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LVwG-S-63/001-2025•LVwG N LVwG-S-63/001-2025
LVwG-S-63/001-2025Landesverwaltungsgericht07.08.2025
Sozialversicherungsrecht; Verwaltungsstrafe; Pflichtversicherung; Dienstvertrag; Werkvertrag; wahrer wirtschaftlicher Gehalt; Beschäftigungsverhältnis; Vorstellungsgespräch;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch die Richterin HR Dr. Hagmann über die Beschwerde des Herrn A, vertreten durch Rechtsanwaltspartnerschaft B, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Tulln vom 11. Dezember 2024, ***, betreffend Bestrafungen wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), zu Recht erkannt:
1. Die Beschwerde wird zu Spruchpunkt 1. abgewiesen und dieser Spruchpunkt mit der Maßgabe bestätigt, dass in der Tatbeschreibung der Ausdruck „zu einem Lohn von € 20,-- netto pro Stunde“ und der Ausdruck „NÖ Gebietskrankenkasse, ***, ***“ entfallen.
2. Der Beschwerde wird zu Spruchpunkt 2. teilweise dahingehend Folge gegeben, dass in der Tatbeschreibung der Ausdruck „zumindest vom 15.07.2024 bis zum“ durch den Ausdruck „am“ ersetzt wird. Im Übrigen wird dieser Spruchpunkt mit der Maßgabe bestätigt, dass in der Tatbeschreibung, der Ausdruck „zu einem Lohn von € 7 netto pro Stunde“ und der Ausdruck „NÖ Gebietskrankenkasse, ***, ***“ entfallen.
3. Der in der Einleitung des Straferkenntnisses enthaltene Ausdruck „Zeit: 31.07.2024 (Tag der Kontrolle)“ hat zu entfallen.
4. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens in Höhe von € 146,-- zu zahlen.
5. Der Beschwerdeführer hat Barauslagen (Gebühren der nichtamtlichen Dolmetscherin) in Höhe von € 85,15 zu ersetzen.
6. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
§ 52 Abs 1 bis 3 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
§ 76 Abs 1 und 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
Entscheidungsgründe:
1. Verwaltungsbehördliches Verfahren:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der C GmbH mit Sitz in ***, ***, wegen zwei Übertretungen des § 33 Abs 1 iVm § 111 Abs 1 Z 1 ASVG mit zwei Geldstrafen in Höhe von je € 730,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: je 48 Stunden) bestraft. Es wurde als erwiesen angesehen, dass in der GmbH zu jeweils näher bezeichneten Zeiten zwei namentlich genannte, in der Krankenversicherung pflichtversicherte Personen beschäftigt wurden und diese nicht vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger zur Pflichtversicherung angemeldet wurden.
Zu Spruchpunkt 1. wurde ausgeführt, es sei der Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina, D, von 01.07.2024 bis 31.07.2024 mit Schalungsarbeiten als Dienstnehmer beschäftigt worden, zu Spruchpunkt 2. der Staatsangehörige von Serbien, E, von 15.07.2024 bis 31.07.2024 mit Hebearbeiten mittels Lastenkran.
In der fristgerecht erhobenen Beschwerde wurde zusammengefasst vorgebracht, hinsichtlich der angelasteten Dienstnehmerstellung des D sei nicht begründet worden, warum die Behörde von einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung ausgehe. Der Beschwerdeführer sei nicht persönlich einvernommen worden. Die belangte Behörde habe keine Beweise hinsichtlich Unternehmen und selbständiger Tätigkeit des D aufgenommen. Es sei keine Feststellung getroffen worden, warum kein Werkvertrag vorliegen sollte. D betreibe ein eigenes Unternehmen. Er sei auf Vertragsbasis im Bereich der Schalungsvorbereitung tätig gewesen. Laut Rechnung sei er mit € 22,-- pro Quadratmeter entlohnt worden.
Hinsichtlich der im Spruchpunkt 2. vorgeworfenen Übertretung sei auszuführen, dass E nicht beschäftigt wurde, sondern auf Arbeitsplatzsuche gewesen sei. Es habe sich um einen Vorstellungstermin mit kurzem Vorzeigen der Kenntnisse im Betrieb der GmbH gehandelt und sei dieser bei kurzen Probearbeiten wahrgenommen worden. Eine Anmeldung sei aus diesem Grund nicht erforderlich gewesen.
Vorgebracht wurde weiters, es seien die Zeugen F und G nicht einvernommen worden.
Zum Verschulden wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer sei langjähriger erfahrener Geschäftsführer und seien ihm die Folgen derartiger Übertretungen bewusst.
Es wurde der Antrag auf Durchführung einer Verhandlung und sodann Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens gestellt.
Dem Amt für Betrugsbekämpfung wurde das gegenständliche Straferkenntnis ebenfalls zugestellt. Beschwerde dagegen wurde seitens des Amtes für Betrugsbekämpfung nicht erhoben. Zum Beschwerdevorbringen verwies das Amt für Betrugsbekämpfung in einer schriftlichen Stellungnahme im Wesentlichen darauf, eine werkvertragliche Vereinbarung habe am Kontrolltag trotz Aufforderung vom Beschwerdeführer, der bei der Kontrolle vor Ort war, nicht vorgelegt werden können. Erst am 12.8.2024 sei ein Werkvertrag mit Vertragsbeginn 27.5.2024 und Vertragsende 27.5.2025 durch die GmbH übermittelt worden. Im Zuge der Rechtfertigung des Beschuldigten sei am 9.10.2024 ein gänzlich anderer Werkvertrag vorgelegt worden („Schalungsvorbereitung“, 22,-- Euro pro m2, Vertragsbeginn 1.5.2024 und Ende 31.12.2025). D sei mit Mitarbeitern der C GmbH an einer Schalung arbeitend angetroffen worden. Das Material und das Werkzeug hätten im Eigentum der GmbH gestanden. Herr D hätte die selben Arbeitszeiten einzuhalten gehabt wie die anderen Mitarbeiter. Eine individuelle und konkretisierte Werkleistung könne nicht abgeleitet werden, da er mit anderen Arbeitern am selben Gewerk gemeinsam gearbeitet habe und habe somit auch kein gewährleistungstauglicher Erfolg verzeichnet werden können. Er sei in die innerbetrieblichen Abläufe integriert und weisungsgebunden gewesen. Eine Vergütung von 22,-- Euro pro m2 weise auf eine leistungsbezogene jedoch nicht erfolgsbezogene Entlohnung hin. Auch die durch Herrn D angegebenen täglich gleichlautenden Dienstzeiten würden auf ein Dienstverhältnis hinweisen. Auf § 539a ASVG sei zu verweisen.
Hinsichtlich E sei auszuführen, dass jede beschäftigte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden sei. Demzufolge hätte E auch durch die GmbH vor Beginn der Probearbeiten angemeldet werden müssen.
3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat in Entsprechung des § 44 Abs 1 VwGVG iVm § 15 NÖ LVGG aufgrund des Zusammenhanges mit dem zu Zahl LVwG-S-65-2025 wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) protokollierten Verfahren eine gemeinsame - einmal fortgesetzte - Beschwerdeverhandlung durchgeführt, in welcher in Anwesenheit jeweils eines rechtsfreundlichen Vertreters (einer Vertreterin) des Beschwerdeführers sowie eines Vertreters des Amtes für Betrugsbekämpfung durch persönliche Einvernahme des Beschwerdeführers sowie der Zeugen H und I (Erhebungsorgane), D und F (beide unter Beiziehung einer gerichtlich beeideten Dolmetscherin), und G, Angestellter der GmbH, sowie Einsicht in die Akten des Verfahrens, auf deren Verlesung verzichtet wurde, Beweis erhoben wurde.
4.1. Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der C GmbH, ***, ***. Am 31.7.2024 wurde im Betrieb der GmbH eine Kontrolle durch Organe des Amtes für Betrugsbekämpfung durchgeführt. Dabei wurden in der Werkhalle ua D, StA BIH, geb. ***, ohne Anmeldung zur Sozialversicherung und E, StA SRB, geb. ***, ohne Anmeldung zur SV und ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung oder einen Titel nach dem AuslBG angetroffen. Die in den Akten enthaltenen Lichtbilder (in LVwG-S-63-2025 AS 33 – 39 und in LVwG-S-65-2025 AS 26-28 zeigen D und E).
Der Beschwerdeführer ist im Entscheidungszeitpunkt verwaltungsstrafrechtlich unbescholten. Zwei im Verhandlungszeitpunkt noch aufscheinende, nicht einschlägige, rechtskräftige Vormerkungen sind mittlerweile getilgt.
Er hat ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von € 2.500,--, hat keine Sorgepflichten und ist Eigentümer eines Grundstückes.
4.2. Der Geschäftsgegenstand der GmbH ist die Herstellung von Betonfertigteilen im Wesentlichen für den Tiefbau. Die Produktion erfolgt ausschließlich am Standort in ***. Die Anzahl der Mitarbeiter in der Produktion beträgt saisonabhängig bis zu 25. In der Hauptsaison werden in der Produktion teilweise auch Leiharbeiter eingesetzt, die von Arbeitskräfteüberlassungsfirmen rekrutiert werden.
4.3. Der Produktionsablauf gestaltet sich derart, dass nach Erstellen der Werkspläne die Formen aufgebaut werden (sgn. Schalungsvorbereitung). Es handelt sich um eine Eisenschalung, wobei einzelne Elemente auf das Planmaß verbunden werden. Der gesamte Produktionsablauf ist dergestalt, dass zunächst die Formen aufgestellt werden, danach erfolgt die Bewehrung durch die Eisenbieger und danach das Betonieren. Nach dem Aushärten wird die Schalung wieder aufgebaut und der gesamte Vorgang beginnt von Neuem. Die Elemente sind nach jedem Vorgang von Betonresten zu reinigen. Das Reinigen erfolgt durch einfaches Abschaben der Betonreste. Es werden mehrere Werksstücke parallel hergestellt, d.h. das Reinigen der Teile und diese wieder auf Planmaß zu bringen, erfolgt ebenfalls parallel. Es kommt auch vor, dass die Betonierer beim Zusammensetzen helfen, während sie auf das Betonieren warten.
Zu den Arbeitsabläufen im Zuge der Herstellung von Betonfertigteilen gehört weiters das Transportieren von Stahlgittern.
Die Werkpläne werden vom Techniker erstellt. Täglich um 07:00 Uhr findet eine Besprechung zwischen dem Techniker und den Arbeitskräften statt, in welcher die Arbeitseinteilung für den Arbeitsschritt nach Plan besprochen wird. Die Einhaltung der Arbeitsabläufe wird vom Techniker kontrolliert, der auch die Mitarbeitergespräche durchführt. Die Arbeitszeit im Betrieb beginnt täglich um 07:00 Uhr. Es handelt sich um Teamarbeit, die in Partien abgewickelt wird. Die Arbeitskräfte innerhalb der Arbeitspartie beginnen und beenden ihre Arbeit gleichzeitig.
Der im Spruchpunkt 1. bezeichnete D hat die Arbeit der Schalungsvorbereitung (sich wiederholender Aufbau und Reinigung der Teile) als Teil des gesamten Produktionsablaufes mittels eines Brückenkrans verrichtet, den er selbst bediente. Auch weitere 2 bis 3 Personen führten die Arbeit der Schalungsvorbereitung durch. Dabei handelte es sich um Stammarbeitskräfte der GmbH.
Der im Spruchpunkt 2. bezeichnete E war im Zeitpunkt der Kontrolle damit beschäftigt, gemeinsam mit einer weiteren Person Eisenmatten mittels eines Seilzugkrans zu versetzen, dies im hinteren Bereich, seitlich der Betonhalle, wo sich Eisenmatten und Eisenkleinteile befanden. E hat am Tag der Kontrolle um 07:00 Uhr die Tätigkeit im Betrieb aufgenommen, dies nachdem er an der täglichen Besprechung über die Arbeitseinteilung für den Arbeitsschritt nach Plan teilgenommen hat. Er war einem anderen Mitarbeiter zugewiesen. Anlässlich der Kontrolle um 08:47 Uhr wurde er bei Arbeiten im Zusammenhang mit dem Versetzen von Eisenmatten angetroffen. Er war somit jedenfalls am Vorfallstag in diesem Zeitraum für die GmbH tätig.
4.4. Die aus Anlass der Kontrolle in der Werkhalle angetroffenen spruchgegenständlichen Personen haben an unterschiedlicher Stelle Arbeiten im Produktionsprozess, jedoch beide jeweils im Verband mit Mitarbeitern der GmbH ausgeführt.
4.5. Folgende Vertrags- und Abrechnungsunterlagen liegen vor:
1. Vertragsformular, ohne Datum, mit folgenden handschriftlichen Eintragungen:
bei „Firma“: C GmbH A-***, ***
bei „Geschäftsführer“: A
bei „E-mail“: ***
bei „Telefon Nr.“: ***
bei „Stempel/Unterschrift“ befindet sich ein Firmenstempel „*** C GmbH“ samt Adresse und Telefonnummer und eine unleserliche Unterschrift
2. Vertrag ohne Datum, am 12.8.2024 an das ABB übermittelt
abgeschlossen zwischen D, Adresse ***, , als Auftragnehmer und Firma C GmbH, A-, ***
Gegenstand: (vom Gericht mit Hilfe eines elektronischen Übersetzungstools übersetzt) Abschluss der Bauarbeiten
Ausführungsbeginn: 27.05.2024
Fertigstellung: 27.05.2025
unterfertigt von beiden Vertragsteilen
3. Vertrag ohne Datum, Beilage ./A zur Stellungnahme des BF vom 9.10.2024
enthält folgende Eintragungen:
D, Adresse BIH ***, ***, als Auftragnehmer
Bankdaten
Gegenstand: Schalungsvorbereitung
Ausführungsbeginn: 01.05.2024
Fertigstellung: 31.12.2025
Vergütung € 22,--/m2
unterfertigt mit Firmenstempel von *** und unleserlicher Unterschrift als Auftraggeber und D als Auftragnehmer
4. Rechnung Nr. *** des D an die GmbH über € 3.465,-- vom 2.8.2024 [Beilage (./B) zur Stellungnahme des BF vom 9.10.2024]
Fälligkeitsdatum: 16.8.2024
Lieferdatum: 2.8.2024
Bezeichnung der Lieferung: „Wir stellen Ihnen die Ware entsprechend Ihrer Bestellung in Rechnung. Vorarbeiten für den Bau“.
4.6. D begann seine Arbeit im Betrieb im Laufe des ersten Halbjahres 2024. Es wurde mit ihm vereinbart, dass er Schalungsvorbereitung für das ganze Jahr machen sollte. Die Vereinbarung wurde zunächst mündlich getroffen. Darüber hinaus wurde die Verrichtung der Schalungsvorbereitung schriftlich in einem Vertrag (ohne Datum) festgehalten (Ausführungsbeginn 1.5.2024 bis Fertigstellung 31.12.2025; Vergütung € 22,--/m2). Die Ausführung der Arbeiten hatte im Betrieb der GmbH zu erfolgen. D hatte eine persönliche Arbeitsverpflichtung der GmbH gegenüber. Er war in die Mitarbeitergespräche eingebunden.
4.7. D ist Inhaber einer Gewerbeberechtigung, ausgestellt vom Bezirksamt *** am 05.02.2024, im Wortlaut
„1. Güterbeförderung mit Fahrzeugen bis 3,5 Tonnen, einschließlich Anhänger
2. Reinigungs- und Putzdienste
3. Fertigstellungsarbeiten im Bauwesen
4. Warenkauf zum Zweck des Weiterverkaufs an Endverbraucher (Einzelhandel) oder andere Unternehmer (Großhandel)
5. Vorbereitungsarbeiten für Bauausführung
6. Lager-, Hilfs- und Transportdienste im Bereich Verkehr
7. Durchführung von Bauveränderungen und Änderungen“
am Standort ***, ***.
4.8. Eine vorgelegte, in slowakischer Sprache verfasste Urkunde vom 30.06.2025 ist (nach Übersetzung durch das Verwaltungsgericht unter Heranziehung eines elektronischen Übersetzungstools) von einem slowakischen Krankenversicherungsträger ausgestellt und beinhaltet eine Versicherungsbestätigung des D vom 15.04.2024 bis laufend. Keine Rückstände. Ausstellung der Bestätigung auf Antrag des Versicherten zum Nachweis des oben genannten Sachverhalts gegenüber der zuständigen Krankenkasse.
Dieses Dokument ist keine A1 Bescheinigung (Entsendebescheinigung).
4.9. Die Abrechnung der erbrachten Leistungen mit D erfolgte vereinbarungsgemäß nach Quadratmetern. Die erbrachte Leistung wurde vom Werkstechniker aufgezeichnet und erfolgte nach diesen Aufzeichnungen und weiterer interner Absprache die Rechnungslegung durch D.
5.1. Die in 4.1. getroffenen Feststellungen sind unbestritten.
Die zu 4.2. bis 4.4. getroffenen Feststellungen ergeben sich aus den Aussagen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung, aus den Angaben des Zeugen H und der Zeugin I iVm dem Anzeigeinhalt, soweit sie die Tätigkeiten im Kontrollzeitpunkt betreffen, sowie aus den Angaben des Zeugen G, soweit Ausführungen zur täglichen Arbeitseinteilung und konkreten Arbeitsdurchführung betroffen sind. Der Aussage des Beschwerdeführers, wonach D auch fallweise alleine am Samstag gearbeitet hat, ist angesichts seiner eigenen dazu gegenläufigen Darstellungen der Arbeitsabläufe im Team bzw. in Partien mangels Nachvollziehbarkeit und weiters im Zusammenhang mit der dazu gegenteiligen Aussage des D, wonach es noch nicht vorgekommen sei, dass er am Samstag alleine in der Halle gearbeitet hat, nicht zu folgen.
Die zur Tätigkeit des E getroffenen Feststellungen gründen sich auf die nicht anzuzweifelnden Aussagen des Zeugen H, wonach E im hinteren Bereich der Halle bei den Tätigkeiten angetroffen wurde. Ausgehend von diesen feststehenden Tätigkeiten ist es weiterhin nicht entscheidungswesentlich ist, ob E alleine zum Betrieb gekommen ist oder möglicherweise von F mitgenommen wurde, wie dies vom Beschwerdeführer ausgeführt wurde. Der Zeuge F hat jedenfalls nicht bestätigt, E an diesem Tag zur Firma gebracht zu haben. Er bestätigte lediglich, ursprünglich im Bekanntenkreis den Kontakt zur Firma hergestellt zu haben. Er selbst habe E das erste Mal am Vorfallstag in der Firma gesehen und erst danach gewusst, wer dieser sei. In diesem Zusammenhang ist es auch unerheblich, welchem Mitarbeiter E bei der Arbeit zur Seite gestellt wurde.
Ausgehend von den widerspruchsfreien und mit dem Anzeigeinhalt im Einklang stehenden Aussagen des Zeugen H ist somit zweifelsfrei davon auszugehen, dass E am Vorfallstag in der Werkhalle bei Arbeiten angetroffen wurde, die darin bestanden, Eisenmatten mittels Seilzugkrans zu versetzen. Damit stehen auch die aus Anlass der Kontrolle in der Werkhalle angefertigten Lichtbilder im Einklang, die E mit Arbeitsschuhen und eindeutig in Arbeitskleidung zeigen.
[Abweichend vom Original:
…
Bild nicht wiedergegeben]
Aktenseite 33
[Abweichend vom Original:
…
Bild nicht wiedergegeben]
Aktenseite 34
Im Übrigen führt auch die Beschwerde selbst aus, dass „Herr E am 31.7.2024 einen Vorstellungstermin mit kurzem Vorzeigen der Kenntnisse und Fähigkeiten“ absolvierte und „daher am Tag der Kontrolle am Firmengelände bei kurzen Probearbeiten wahrgenommen wurde“.
Da den Feststellungen zufolge von einer Tätigkeit ausschließlich am 31.7.2024 auszugehen ist, ist im Übrigen unerheblich, ob E am Vorfallstag erstmals in der Firma war, sodass dieser Umstand keines Beweises bedarf. Die schließlich im späteren Verhandlungsverlauf gegenteilig zum bisherigen Vorbringen aufgestellte Behauptung, dass von E (überhaupt) keine Arbeitsleistungen erbracht wurden, ist schon durch die Darstellungen des Zeugen H iVm den vorliegenden Lichtbildern widerlegt und wird auch nicht durch die Aussage des Zeugen G bestätigt, aus dessen Angaben sich vielmehr ergibt, dass E am Vorfallstag um 07:00 Uhr an der Besprechung über die täglichen Tätigkeiten, an welcher die Mitarbeiter teilnehmen, die am konkreten Tag an dem Projekt arbeiten sollen, teilgenommen hat und, dass dieser in die Arbeitseinteilung für den Arbeitsschritt nach Werkplan von ihm einbezogen wurde.
5.5. Die in 4.5. getroffenen Feststellungen sind unbestritten.
5.6. Die zu 4.6. getroffenen Feststellungen ergeben sich aus den Aussagen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung, weiters aus dem Vertrag (als Beilage ./A vorgelegt vom Beschwerdeführer mit seiner Stellungnahme vom 9.10.2024). Von mehreren in den Akten befindlichen Vertragsurkunden wird diese Urkunde als relevant erachtet, weil sie vom Beschwerdeführer selbst vorgelegt wurde und als Gegenstand jene Leistungen bezeichnet, bei denen der Zeuge D aus Anlass der Kontrolle angetroffen wurde (Schalungsvorbereitung).
Weitere Feststellungen ergeben sich aus der Aussage des Zeugen D, wonach er „dort war, um zu arbeiten, um Schalungen vorzubereiten und zu reinigen und [seine] Aufgabe darin bestanden hat, DOKA-Platten zu putzen und zusammenzusetzen“. Nach seinen Angaben konnte er diese Arbeiten nur dort, in der Firma, erbringen, nirgendwo sonst. Er führte aus, eine persönliche Arbeitsverpflichtung der Firma gegenüber zu haben.
5.7. Die Feststellungen zu 4.7. ergeben sich aus der vom Beschwerdeführer mit deutscher Übersetzung vorgelegten Urkunde, (Beilage ./1 zum Verhandlungsprotokoll). Der Zeuge D führte – von der Richterin zu Infrastruktur und Betriebsmittel seines Unternehmens befragt – (lediglich) aus, dass er in *** einen Buchhalter habe. Zur Adresse seines Unternehmens befragt verwies er, ohne diese Adresse aus eigenem benennen zu können, auf den Inhalt des Gewerbescheines.
Dem Vorliegen dieses Gewerbescheines mit dem genannten Inhalt wird nicht entgegengetreten. Allein dieser Umstand erweist im vorliegenden Fall für sich genommen aber auch noch nicht eine Auftragserteilung im Rahmen eines Werkvertrages, sondern ist diese Frage eine solche der rechtlichen Beurteilung des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes.
5.8. Die zu 4.8. getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem vom Beschwerdeführer vorgelegten Dokument (Beilage ./2 zum Verhandlungsprotokoll), welches eine Bestätigung beinhaltet, dass der Zeuge D bei dem darin genannten Versicherungsträger krankenversichert ist und dass keine Beitragsrückstände bestehen. Allein aber schon nach dem äußeren Anschein ist dieses Dokument keine Entsendebescheinigung. Dem Bestehen (irgend)einer Krankenversicherung in der Slowakei wird im Übrigen ebenfalls nicht entgegengetreten.
5.9. Die zu 4.9. getroffenen Feststellungen ergeben sich aus den Aussagen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung sowie aus der Aussage des Zeugen D, wonach zunächst über einen Stundenlohn gesprochen wurde, jedoch weil D das nicht gepasst habe, ein Quadratmeterpreis vereinbart wurde.
Die maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) lauten in der jeweils zur Tatzeit geltenden Fassung (auszugsweise):
§ 4 Abs 1, 2 und 4 ASVG:
„(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
[…]
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. […]
§ 111 Abs 1 und 2 ASVG:
„(1) Ordnungswidrig handelt, wer als Dienstgeber […] entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder2. bis 6. […].
(2) Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar
–mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 € bis zu 5 000 €,
–bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.“
§ 539a Abs 1 ASVG:
(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
(5) Die Grundsätze, nach denen
6.2. Rechtliche Beurteilung der Tätigkeit des D:
Im vorliegenden Fall ist unter Zugrundelegung der nachfolgend dargestellten höchstgerichtlichen Rechtsprechung von einem Dienstverhältnis im sozialversicherungsrechtlichen Sinn zwischen dem bei Tätigkeiten Angetroffenen als Dienstnehmer und der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH als Dienstgeber auszugehen.
Aus der langjährigen, gefestigten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes geht hervor, dass bei Beurteilung der Pflichtversicherung als Dienstnehmer iSd § 4 Abs 2 ASVG das zugrunde liegende Beschäftigungsverhältnis zu prüfen ist, wobei unter einem dieser Bestimmung unterliegenden „Beschäftigungsverhältnis" grundsätzlich das dienstliche „Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit" des „Dienstnehmers" im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG zu dem „Dienstgeber" im Sinne des § 35 Abs 1 erster Satz ASVG zu verstehen ist (vgl VwGH 83/08/0200, mwH 1836/56, VwSlg 4495 A/1957).
Hinsichtlich des Vorliegens eines Dienstvertrages müssen im Übrigen nicht alle Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit gemeinsam vorliegen, sondern können diese in unterschiedlich starker Ausprägung bestehen. Entscheidend ist, ob bei einer Gesamtbetrachtung nach der Methodik des beweglichen Systems die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen (vgl VwGH Ro 2019/08/0003; 2009/09/0303, mit Verweis auf die Judikatur des EuGH).
Nach der Rechtsprechung ist die Beurteilung des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung iSd § 4 Abs 2 ASVG das Ergebnis einer im Einzelfall vorzunehmenden Gesamtabwägung der maßgeblich für oder gegen das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses sprechenden Umstände und Merkmale (vgl VwGH Ra 2019/08/0028). Dabei kommt es für die Abgrenzung eines Dienstvertrages zu einem Werkvertrag entscheidend darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet, oder ob er die Herstellung eines Werks gegen Entgelt übernimmt, wobei es sich im letztgenannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, wohingegen es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf dessen Bereitschaft zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit ankommt. Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. etwa VwGH Ra 2021/08/0065 mHa Ra 2015/08/0045, mwN).
Gegenständlich hat sich eine Verpflichtung des D zur Erbringung einer individualisierten und konkretisierten Leistung als in sich geschlossenes Werk nicht erwiesen, vielmehr war eine fortgesetzte Dienstleistung geschuldet, nämlich die sich wiederholende Tätigkeit der Schalungsvorbereitung in Form von Reinigen und Zusammensetzen von Schalungsteilen innerhalb einer Produktionskette. Die Dienstleistungen waren ausschließlich an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert. Dabei war die Bestimmungsfreiheit des Ausführenden ausgeschaltet, die Leistung war betreffend Arbeitszeit und Arbeitsort durch die Bedürfnisse des Dienstgebers bestimmt, was den Kriterien der persönlichen Abhängigkeit iSd Rechtsprechung zum Vorliegen eines Dienstverhältnisses iSd ASVG vollständig entspricht. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen – von einem solchen ist gegenständlich erwiesenermaßen auszugehen – die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl VwGH Ra 2017/08/0021; 2015/08/0080 u.a.). Dabei ist es nicht relevant, ob die Entlohnung zeit- oder leistungsabhängig erfolgt ist oder die Abrechnung in Form der Rechnungslegung erfolgt, ist denn allein ausschlaggebend, dass die Tätigkeit entgeltlich ausgeübt wird, was gegenständlich nicht in Frage steht.
In diesem Sinn ist es weiters unerheblich, dass – wie vorliegend – der Dienstnehmer im Besitz einer (ausländischen) Gewerbeberechtigung war, da sich der Prüfungsmaßstab im Hinblick auf das Vorliegen eines abhängigen Dienstverhältnisses ausschließlich an den Merkmalen der konkreten Tätigkeit zu orientieren hat. Mit Blick darauf war das konkrete Rechtsverhältnis auch in Ansehung des schriftlichen Vertrages mit den Bezeichnungen „Auftragnehmer“ und „Auftraggeber“ nicht als werkvertragliche Vereinbarung und die zu erbringende Leistung nicht als Werkleistung zu qualifizieren.
Da das Sozialversicherungsverhältnis ex lege und meldeunabhängig mit Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen (Aufnahme einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit) besteht, was gleichzeitig bedeutet, dass der Pflichtversicherte kein Wahlrecht hat, ob er auf Grund der ausgeübten Tätigkeit der Sozialversicherung unterliegen soll oder nicht, tritt bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die Pflichtversicherung ein. Der Beschwerdeführer wäre demnach entsprechend den zitierten gesetzlichen Bestimmungen verpflichtet gewesen, für die Anmeldung des Dienstnehmers D zur Sozialversicherung vor Arbeitsantritt Sorge zu tragen.
Da somit ein Dienstverhältnis im Sinne des ASVG ohne Auslandsbezug und keine Entsendung (weder als Selbständiger noch als Arbeitnehmer eines ausländischen Arbeitgebers) vorlag, kommt weder dem Vorliegen der konkreten (nicht den Kriterien einer A1 Bestätigung entsprechenden) ausländischen Versicherungsurkunde, noch der Frage einer allfälligen Bindungswirkung derselben Rechtserheblichkeit zu.
6.3. Rechtliche Beurteilung der Tätigkeit des E
Auch im Fall der festgestellten Tätigkeit des E ist mit Hinweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung von einem Dienstverhältnis im sozialversicherungsrechtlichen Sinn und damit von einer Anmeldeverpflichtung vor Arbeitsantritt auszugehen.
Zunächst ist auf die Rechtsprechung des OGH einzugehen, aus welcher sich ergibt, dass für die Erprobung von Arbeitnehmern im Hinblick auf zukünftige Verwendungen arbeitsrechtlich zwei Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, nämlich das Arbeitsverhältnis zur Probe und das Arbeitsverhältnis auf Probe.
Das Arbeitsverhältnis zur Probe ist ein gewöhnliches befristetes Arbeitsverhältnis mit der (rechtlich unerheblichen) Zwecksetzung, den Arbeitnehmer zu erproben (vgl OGH 8 ObA 1/03k, mwH), für welches die Lösungsmöglichkeiten befristeter Arbeitsverhältnisse zur Verfügung stehen.
Das Arbeitsverhältnis auf Probe (Probearbeitsverhältnis im eigentlichen Sinn; „Probemonat“) ist in diversen arbeitsrechtlichen Rechtsquellen dadurch charakterisiert, dass während eines bestimmten Zeitraumes am Beginn des Arbeitsverhältnisses jeder Vertragsteil das Rechtsverhältnis jederzeit ohne Einhaltung von Terminen und Fristen und ohne Vorliegen von Gründen lösen kann. Zweck des Probearbeitsverhältnisses ist es, den Vertragsparteien die Möglichkeit zu geben, einander vor Eingehen einer engeren vertraglichen Bindung näher kennenzulernen (vgl Krejci in Rummel 3 §§ 1158-1159c Rz 19; Trost in Löschnigg, AngG 10 § 19 Rz 50 mwN).
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt es für die Abgrenzung eines Vorstellungsgesprächs von der Aufnahme der (versicherten) Betriebsarbeit im Rahmen eines Probearbeitsverhältnisses vor dem Hintergrund des Schutzzwecks arbeitsrechtlicher Normen nicht im Belieben des Arbeitgebers, eine Beschäftigung, die typischerweise Teil eines Probearbeitsverhältnisses ist, bereits in das Vorstellungsgespräch zu integrieren und so Arbeit suchende Personen zu Arbeitsleistungen ohne Entgeltanspruch zu verhalten. Die Abgrenzung des Vorstellungsgesprächs von einer Arbeitsleistung, die den Beginn eines Arbeitsverhältnisses markiert, hat daher nach objektiven Gesichtspunkten unter Berücksichtigung der Übung des redlichen Verkehrs zu erfolgen. Soweit aber der Arbeitgeber das Vorstellungsgespräch dazu benützt, eine Arbeitsleistung in Anspruch zu nehmen, die nach Art und Umfang üblicherweise nicht unentgeltlich erbracht wird, und dadurch das Vorstellungsgespräch der Sache nach in die eigentliche Betriebsarbeit oder in eine für die Beschäftigung allenfalls erforderliche Einschulung erstreckt, kommt es zu einer einseitigen Verkürzung der Interessen des Arbeitnehmers, ohne dass dies durch berechtigte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt werden könnte. Eine solche Vorgangsweise entspricht daher nicht der Übung des redlichen Verkehrs (vgl VwGH 2013/08/0091 mHa 2000/08/0180, VwSlg 16285 A/2004, und 2010/08/0179).
Im Übrigen geht die Rechtsprechung davon aus, dass auch eine lediglich zur Probe verrichtete Tätigkeit im Allgemeinen der Pflichtversicherung nach dem ASVG unterliegt (vgl VwGH Ra 2019/08/0133).
Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH Ra 2020/08/0040 mwH).
Im vorliegenden Fall steht dieser Deutung nach näherem Eingehen auf das Beschwerdevorbringen, wonach bloß eine Tätigkeit im Rahmen der Erkundung von Fähigkeiten im Rahmen eines Vorstellungsgespräches vorliege, zufolge der erwiesenen Eingliederung des E in den Produktionsbetrieb und Erbringung von Arbeitsleistungen als Teil der Betriebsarbeit nichts entgegen, sodass nach dem Ergebnis des umfangreich durchgeführten Ermittlungsverfahrens in rechtlicher Beurteilung des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes von einem Arbeitsverhältnis auszugehen ist, das von persönlicher und dadurch bedingter wirtschaftlicher Abhängigkeit geprägt ist und somit ein Dienstverhältnis iSd ASVG begründet, das die Versicherungspflicht als Dienstnehmer nach sich zieht.
Es hätte daher einer Anmeldung zur Sozialversicherung vor Arbeitsantritt auch in diesem Fall bedurft.
Gemäß § 19 Verwaltungsstrafgesetz idF BGBl. I Nr. 33/2013 ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
In den vorliegenden Fällen ist jeweils der erste Strafsatz des § 111 Abs 2 ASVG heranzuziehen (€ 730,-- bis zu € 2.180,--).
Durfte die belangte Behörde noch vom Nichtvorliegen von Milderungsgründen ausgehen, ist zufolge des Umstandes, dass die (nicht einschlägigen) Verwaltungsstrafvormerkungen zwischenzeitig getilgt sind, im Entscheidungszeitpunkt von Unbescholtenheit auszugehen, was einen Strafmilderungsgrund darstellt.
Erschwerungsgründe liegen nicht vor.
Zweck der vor Arbeitsantritt zu erfüllenden Meldepflicht ist einerseits, die Pflichtversicherung für die Beschäftigten sicherzustellen, und andererseits, die Schwarzarbeit zu bekämpfen.
Für den Unrechtsgehalt der Verwaltungsübertretung, einen Dienstnehmer nicht vor Arbeitsantritt beim zuständigen Versicherungsträger gemeldet zu haben, kommt es nicht darauf an, ob das Beschäftigungsverhältnis in der Folge auch längerfristig fortgesetzt wird. Wesentlicher Zweck der - vor Arbeitsantritt zu erfüllenden - Meldepflicht gemäß § 33 ASVG in der Fassung des Sozialrechts-Änderungsgesetzes 2007, BGBl. I Nr. 37/2007, ist nämlich die Bekämpfung der Schwarzarbeit (vgl. die Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 77 BlgNR 23. GP, 3, sowie die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Sozialbetrugsgesetz, mit dem eine derartige Verpflichtung erstmals grundsätzlich vorgesehen wurde, 698 BlgNR 22. GP, 11). Dieser Zweck würde konterkariert, wenn im Falle einer Lösung des Beschäftigungsverhältnisses kurz nach Betretung bei einer Kontrolle die Strafe auf oder - unter Anwendung des § 20 VStG - unter die Mindeststrafe herabzusetzen wäre (vgl VwGH 2010/08/0106).
Schon mit Blick auf die Zwecksetzung der Norm scheidet daher (dies auch trotz der Kurzfristigkeit der Beschäftigung des in Spruchpunkt 2. genannten Dienstnehmers) eine Herabsetzung der Strafen unter die gesetzliche Mindeststrafe aus.
Durch die Unterlassung der fristgerechten Anmeldung der beiden Dienstnehmer zur Sozialversicherung hat der Beschwerdeführer die durch die Rechtsordnung geschützten Werte, nämlich die Sicherstellung der Pflichtversicherung für die Beschäftigten einerseits und die Beitragsleistung zur Erhaltung der Versichertengemeinschaft andererseits erheblich verletzt. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass das typische Bild eines Meldeverstoßes vorliegt, wenn die Anmeldung eines Dienstnehmers im Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht nachgeholt worden ist, und dass die Folgen des Meldeverstoßes in einer solchen Konstellation nicht als unbedeutend anzusehen sind (vgl zB VwGH Ra 2021/08/0046 ua). Unbedeutende Folgen liegen nach der Rechtsprechung etwa dann vor, wenn sie hinter dem typischen Bild eines Meldeverstoßes zurückbleiben, zB wenn die Anmeldung zwar verspätet erfolgte, im Zeitpunkt der Durchführung der Kontrolle aber bereits vollzogen gewesen ist, also entgegen dem typischen Regelfall feststeht, dass Schwarzarbeit nicht intendiert war (vgl VwGH 2012/08/0228).
Daraus ist klar ersichtlich, dass auch in den gegenständlichen Fällen nicht von unbedeutenden Tatfolgen auszugehen ist, zumal Anmeldungen nicht erfolgten.
Die Übertretungen stellen Ungehorsamsdelikte dar, bei welchen von vornherein vom Vorliegen von Verschulden in Form fahrlässigen Verhaltens auszugehen ist. Eine davon abweichende Verschuldensform hat sich nicht gezeigt, insbesondere auch nicht, dass das Verschulden als bloß geringfügig, somit hinter dem Schuld- und Unrechtsgehalt zurückbleibend anzusehen wäre, dies auch nicht mit Blick auf das Beschwerdevorbringen, dem Beschwerdeführer seien als langjährig erfahrenem Geschäftsführer die Folgen derartiger Übertretungen bewusst.
Die belangte Behörde hat in beiden Fällen die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt. Das Verwaltungsgericht hat die Strafbemessungsgründe einer eigenen Bewertung zu unterziehen.
Eine Herabsetzung der Strafen kam in beiden Fällen auch in Berücksichtigung des nunmehrigen Vorliegens eines Milderungsgrundes nicht in Betracht, weil in der Gesamtheit der Beurteilungskriterien diesem Milderungsgrund nicht ein solches Gewicht zukommt, dass er zu einer Herabsetzung der Strafen unter das vom Gesetzgeber vorgeschriebene Mindestausmaß führen könnte.
Im Fall des Spruchpunktes 2. kam auch in Berücksichtigung der eingeschränkten Tatzeit ein Unterschreiten der Mindeststrafe nicht in Betracht, da – wie bereits dargestellt – die Voraussetzungen weder nach § 111 Abs 2 letzter Satz ASVG oder § 45 Abs 1 Z 4 VStG, noch jene nach § 20 VStG vorlagen.
Mit seiner eigenen Bewertung der Strafbemessungsgründe weicht das Verwaltungsgericht somit auch nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Verbot der reformatio in peius ab (vgl VwGH Ra 2017/17/0733).
8. Zum Unterbleiben der mündlichen Verkündung:
Infolge der Komplexität sowohl der Beweis- als auch der Rechtsfrage war von der Verkündung des Erkenntnisses nach Schluss der mündlichen Verhandlung abzusehen. Im Übrigen haben die Parteien einen Verzicht auf die Verkündung abgegeben.
Das Tatbild der Nichtanmeldung vor Arbeitsantritt erfordert zur Konkretisierung weder die genaue Bezeichnung der Höhe des Entgelts noch die konkrete Bezeichnung des zuständigen Versicherungsträgers. Diese Spruchbestandteile konnten daher ersatzlos entfallen.
Der (außerhalb der Tatbeschreibungen einleitend genannte) Tag der Kontrolle ist kein Tatbestandsmerkmal und hat – um allfällige Widersprüche hintanzuhalten – zur Klarstellung angesichts der konkret genannten Beschäftigungszeiten in den einzelnen Spruchpunkten zu entfallen.
Im Fall des Spruchpunktes 2. war zufolge des erwiesenen Sachverhaltes der Tätigkeit nur am Kontrolltag die Tatzeit auf diesen Tag einzuschränken.
10. Zu den Kosten des Verfahrens und den Barauslagen:
Gemäß § 52 Abs 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.
Gemäß § 52 Abs 3 VwGVG ist dem Bestraften der Ersatz von Barauslagen aufzuerlegen, soweit sie nicht durch Verschulden einer anderen Person verursacht sind; der hiernach zu ersetzende Betrag ist, wenn tunlich, im Erkenntnis, sonst durch besonderen Beschluss ziffernmäßig festzusetzen.
Nach § 52 Abs 8 VwGVG sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist. Barauslagen zählen zu den „Kosten des Beschwerdeverfahrens“. Sie sind daher nicht aufzuerlegen, wenn die Beschwerde auch nur teilweise Erfolg hatte (vgl Martin Köhler, in Raschauer/Wessely (Hrsg), Kommentar zum VStG2, § 52 VwGVG). Nach der Rechtsprechung greift diese Bestimmung auch dann ein, wenn ein Teil eines strafbaren Tatbestandes aus dem Spruch ausgeschieden wird (vgl VwGH 2011/02/0002 ua). So ist es nach der Rechtsprechung unzulässig, dem Beschuldigten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, wenn das Verwaltungsgericht eine Änderung zu dessen Gunsten (§ 52 Abs 8 VwGVG) vorgenommen hat. Eine solche Änderung liegt insbesondere auch dann vor, wenn das Verwaltungsgericht den von der Strafbehörde angenommenen strafbaren Tatbestand einschränkt, was u.a. dann der Fall ist, wenn der Tatzeitraum im Unterschied zur erstinstanzlichen Entscheidung eingeschränkt und damit der Unrechtsgehalt zugunsten des Beschuldigten verringert wird (vgl. zum Ganzen etwa VwGH 20.10.2020, Ra 2019/09/0151, mwN).
Gemäß § 53b AVG haben nichtamtliche Dolmetscher für ihre Tätigkeit im Verfahren Anspruch auf Gebühren […].
Gemäß § 76 Abs 1 AVG gelten als Barauslagen auch Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen.
10.2. Nach den bisherigen Ausführungen sind Barauslagen somit nur insoweit vorzuschreiben, als sie in einem Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung entstanden sind, hinsichtlich derer die Beschwerde erfolglos geblieben ist. Sind die Barauslagen sowohl hinsichtlich der Verwaltungsübertretungen, in Ansehung derer die Beschwerde erfolglos geblieben ist, als auch hinsichtlich jener Verwaltungsübertretungen erwachsen, in Ansehung derer sie Erfolg hatte, so erstreckt sich die Kostenersatzpflicht nur auf den auf die ersteren Verwaltungsübertretungen entfallenden Anteil an den Barauslagen (VwSlg 15.330 A/2000). Darüber hinaus können die Barauslagen nur vorgeschrieben werden, wenn sie von der Behörde (dem Verwaltungsgericht) bereits getragen wurden (vgl neuerlich Martin Köhler, in Raschauer/Wessely (Hrsg), aaO).
10.3. Zufolge der Beiziehung der gerichtlich beeideten Dolmetscherin zur mündlichen Verhandlung in zwei verbundenen Verfahren sind Barauslagen in Höhe von € 340,60 entstanden, die vom Verwaltungsgericht mittlerweile bereits getragen wurden. In die Gebührennote hat der Beschwerdeführervertreter im Verlauf der mündlichen Verhandlung Einsicht genommen.
Durch die Verbindung von zwei Beschwerdeverfahren zu einer gemeinsamen öffentlichen mündlichen Verhandlung ist die Gesamtsumme dieser Barauslagen auf beide Beschwerdeverfahren zu gleichen Teilen aufzuteilen. Auf das gegenständliche Verfahren entfällt somit insgesamt ein Anteil an Barauslagen in Höhe von € 170,30, das sind € 85,15 pro Spruchpunkt.
10.4. Im hier vorliegenden Beschwerdeverfahren war im Sinne der zitierten Rechtsprechung die Beschwerde im Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses dadurch, dass die Tatzeit eingeschränkt wurde, erfolgreich. Somit besteht für diesen Teil keine Kostentragungspflicht des Beschwerdeführers. Weder sind ihm daher in diesem Punkt Kosten gemäß § 52 Abs 1 iVm Abs 2 VwGVG, noch der Ersatz der (anteiligen) Barauslagen nach § 52 Abs 3 VwGVG vorzuschreiben.
10.5. Da die Beschwerde im Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses erfolglos geblieben ist, waren dem Beschwerdeführer Kosten gemäß § 52 Abs 1 iVm Abs 2 VwGVG in Höhe von € 146,-- und der Ersatz der (anteiligen) Barauslagen gemäß § 52 Abs 3 VwGVG in Höhe von € 85,15 vorzuschreiben.
11. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
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