Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-805/001-2025

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.06.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2025:LVwG.S.805.001.2025

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

I.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Baumgartner als Einzelrichterin über die Beschwerde des A, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 13.03.2025, Zl. ***, betreffend Bestrafungen nach dem Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27.05.2025, zu Recht:

I.Der Beschwerde wird – soweit sie sich gegen die Spruchpunkte 3. und 4. des angefochtenen Straferkenntnisses richtet – gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich der Spruchpunkte 3. und 4. aufgehoben und das diesbezüglich gegen den Beschwerdeführer geführte Verwaltungsstrafverfahren jeweils gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eingestellt.

II.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum wesentlichen Verfahrensgang:

1.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach (im Folgenden: belangte Behörde) vom 13.03.2025, Zl. ***, wurden A (im Folgenden: Beschwerdeführer) insgesamt fünf Übertretungen nach dem Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG) zur Last gelegt. Das Straferkenntnis der belangten Behörde lautet auszugsweise wie folgt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

Zeit: 08.02.2023

Ort: ***, ***

Tatbeschreibung:

Sie haben als Inhaber der C e. U. mit Sitz in , *** das Produkt "” in Verkehr gebracht und somit folgendes zu verantworten:

1. Die elektronische Zigarette "***” mit der Probenummer *** entspricht nicht den Vorgaben der § 10c TNRSG, weil auf dem Beipackzettel die Angabe die Kontaktangabe der Herstellerin bzw. des Herstellers oder der Importeurin bzw. des Importeurs und einer juristischen oder natürlichen Person in der Union fehlt und damit die vorliegende Probe mit einem Beipackzettel mit unzureichenden Informationen in Verkehr gebracht wurde.

2. Die elektronische Zigarette "***” mit der Probenummer *** entspricht nicht den Vorgaben der § 10c TNRSG, weil die Angabe „bis zu 600 ZÜGE“ ein Element darstellt, welches einen irreführenden Eindruck der vorliegenden Probe vermittelt und damit die vorliegende Probe mit einem unzulässigen Element auf den Markt gebracht wurde.

3. Die elektronische Zigarette "***” mit der Probenummer *** entspricht nicht den Vorgaben der § 10c TNRSG, weil die Angabe „DIE ALTERNATIVE FÜR ERWACHSENE RAUCHER“ ein Element darstellt, welches suggeriert, das Produkt sei weniger schädlich als ein anderes und damit die vorliegende Probe mit einem unzulässigen Element auf den Markt gebracht wurde.

4. Die elektronische Zigarette "***” mit der Probenummer *** entspricht nicht den Vorgaben der § 10c TNRSG, weil die Angabe „COL IC“ eine Verkürzung der Worte „COLA ICE“ und somit ein Element darstellt, welches sich auf den Geruch bezieht und damit die vorliegende Probe mit einem unzulässigen Element auf den Markt gebracht wurde.

5. Die elektronische Zigarette "***” mit der Probenummer *** entspricht nicht den Vorgaben der § 10b TNRSG, weil die vorliegende Probe nicht kindersicher ist.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

zu 1. § 14 Abs. 1 Z 1 TNRSG iVm § 2 Abs. 1 Z 1 TNRSG iVm § 10c Abs. 1 Z 6 TNRSG

zu 2. § 14 Abs. 1 Z 1 TNRSG iVm § 2 Abs. 1 Z 1 TNRSG iVm § 10c Abs. 2 Z 2 TNRSG iVm § 5d Abs. 1 Z 1 TNRSG

zu 3. § 14 Abs. 1 Z 1 TNRSG iVm § 2 Abs. 1 Z 1 TNRSG iVm § 10c Abs. 2 Z 2 TNRSG iVm § 5d Abs. 1 Z 2 TNRSG

zu 4. § 14 Abs. 1 Z 1 TNRSG iVm § 2 Abs. 1 Z 1 TNRSG iVm § 10c Abs. 2 Z 2 TNRSG iVm § 5d Abs. 1 Z 3 TNRSG

zu 5. § 14 Abs. 1 Z 1 TNRSG iVm § 2 Abs. 1 Z 1 TNRSG iVm § 10b Abs. 7 Z 7 TNRSG

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt: Geldstrafen von falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafen von Gemäß

zu 1. € 100,00 11 Stunden § 14 Abs. 1 Tabak- und Nichtraucherinnen-

bzw. Nichtraucherschutzgesetz - TNRSG, BGBl. Nr. 431/1995 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 13/2018

zu 2. € 100,00 11 Stunden § 14 Abs. 1 Tabak- und Nichtraucherinnen-

bzw. Nichtraucherschutzgesetz - TNRSG, BGBl. Nr. 431/1995 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 13/2018

zu 3. € 100,00 11 Stunden § 14 Abs. 1 Tabak- und Nichtraucherinnen-

bzw. Nichtraucherschutzgesetz - TNRSG, BGBl. Nr. 431/1995 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 13/2018

zu 4. € 100,00 11 Stunden § 14 Abs. 1 Tabak- und Nichtraucherinnen-

bzw. Nichtraucherschutzgesetz - TNRSG, BGBl. Nr. 431/1995 zuletzt geändert durch

BGBl. I Nr. 13/2018

zu 5. € 100,00 11 Stunden § 14 Abs. 1 Tabak- und Nichtraucherinnen-

bzw. Nichtraucherschutzgesetz - TNRSG, BGBl. Nr. 431/1995 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 13/2018“

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer durch seinen ausgewiesenen rechtsfreundlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde und brachte darin zusammengefasst vor, der Beschwerdeführer habe die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nicht verwirklicht bzw. nicht zu verantworten.

1.3. Mit Schreiben vom 22.04.2025 legte die belangte Behörde die Beschwerde sowie den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vor.

1.4. Am 27.05.2025 führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher die Zeugen E und D einvernommen wurden.

1.5. Mit E-Mail des rechtsfreundlichen Vertreters des Beschwerdeführers an das erkennende Gericht vom 05.06.2025 zog der Beschwerdeführer seine Beschwerde hinsichtlich der Spruchpunkte 1., 2. und 5. des angefochtenen Straferkenntnisses ausdrücklich zurück.

2. Feststellungen:

2.1. Der Beschwerdeführer ist Einzelunternehmer des zur Firmenbuchnummer *** im Firmenbuch eingetragenen Einzelunternehmens „C e. U.“ mit dem Sitz in der politischen Gemeinde *** und dem Geschäftszweig „Tabakverkaufsstelle, Büro- und Papierwaren, Buchhandel“.

2.2. Am 08.02.2023 fand am Sitz des Einzelunternehmens eine Kontrolle durch Mitarbeiter der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES) statt, anlässlich welcher Proben des Produkts (Einweg E-Zigarette) „***“ entnommen wurden, welches vom Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt zum entgeltlichen Verkauf an Verbraucher in der Trafik bereitgehalten wurde.

Zu diesem Zeitpunkt befanden sich auf der Außenverpackung (Faltschachtel) dieses Produktes die Angaben „DIE ALTERNATIVE FÜR ERWACHSENE RAUCHER“ sowie die Angabe „COL IC“. Ferner wies das Produkt einen Geruch auf, der an Coca Cola erinnert.

3. Beweiswürdigung:

3.1. Die unter 2.1. getroffenen Feststellungen gründen auf einen vom erkennenden Gericht eingeholten Firmenbuchauszug.

3.2. Die unter 2.2. getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem Inhalt des unbedenklichen Verwaltungsstrafaktes, insbesondere den darin befindlichen Kontroll- und Prüfberichten sowie einem Gutachten des Büros für Tabakkoordination, der Niederschrift über die Amtshandlung samt Protokoll über die Probennahme durch Mitarbeiter der AGES sowie den im Verwaltungsstrafakt befindlichen Lichtbildern, welche die verfahrensgegenständliche E-Zigarette samt Verpackung (Faltschachtel) zeigen, und aus den diesbezüglichen Angaben der anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen E und D. Der festgestellte Sachverhalt ist überdies unstrittig und wurde vom Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt bestritten.

4. Rechtslage:

4.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Herstellen und Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse und den Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutz (Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG), BGBl. Nr. 431/1995 idF BGBl. I Nr. 66/2019, lauten auszugsweise wie folgt:

„Begriffsbestimmungen

§ 1. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

1. „Tabakerzeugnis“ jedes Erzeugnis, das zum Rauchen, Schnupfen, Lutschen oder Kauen bestimmt ist, sofern es ganz oder teilweise aus Tabak, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Tabak in gentechnisch veränderter oder unveränderter Form handelt, besteht,

[…]

1b. „elektronische Zigarette“ ein Erzeugnis, das zum Konsum nikotinhältigen oder nikotinfreien Dampfes (Nebels) mittels eines Mundstücks verwendet werden kann, oder jeder Bestandteil dieses Produkts, einschließlich einer Kartusche, eines Tanks, und des Gerätes ohne Kartusche oder Tank. Elektronische Zigaretten können Einwegprodukte oder mittels eines Nachfüllbehälters oder Tanks nachfüllbar sein oder mit Einwegkartuschen nachgeladen werden,

[…]

2. „Inverkehrbringen“ die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung von Produkten – unabhängig vom Ort ihrer Herstellung – für Verbraucherinnen bzw. Verbraucher,

[…]

9. „Inhaltsstoff“ Tabak, ein Zusatzstoff sowie jeder in einem endgültigen Tabakerzeugnis oder verwandten Erzeugnis vorhandene Stoff oder Bestandteil, einschließlich Papier, Filter, Druckerfarben, Kapseln und Kleber,

[…]

9c. „Zusatzstoff“ ein Stoff mit Ausnahme von Tabak, der einem Tabakerzeugnis oder verwandtem Erzeugnis, einer Packung oder einer Außenverpackung zugesetzt wird,

9d. „Aromastoff“ ein Zusatzstoff, der Geruch und/oder Geschmack verleiht,

[…]

Verbot des Inverkehrbringens

§ 2. (1) Das Inverkehrbringen von

1. Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen, die den §§ 4 bis 10e oder nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen nicht entsprechen oder

[…]

ist verboten.

[…]

Erscheinungsbild

§ 5d. (1) Die Kennzeichnung der Packung und der Außenverpackung sowie das Tabakerzeugnis selbst dürfen weder Elemente noch Merkmale aufweisen, die

[…]

2. suggerieren, dass ein bestimmtes Tabakerzeugnis weniger schädlich als ein anderes sei oder auf eine Reduzierung einiger schädlicher Bestandteile des Rauchs abziele oder belebende, energetisierende, heilende, verjüngende, natürliche oder ökologische Eigenschaften oder einen sonstigen Nutzen für die Gesundheit oder Lebensführung habe,

3. sich auf den Geschmack, Geruch, eventuelle Aromastoffe oder sonstige Zusatzstoffe oder auf deren Fehlen beziehen,

[…]

(3) Unter die nach den Abs. 1 und 2 verbotenen Elemente und Merkmale fallen insbesondere Texte, Symbole, Namen, Markennamen, figurative und sonstige Zeichen.

Details zur Verpackung elektronischer Zigaretten

§ 10c.

[…]

(2) Jede Packung und jede Außenverpackung von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern

[…]

2. darf unbeschadet Z 1 keine der in § 5d genannten Elemente oder Merkmale enthalten, mit Ausnahme der Informationen über den Nikotingehalt und die Aromastoffe gemäß § 5d Abs. 1 Z 1 und 3,

[…]

Strafbestimmungen

§ 14. (1) Wer

1. Tabakerzeugnisse oder verwandte Erzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,

[…]

begeht, sofern die Tat nicht nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 500 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 15 000 Euro zu bestrafen.

[…]“

4.2. Zu Spruchpunkt 3. des angefochtenen Straferkenntnisses:

Unter Spruchpunkt 3. des angefochtenen Straferkenntnisses wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe die elektronische Zigarette "**” mit der Probenummer *** in Verkehr gebracht, obwohl diese nicht den Vorgaben der § 10c TNRSG entspreche, weil die darauf befindliche Angabe „DIE ALTERNATIVE FÜR ERWACHSENE RAUCHER“ ein Element darstelle, welches suggeriere, das Produkt sei weniger schädlich als ein anderes und damit die vorliegende Probe mit einem unzulässigen Element auf den Markt gebracht worden sei.

Zunächst sei angemerkt, dass sich weder dem Spruch noch der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses eine konkrete Erläuterung entnehmen lässt, warum die Angabe der Wortfolge „Die Alternative für erwachsene Raucher“ suggerieren sollte, dass die E-Zigarette weniger schädlich wäre. Eine derartige Erklärung bzw. diesbezügliche Ausführungen lassen sich auch dem gesamten Verwaltungsstrafakt nicht entnehmen.

Entgegen der – im angefochtenen Straferkenntnis nicht näher begründeten – Rechtsmeinung der belangen Behörde suggeriert die Angabe „Die Alternative für erwachsene Raucher“ aus Sicht des erkennenden Gerichtes nicht per se, dass das Tabakerzeugnis (E-Zigarette) weniger schädlich wäre als ein anderes Produkt. Das Wort „Alternative“ beschreibt die Möglichkeit zur Entscheidung zwischen zwei Handlungsvarianten im Sinne einer Entweder- oder Entscheidung. Im weiteren Sinne umfasst der Begriff auch mehr als zwei vorhandene Möglichkeiten. Demnach ist die „Alternative“ die Entscheidung zwischen zwei (oder mehr) Möglichkeiten (siehe dazu die Begriffsdefinition von „Alternative“ in Wikipedia und Duden). Der Begriff „Alternative“ impliziert aus Sicht des erkennenden Gerichtes nicht zwingend, dass es sich bei der Alternative um eine bessere Möglichkeit handelt; vielmehr kann eine Alternative – je nach den individuellen (subjektiven) Vorstellungen und Wünschen – entweder gleich(wertig), besser (günstiger) oder schlechter (ungünstiger) sein.

Die auf dem gegenständlichen Produkt angeführte Angabe „Die Alternative für erwachsene Raucher“ zeigt aus Sicht des erkennenden Gerichtes den Konsumenten nur eine andere Wahlmöglichkeit auf, sagt jedoch nichts darüber aus, ob das Produkt weniger schädlich oder schädlicher im Vergleich zu anderen Produkten ist. Damit ist die gegenständliche, dem Beschwerdeführer unter Spruchpunkt 3. des angefochtenen Straferkenntnisses zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht verwirklicht.

Da gegenständlich hinsichtlich Spruchpunkt 3. des angefochtenen Straferkenntnis keine Verwaltungsübertretung vorliegt, war dieser Spruchpunkt des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuheben und das diesbezüglich gegen den Beschwerdeführer geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen.

Der Ordnung halber sei auch erwähnt, dass Spruchpunkt 3. des angefochtenen Straferkenntnisses keine Angaben dazu enthält, welches konkrete Produkt mit der gegenständlichen E-Zigarette in Vergleich gesetzt wird. Im Spruch heißt es lediglich „[…] welches suggeriere, das Produkt sei weniger schädlich als ein anderes […]“. Spruchpunkt 3. des angefochtenen Straferkenntnisses wird dem Konkretisierungsgebot des § 44a VStG damit nicht gerecht.

4.3. Zu Spruchpunkt 4. des angefochtenen Straferkenntnisses:

Unter Spruchpunkt 4. des angefochtenen Straferkenntnisses wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe die elektronische Zigarette "***” mit der Probenummer *** in Verkehr gebracht, obwohl diese nicht den Vorgaben der § 10c TNRSG entsprochen habe, weil die Angabe „COL IC“ eine Verkürzung der Worte „COLA ICE“ und somit ein Element darstelle, welches sich auf den Geruch beziehe und damit die vorliegende Probe mit einem unzulässigen Element auf den Markt gebracht worden sei.

Laut Prüfbericht des Büros für Tabakkoordination (AS 13) wies das gegenständliche Produkt einen Geruch auf, der an Coca Cola erinnert. Das der Anzeige zugrundeliegenden Gutachten des Büros für Tabakkoordination (AS 16 – 20; Gutachterin: F) lautet auszugsweise wie folgt:

„Zudem weist das Produkt laut obigem Befund einen Geruch auf, der an Coca Cola erinnert. Die Angabe „COL IC“ stellt daher ein Element dar, das sich auf den (Coca Cola)Geruch bezieht.“

Zunächst ist festzuhalten, dass das erkennende Gericht der Rechtsansicht der belangten Behörde dahingehend folgt, dass die Angabe „COL IC“ eine Abkürzung der Worte „COLA ICE“ darstellt, zumal die gegenständliche E-Zigarette laut obigem Prüfbericht und Gutachten des Büros für Tabakkoordination einen Geruch nach Coca Cola aufweist. Eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 1 iVm § 10c Abs. 2 Z 2 iVm § 5d Abs. 1 Z 3 TNRSG liegt jedoch aus Sicht des erkennenden Gerichtes gegenständlich nicht vor, weil nach dem klaren Gesetzeswortlaut des § 10c Abs. 2 Z 2 TNRSG auf (Außenver-)Packungen von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern zwar nicht pauschal sämtliche in § 5d Abs. 1 Z 1 und Z 3 TNRSG aufgezählten Angaben aufscheinen dürfen, jedoch – unbeschadet der aufzulistenden Stoffe nach § 10c Abs. 1 Z 1 TNRSG - Informationen über den Nikotingehalt und die Aromastoffe gesetzlich zulässig sind.

Unter Aromastoff ist entsprechend der Begriffsdefinition in § 1 Z 9d TNRSG ein Zusatzstoff zu verstehen, der Geruch und/oder Geschmack verleiht. Als Zusatzstoff wird gemäß § 1 Z 9c TNRSG ein Stoff mit Ausnahme von Tabak, der einem Tabakerzeugnis oder verwandtem Erzeugnis, einer Packung oder einer Außenverpackung zugesetzt wird, definiert. Aromastoffe sind folglich – etwa einem Tabakerzeugnis oder verwandten Erzeugnis zugesetzte – Zusatzstoffe, die Geruch und/oder Geschmack verleihen.

Die gegenständliche E-Zigarette enthält offenkundig einen Zusatzstoff, der dieser den Geruch nach Coca Cola verleiht. Damit handelt es sich bei der Angabe „COL IC“, welche eine Abkürzung der Worte „COLA ICE“ darstellt, um eine gesetzlich zulässige Angabe über den Aromastoff (siehe dazu ausführlich VwGH 17.12.2024, Ra 2022/11/0058).

Dem Beschwerdeführer wird unter Spruchpunkt 4. des angefochtenen Straferkenntnis sohin ein Sachverhalt vorgeworfen, der nicht verwaltungsrechtlich strafbar ist. Da gegenständlich keine Verwaltungsübertretung vorliegt, war Spruchpunkt 4. des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuheben und das diesbezügliche gegen den Beschwerdeführer geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen.

4.4. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.