saisonabhängig bis zu 25. In der Hauptsaison werden in der Produktion teilweise auch Leiharbeiter eingesetzt, die von Arbeitskräfteüberlassungsfirmen rekrutiert werden.
4.3. Der Produktionsablauf gestaltet sich derart, dass nach Erstellen der Werkspläne die Formen aufgebaut werden (sgn. Schalungsvorbereitung). Es handelt sich um eine Eisenschalung, wobei einzelne Elemente auf das Planmaß verbunden werden. Der gesamte Produktionsablauf ist dergestalt, dass zunächst die Formen aufgestellt werden, danach erfolgt die Bewehrung durch die Eisenbieger und danach das Betonieren. Nach dem Aushärten wird die Schalung wieder aufgebaut und der gesamte Vorgang beginnt von Neuem. Die Elemente sind nach jedem Vorgang von Betonresten zu reinigen. Das Reinigen erfolgt durch einfaches Abschaben der Betonreste. Es werden mehrere Werksstücke parallel hergestellt, d.h. das Reinigen der Teile und diese wieder auf Planmaß zu bringen, erfolgt ebenfalls parallel. Es kommt auch vor, dass die Betonierer beim Zusammensetzen helfen, während sie auf das Betonieren warten.
Zu den Arbeitsabläufen im Zuge der Herstellung von Betonfertigteilen gehört weiters das Transportieren von Stahlgittern.
Die Werkpläne werden vom Techniker erstellt. Täglich um 07:00 Uhr findet eine Besprechung zwischen dem Techniker und den Arbeitskräften statt, in welcher die Arbeitseinteilung für den Arbeitsschritt nach Plan besprochen wird. Die Einhaltung der Arbeitsabläufe wird vom Techniker kontrolliert, der auch die Mitarbeitergespräche durchführt. Die Arbeitszeit im Betrieb beginnt täglich um 07:00 Uhr. Es handelt sich um Teamarbeit, die in Partien abgewickelt wird. Die Arbeitskräfte innerhalb der Arbeitspartie beginnen und beenden ihre Arbeit gleichzeitig.
Der serbische Staatsangehörige D war im Zeitpunkt der Kontrolle damit beschäftigt, gemeinsam mit einer weiteren Person Eisenmatten mittels eines Seilzugkrans zu versetzen, dies im hinteren Bereich, seitlich der Betonhalle, wo sich Eisenmatten und Eisenkleinteile befanden. D hat am Tag der Kontrolle um 07:00 Uhr die Tätigkeit im Betrieb aufgenommen, dies nachdem er an der täglichen Besprechung über die Arbeitseinteilung für den Arbeitsschritt nach Plan teilgenommen hat. Er war einem anderen Mitarbeiter zugewiesen. Anlässlich der Kontrolle um 08:47 Uhr wurde er bei Arbeiten im Zusammenhang mit dem Versetzen von Eisenmatten angetroffen. Er war somit jedenfalls am Vorfallstag in diesem Zeitraum für die GmbH tätig.
4.4. Der aus Anlass der Kontrolle in der Werkhalle angetroffene Ausländer hat Arbeiten für die GmbH im laufenden Produktionsprozess ausgeführt.
5.1. Die in 4.1. getroffenen Feststellungen sind unbestritten.
Die zu 4.2. bis 4.4. getroffenen Feststellungen ergeben sich aus den Aussagen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung, aus den Angaben des Zeugen G und der Zeugin I iVm dem Anzeigeinhalt, soweit sie die Tätigkeit des Ausländers im Kontrollzeitpunkt betreffen, sowie aus den Angaben des Zeugen F, soweit Ausführungen zur täglichen Arbeitseinteilung und konkreten Arbeitsdurchführung betroffen sind.
Die zur Tätigkeit des D getroffenen Feststellungen gründen sich auf die nicht anzuzweifelnden Aussagen des Zeugen G, wonach D im hinteren Bereich der Halle bei diesen angetroffen wurde. Ausgehend von diesen Feststellungen ist es weiterhin nicht entscheidungswesentlich, ob D alleine zum Betrieb gekommen ist oder allenfalls von E mitgenommen wurde, wie dies vom Beschwerdeführer ausgeführt wurde. Der Zeuge E hat jedenfalls nicht bestätigt, D an diesem Tag zur Firma gebracht zu haben. Er bestätigte lediglich, ursprünglich im Bekanntenkreis den Kontakt zur Firma hergestellt zu haben. Er selbst habe D das erstemal am Vorfallstag in der Firma gesehen und erst danach gewusst, wer dieser sei. Auch ist es in diesem Zusammenhang unerheblich, welchem konkreten Mitarbeiter D bei der Arbeit zur Seite gestellt wurde.
Ausgehend von den widerspruchsfreien und mit dem Anzeigeinhalt im Einklang stehenden Aussagen des Zeugen G ist somit zweifelsfrei davon auszugehen, dass D am Vorfallstag in der Werkhalle bei Arbeiten angetroffen wurde, die darin bestanden, Eisenmatten mittels Seilzugkrans zu versetzen. Damit stehen auch die aus Anlass der Kontrolle in der Werkhalle angefertigten Lichtbilder im Einklang, die D mit Arbeitsschuhen und eindeutig in Arbeitskleidung zeigen.
[Abweichend vom Original:
…
Bild nicht wiedergegeben]
Aktenseite 35
Im Übrigen führt auch die Beschwerde selbst aus, dass „Herr D am 31.7.2024 einen Vorstellungstermin mit kurzem Vorzeigen der Kenntnisse und Fähigkeiten“ absolvierte und „daher am Tag der Kontrolle am Firmengelände bei kurzen Probearbeiten wahrgenommen wurde“.
Da den Feststellungen zufolge von einer Tätigkeit ausschließlich am 31.7.2024 auszugehen ist, ist im Übrigen unerheblich, ob D am Vorfallstag erstmals in der Firma war, sodass dieser Umstand keines Beweises bedarf. Die schließlich im späteren Verhandlungsverlauf gegenteilig zum bisherigen Vorbringen aufgestellte Behauptung, dass von D (überhaupt) keine Arbeitsleistungen erbracht wurden, ist schon durch die Darstellungen des Zeugen G iVm den im Akt einliegenden Lichtbildern widerlegt und wird auch nicht durch die Aussage des Zeugen F bestätigt, aus dessen Angaben sich vielmehr ergibt, dass D am Vorfallstag um 07:00 Uhr an der Besprechung über die täglichen Tätigkeiten, an welcher jene Mitarbeiter teilnehmen, die am konkreten Tag an dem Projekt arbeiten sollen, teilgenommen hat und, dass dieser in die Arbeitseinteilung für den Arbeitsschritt nach Werkplan von ihm einbezogen wurde.
Die maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) lauten in der jeweils zur Tatzeit geltenden Fassung (auszugsweise):
§ 2 AuslBG:
„(1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.
(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung
a). in einem Arbeitsverhältnis
[…]
(3) […]
(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. […]
§ 3 AuslBG:
„(1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.
[…]
§ 28 Abs 1 und 7 AuslBG:
(1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, 1. wer
a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, oder
[…]
bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Eruo, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro.
[…]
(7) Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, daß eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.“
Aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geht hervor, dass auch kurzfristige oder aushilfsweise eingegangene Beschäftigungen als (der Bewilligungspflicht unterworfene) Beschäftigungsverhältnisse anzusehen sind (vgl VwGH Ro 2018/09/0007). Einen Ausnahmetatbestand des Probearbeitsverhältnisses kennt das AuslBG nicht.
Unter einem Arbeitsverhältnis ist nach Arbeitsrecht ein Rechtsverhältnis zu verstehen, das die Leistung abhängiger, fremdbestimmter Arbeit zum Inhalt hat und durch Arbeitsvertrag begründet wird. Mangels erkennbarer Differenzierung orientiert sich auch das AuslBG mit der Maßgabe an diesem Begriffsinhalt, dass darunter die Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis zu verstehen ist, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsvertrages bildet (vgl VwGH 90/09/0190). Für die Beschäftigung nach § 2 Abs 2 lit a AuslBG ist die Entgeltlichkeit ein wesentliches Merkmal, wobei sich der Anspruch des Arbeitenden auf die Bezahlung aus einer getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften (etwa aus § 29 AuslBG) ergibt.
Bezogen auf den Einwand, es habe sich bei der Tätigkeit des Ausländers um ein kurzes Vorzeigen von Kenntnissen gehandelt, ist auch auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes einzugehen, woraus sich ergibt, dass für die Erprobung von Arbeitnehmern im Hinblick auf zukünftige Verwendungen arbeitsrechtlich zwei Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, nämlich das Arbeitsverhältnis zur Probe und das Arbeitsverhältnis auf Probe.
Das Arbeitsverhältnis zur Probe ist ein gewöhnliches befristetes Arbeitsverhältnis mit der (rechtlich unerheblichen) Zwecksetzung, den Arbeitnehmer zu erproben (vgl OGH 8 ObA 1/03k, mwH), für welches die Lösungsmöglichkeiten befristeter Arbeitsverhältnisse zur Verfügung stehen.
Das Arbeitsverhältnis auf Probe (Probearbeitsverhältnis im eigentlichen Sinn; „Probemonat“) ist in diversen arbeitsrechtlichen Rechtsquellen dadurch charakterisiert, dass während eines bestimmten Zeitraumes am Beginn des Arbeitsverhältnisses jeder Vertragsteil das Rechtsverhältnis jederzeit ohne Einhaltung von Terminen und Fristen und ohne Vorliegen von Gründen lösen kann. Zweck des Probearbeitsverhältnisses ist es, den Vertragsparteien die Möglichkeit zu geben, einander vor Eingehen einer engeren vertraglichen Bindung näher kennenzulernen (vgl Krejci in Rummel 3 §§ 1158-1159c Rz 19; Trost in Löschnigg, AngG 10 § 19 Rz 50 mwN).
Weiters ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes mit Blick auf § 28 Abs 7 AuslBG das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind (Vgl VwGH 2009/09/0028).
Der Begriff der Beschäftigung ist ein Rechtsbegriff. Grundlage für die rechtliche Würdigung ist ein ausreichend erhobener Sachverhalt. Dabei ist nach § 2 Abs 4 AuslBG dessen wahrer wirtschaftlicher Gehalt maßgebend (vgl VwGH Ro 2014/09/0050 mwH).
§ 2 Abs 2 AuslBG umschreibt, welche Tätigkeiten als – dem AuslBG unterworfene – Beschäftigungen zu gelten haben (vgl VwGH Ra 2022/09/0129). Jede Beschäftigung eines Ausländers iSd § 2 Abs 2 AuslBG darf nur unter den in § 3 Abs 1 AuslBG genannten Voraussetzungen erfolgen (vgl VwGH Ra 2022/09/0073).
Maßgebend für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff des (hier in Betracht kommenden) § 2 Abs 2 lit a AuslBG ist unter anderem, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübt wird. In diesem Verhältnis ist Beschäftiger, wer gegenüber dem Arbeitnehmer Aufträge erteilt, Arbeitsmittel zur Verfügung stellt, und eine Dienst- und Fachaufsicht im Sinne einer organisatorischen Eingliederung des Arbeitnehmers in seinen Betrieb ausübt (vgl VwGH 98/09/0009).
In Berücksichtigung der umfangreich dargestellten, langjährigen und nicht uneinheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich für den konkreten Fall, dass die in den betrieblichen, organisatorischen Ablauf eingebundene, wenn auch kurzfristig erfolgte Tätigkeit des spruchgegenständlichen Ausländers, bei der dieser in einer Werkhalle, die schon nach allgemeinem Verständnis üblicherweise Betriebsfremden nicht zugänglich ist, bei laufendem Betrieb angetroffen wurde, als eine solche im Rahmen einer Beschäftigung nach dem AuslBG zu beurteilen ist.
Der Beschwerdeführer hat den objektiven Tatbestand verwirklicht und hat für die ihm vorgeworfene Übertretung einzustehen.
Gemäß § 19 Verwaltungsstrafgesetz idF BGBl. I Nr. 33/2013 ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der
Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Im vorliegenden Fall kommt der erste Strafsatz des § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG zur Anwendung (€ 1 000,-- bis zu € 10 000,--).
Durfte die belangte Behörde noch vom Nichtvorliegen von Milderungsgründen ausgehen, ist zufolge des Umstandes, dass die (nicht einschlägigen) Verwaltungsstrafvormerkungen zwischenzeitig getilgt sind, im Entscheidungszeitpunkt von Unbescholtenheit auszugehen, was einen Strafmilderungsgrund darstellt.
Erschwerungsgründe liegen nicht vor.
Übertretungen nach dem AuslBG stellen Ungehorsamsdelikte dar, bei welchen von vornherein vom Vorliegen von Verschulden in Form fahrlässigen Verhaltens auszugehen ist. Eine davon abweichende Verschuldensform hat sich nicht gezeigt, insbesondere auch nicht, dass das Verschulden als bloß geringfügig, somit hinter dem Schuld- und Unrechtsgehalt zurückbleibend anzusehen wäre, dies auch nicht mit Blick auf das Beschwerdevorbringen, dem Beschwerdeführer seien als langjährig erfahrenem Geschäftsführer die Folgen derartiger Übertretungen bewusst.
Das öffentliche Interesse in Bezug auf die Unterbindung der Schwarzarbeit ist im Hinblick darauf, dass die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden führt, vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit als sehr hoch einzuschätzen. Verpönt ist somit die Umgehung der arbeitsmarktpolitischen Restriktionen (vgl VwGH 2004/09/0152).
Schon mit Blick auf die genannte Zwecksetzung der Norm scheidet daher (dies auch trotz der Kurzfristigkeit der Beschäftigung) eine Herabsetzung der Strafe unter die gesetzliche Mindeststrafe aus.
Nach der Rechtsprechung ist von unbedeutenden Tatfolgen iSd § 45 Abs 1 Z 4 VStG bei Übertretungen des AuslBG insbesondere deshalb nicht auszugehen, weil die Zuführung ausländischer Arbeitskräfte zum österreichischen Arbeitsmarkt den vom AuslBG verfolgten Regelungszweck gerade in Frage stellt (vgl VwGH Ra 2018/09/0132). Ein (bloßer) Ausspruch einer Ermahnung kommt somit vorliegend ebenfalls nicht in Betracht, da die Folgen der Tat nicht als unbedeutend anzusehen sind.
Die belangte Behörde hat die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt. Das Verwaltungsgericht hat die Strafbemessungsgründe einer eigenen Bewertung zu unterziehen.
Eine Herabsetzung der Strafe kam auch in Berücksichtigung des nunmehrigen Vorliegens eines Milderungsgrundes nicht in Betracht, weil in der Gesamtheit der Beurteilungskriterien diesem Milderungsgrund nicht ein solches Gewicht zukommt, dass dies zu einer Herabsetzung der Strafe unter das vom Gesetzgeber vorgeschriebene Mindestausmaß führen könnte.
Auch in Berücksichtigung der eingeschränkten Tatzeit kam ein Unterschreiten der Mindeststrafe nicht in Betracht, da – wie bereits dargestellt – weder die Voraussetzungen des § 45 Abs 1 Z 4 VStG, noch jene nach § 20 VStG vorlagen.
Mit seiner eigenen Bewertung der Strafbemessungsgründe weicht das Verwaltungsgericht somit auch nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Verbot der reformatio in peius ab (vgl VwGH Ra 2017/17/0733).
Das Tatbild der unerlaubten Ausländerbeschäftigung erfordert zur Konkretisierung der Tat nicht die Bezeichnung der Höhe des Entgelts. Dieser Spruchbestandteil konnte daher ersatzlos entfallen.
Zufolge der als erwiesen anzusehenden Beschäftigung des Ausländers ausschließlich am Kontrolltag war die Tatzeit auf diesen Tag einzuschränken.
9. Zum Unterbleiben der mündlichen Verkündung:
Infolge der Komplexität sowohl der Beweis- als auch der Rechtsfrage war von der Verkündung des Erkenntnisses nach Schluss der mündlichen Verhandlung abzusehen. Im Übrigen haben die Parteien auf die Verkündung verzichtet.
10. Zu den Kosten des Verfahrens und den Barauslagen:
Gemäß § 52 Abs 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.
Gemäß § 52 Abs 3 VwGVG ist dem Bestraften der Ersatz von Barauslagen aufzuerlegen, soweit sie nicht durch Verschulden einer anderen Person verursacht sind; der hiernach zu ersetzende Betrag ist, wenn tunlich, im Erkenntnis, sonst durch besonderen Beschluss ziffernmäßig festzusetzen.
Nach § 52 Abs 8 VwGVG sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist. Barauslagen zählen zu den „Kosten des Beschwerdeverfahrens“. Sie sind daher nicht aufzuerlegen, wenn die Beschwerde auch nur teilweise Erfolg hatte (vgl Martin Köhler, in Raschauer/Wessely (Hrsg), Kommentar zum VStG2, § 52 VwGVG). Nach der Rechtsprechung greift diese Bestimmung auch dann ein, wenn ein Teil eines strafbaren Tatbestandes aus dem Spruch ausgeschieden wird (vgl VwGH 2011/02/0002 ua). So ist es nach der Rechtsprechung unzulässig, dem Beschuldigten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, wenn das Verwaltungsgericht eine Änderung zu dessen Gunsten (§ 52 Abs 8 VwGVG) vorgenommen hat. Eine solche Änderung liegt insbesondere auch dann vor, wenn das Verwaltungsgericht den von der Strafbehörde angenommenen strafbaren Tatbestand einschränkt, was u.a. dann der Fall ist, wenn der Tatzeitraum im Unterschied zur erstinstanzlichen Entscheidung eingeschränkt und damit der Unrechtsgehalt zugunsten des Beschuldigten verringert wird (vgl. zum Ganzen etwa VwGH 20.10.2020, Ra 2019/09/0151, mwN).
Gemäß § 53b AVG haben nichtamtliche Dolmetscher für ihre Tätigkeit im Verfahren Anspruch auf Gebühren […].
Gemäß § 76 Abs 1 AVG gelten als Barauslagen auch Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen.
10.2. Nach den bisherigen Ausführungen sind Barauslagen somit nur insoweit vorzuschreiben, als sie in einem Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung entstanden sind, hinsichtlich derer die Beschwerde erfolglos geblieben ist. Darüber hinaus können die Barauslagen nur vorgeschrieben werden, wenn sie von der Behörde (dem Verwaltungsgericht) bereits getragen wurden (vgl neuerlich Martin Köhler, in Raschauer/Wessely (Hrsg), aaO).
10.3. Fallbezogen sind zufolge der Beiziehung der gerichtlich beeideten Dolmetscherin zur mündlichen Verhandlung in zwei verbundenen Verfahren Barauslagen in Höhe von € 340,60 entstanden, die vom Verwaltungsgericht bereits getragen wurden. Durch die Verbindung von zwei Beschwerdeverfahren zu einer gemeinsamen öffentlichen mündlichen Verhandlung ist die Gesamtsumme dieser Barauslagen auf beide Beschwerdeverfahren zu gleichen Teilen aufzuteilen. Auf das gegenständliche Verfahren entfällt somit insgesamt ein Anteil an Barauslagen in Höhe von € 170,30.
Durch die Einschränkung der Tatzeit war die Beschwerde im Sinne der bisherigen Darstellungen somit erfolgreich, weshalb weder der auf dieses Verfahren entfallende Anteil an Dolmetschergebühren noch Kosten gemäß § 52 Abs 1 iVm Abs 2 VwGVG vorzuschreiben waren.
11. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
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