Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-457/001-2025

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.05.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2025:LVwG.AV.457.001.2025

Begründung

BESCHLUSS

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Hofrat Mag. Franz Kramer über die Beschwerde der A, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten vom 02. April 2025, ***, betreffend Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes nach dem Wasserrechtsgesetz 1959, beschlossen:

1. Der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten vom 02. April 2025, ***, wird aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Bezirkshauptmannschaft St. Pölten zurückverwiesen.

2. Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§§ 38, 41, 105 Abs. 1, 138 Abs. 1 und 2 WRG 1959 (Wasserrechtsgesetz 1959, BGBl. Nr. 215/1959 idgF)

§§ 37, 39 Abs. 2, 52 Abs. 1, 76, 77 Abs. 1 AVG (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991 idgF)

§§ 24, 27, 28 Abs. 1 bis 3, 31 Abs. 1 VwGVG (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF)

§ 25a Abs. 1 VwGG (Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985, BGBl. Nr. 10/1985 idgF)

Art. 133 Abs. 4 B-VG (Bundesverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930 idgF)

Begründung

1. Sachverhalt

1.0. Dem Akt der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten (in der Folge: die belangte Behörde) ist folgender – für den gegenständlichen Beschluss maßgeblicher – Sachverhalt zu entnehmen:

1.1. Mit Bescheid vom 02. April 2025 verpflichtete die belangte Behörde die A (in der Folge: die Beschwerdeführerin), folgende Maßnahmen durchzuführen:

„Die Entfernung des im 30-jährlichen Hochwasserabflussbereich der *** befindlichen Gastgewerbebetriebes samt Gastgarten auf Grundstück Nr. ***, KG ***, binnen 5 Monaten ab Zustellung dieses Bescheides.

[Abweichend vom Original

…

Bild nicht wiedergegeben]

[Abweichend vom Original

…

Bild nicht wiedergegeben]

Über die erfolgten Maßnahmen sind der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten unaufgefordert binnen einer Woche nach Durchführung Nachweise zu

übermitteln.“

Weiters erfolgte die Verpflichtung zur Bezahlung von Kommissionsgebühren für Lokalaugenscheine am 24. März 2022 und 09. Dezember 2024 im Gesamtausmaß von € 165,60.

Als Rechtsgrundlagen für die Sachentscheidung sind die §§ 98 Abs 1 und 138 Abs 1 WRG 1959 sowie § 59 Abs. 2 AVG, hinsichtlich der Kostenentscheidung § 77 AVG und § 1 der Landes-Kommissionsgebührenverordnung 1976, angeführt.

Begründend gab die Behörde ein Ergebnis eines Lokalaugenscheins vom 09. Dezember 2024 wieder, zitierte eine Stellungnahme eines wasserbautechnischen Amtssachverständigen vom 24. März 2022, zog daraus den Schluss, dass sich „die gesamte Gastgewerbeanlage samt Gastgarten auf Grundstück Nr. ***, KG ***“ im 30-jährlichen Hochwasserabflussbereich der *** befinde, und stellte fest, dass hiefür eine wasserrechtliche Bewilligung nicht vorliege; weiters heißt es, dass ein in der Folge abgebildeter „Auszug aus dem NÖ Atlas“ den 30-jährlichen Hochwasserabflussbereich der *** für das gegenständliche Areal zeige, woraus sich wiederrum ergäbe, dass das genannte Grundstück zur Gänze im 30-jährlichen Hochwasserabflussbereich der *** gelegen sei. Anschließend wurden Scans einer Gefahrenzonenplanung wiedergegeben und festgehalten, dass „die Anlage“ mit Bescheid der „Stadtgemeinde ***“ auch vom 07.07.2000 baubehördlich bewilligt der Baubeginn am 30.10.2000 angezeigt und entgegen der Fertigstellungsmeldung aus dem Jahr 2010 das Gebäude um 90 Grad „verdreht“ errichtet worden sei. Schließlich wurde der Inhalt eines Aktenvermerk über eine „Rücksprache“ mit dem wasserbautechnischen Amtssachverständigen wiedergegeben.

Nach Zitierung der §§ 38 und 138 WRG 1959 sowie von Judikatur beschränkten sich die folgenden rechtlichen Erwägungen auf die Schlussfolgerungen, dass die Beschwerdeführerin in Folge Ausübung des Gastgewerbes in gegenständlicher Betriebsanlage den wasserrechtlich konsenslos geschaffenen Zustand weiterhin aufrecht halte; ein Alternativauftrag im Sinne des § 138 Abs. 2 WRG 1959 sei aufgrund der Beeinträchtigung von öffentlichen Interessen nicht möglich. Es folgten die Formelsätze, dass „das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens ergeben“ hätte, dass die beschriebene Maßnahme wasserrechtlich bewilligungspflichtig sei, eine solche Bewilligung nicht vorliege und aus dem im § 105 des Wasserrechtsgesetztes normierten öffentlichen Interessen bzw. zum Schutz fremder Rechte auch nicht erteilt werden könne, weshalb die Beseitigung als Maßnahme anzuordnen gewesen wäre. Die Kostenentscheidung stütze sich auf die „angeführten“ Bestimmungen.

1.2. In dem dem Gericht vorgelegten Verfahrensakt befinden sich zahlreiche Kopien aus anderen behördlichen Verfahren, namentlich baurechtlicher und gewerberechtlicher Natur, im Übrigen im Wesentlichen nur die Einräumung des Parteiengehörs mit dem in der Bescheidbegründung wiedergegeben Inhalt.

1.3. Weitere Ermittlungsschritte bzw. maßgebliche Feststellungen sind den vorgelegten Aktenunterlagen nicht zu entnehmen.

1.4. Gegen den vorgenannten Bescheid richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der zusammengefasst folgendes geltend gemacht wird:

-die Beschwerdeführerin hätte im Jahre 2019 die als Superädifikat auf dem im Eigentum Dritter stehender Grundstück Nr. ***, KG ***, befindliche Betriebsanlage eines Imbissstandes übernommen; im Jahre 2020 sei im Zuge einer bau- und gewerbebehördlichen Überprüfung seitens eines wasserbautechnischen Amtssachverständigen festgestellt worden, dass sich das gegenständliche Gebäude im Hochwasserabflussbereich befinde; in einer diesbezüglichen Mitteilung sei darauf hingewiesen worden, dass eine wasserrechtliche Bewilligung durch einen Volumsausgleich mittels Geländeabsenkung erreicht werden könnte, wodurch kein Retentionsraum verloren ginge und Abflussverhältnisse für Dritte nicht verändert würden

-im nunmehr auf Grundlage des § 138 Abs. 1 WRG 1959 ergangenen Auftrag sei auch von haufenförmigen Erdaushublagerungen die Rede, die von der Beschwerdeführerin weder vorgenommen noch aufrechterhalten werden würden

-die gegenständliche Betriebsanlage bestehe bereits seit „vielen Jahren“; im Baubewilligungszeitpunkt im Jahr 2000 sei unklar gewesen, ob sie sich im Hochwasserabflussbereich befunden hätte; die im Bescheid zitierten Ausführungen des Amtssachverständigen aus einem Aktenvermerk hinsichtlich des Hochwassers 1997, damaligen Beobachtungen und des Gefahrenzonenplans aus dem Jahr 2001 seien nicht nachvollziehbar, wobei der Gefahrenzonenplan erst nach Errichtung der Betriebsanlage erstellt und auf Aufschüttungen dabei nicht bzw. nur zum Teil Rücksicht genommen worden sei

-die belangte Behörde hätte es unterlassen, genau zu erheben, ob die Betriebsanlage schon im Zeitpunkt der Errichtung im Hochwasserabflussbereich gelegen war

-es sei nicht dargelegt, in wie fern öffentliche Interessen beeinträchtigt würden und um welche es sich handle, sodass sich die vorgenommenen Beurteilungen einer nachfolgenden Überprüfung entziehe

-angesichts des im gewässerpolizeilichen Verfahrens geltenden Verhältnismäßigkeitsprinzips hätte die Behörde die angeordnete Entfernung des Gewerbebetriebs umfassend zu begründen gehabt, was nicht geschehen sei

-mangels Begründung des öffentlichen Interesses und aufgrund fehlender Verhältnismäßigkeitsprüfung sei auch nicht nachvollziehbar, warum ein Alternativauftrag iSd § 138 Abs. 2 WRG 1959 nicht möglich gewesen sei, dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass in einer vorangegangenen Mitteilung von der Möglichkeit einer Geländeabsenkung zur Erreichung der wasserrechtlichen Bewilligungsfähigkeit die Rede gewesen sei.

Schließlich stellt die Beschwerdeführerin Anträge auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides, in eventu dessen Aufhebung und Zurückverweisung der Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde, in eventu Erteilung eines Alternativauftrags gemäß § 138 Abs. 2 WRG 1959 mit angemessener Frist.

1.5. Die belangte Behörde legte die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit der Mitteilung vor, von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung keinen Gebrauch zu machen und auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu verzichten.

2. Erwägungen des Gerichts

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat sich bei seiner Entscheidung von folgenden Erwägungen leiten lassen:

2.1. Feststellungen und Beweiswürdigung

Die Feststellungen unter Punkt 1. zum Verfahrensablauf und Inhalt von Schriftstücken ergeben sich aus den vorgelegten Aktenunterlagen der belangten Behörde und sind insoweit unstrittig. Sie reichen allerdings als Grundlage für eine Sachentscheidung über die Beschwerde bei weitem nicht aus.

2.2. Anzuwendende Rechtsvorschriften

WRG 1959

§ 38. (1) Zur Errichtung und Abänderung von Brücken, Stegen und von Bauten an Ufern, dann von anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer oder in Gebieten, für die ein gemäß § 42a Abs. 2 Z 2 zum Zweck der Verringerung hochwasserbedingter nachteiliger Folgen erlassenes wasserwirtschaftliches Regionalprogramm (§ 55g Abs. 1 Z 1) eine wasserrechtliche Bewilligungspflicht vorsieht, sowie von Unterführungen unter Wasserläufen, schließlich von Einbauten in stehende öffentliche Gewässer, die nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, ist nebst der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Die Bewilligung kann auch zeitlich befristet erteilt werden.

(2) Bei den nicht zur Schiff- oder Floßfahrt benutzten Gewässerstrecken bedürfen einer Bewilligung nach Abs. 1 nicht:

(3) Als Hochwasserabflußgebiet (Abs. 1) gilt das bei 30jährlichen Hochwässern überflutete Gebiet. Die Grenzen der Hochwasserabflußgebiete sind im Wasserbuch in geeigneter Weise ersichtlich zu machen.

§ 41. (1) Zu allen Schutz- und Regulierungswasserbauten in öffentlichen Gewässern einschließlich der Vorkehrungen zur unschädlichen Ableitung von Gebirgswässern nach dem Gesetze vom 30. Juni 1884, RGBl. Nr. 117, muß, sofern sie nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, vor ihrer Ausführung die Bewilligung der Wasserrechtsbehörde eingeholt werden.

(2) Bei Privatgewässern ist die Bewilligung zu derartigen Bauten, sofern sie nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, dann erforderlich, wenn hiedurch auf fremde Rechte oder auf die Beschaffenheit, den Lauf oder die Höhe des Wassers in öffentlichen oder fremden privaten Gewässern eine Einwirkung entstehen kann.

(3) Der Eigentümer des Ufers an den nicht zur Schiff- oder Floßfahrt benutzten Strecken der fließenden Gewässer ist jedoch befugt, Stein-, Holz- oder andere Verkleidungen zum Schutz und zur Sicherung seines Ufers sowie die Räumung des Bettes und Ufers auch ohne Bewilligung auszuführen. Er muß aber über Auftrag und nach Weisung der Wasserrechtsbehörde auf seine Kosten binnen einer bestimmten Frist solche Vorkehrungen, falls sie öffentlichen Interessen oder Rechten Dritter nachteilig sind, umgestalten oder den früheren Zustand wiederherstellen.

(4) Schutz- und Regulierungswasserbauten einschließlich größerer Räumungsarbeiten sind so auszuführen, daß öffentliche Interessen nicht verletzt werden und eine Beeinträchtigung fremder Rechte vermieden wird. Die Bestimmungen des § 12 Abs. 3 und 4 finden sinngemäß Anwendung.

(5) Bei der Ausführung von Schutz- und Regulierungswasserbauten haben die §§ 14 und 15 Abs. 1, ferner, wenn mit solchen Bauten Stauanlagen in Verbindung sind, auch die §§ 23 und 24 bei Auflassung von derlei Bauten § 29 sinngemäße Anwendung zu finden.

(Anm.: Abs. 6 aufgehoben durch Art. I Z 34, BGBl. Nr. 252/1990)

§ 105. (1) Im öffentlichen Interesse kann ein Antrag auf Bewilligung eines Vorhabens insbesondere dann als unzulässig angesehen werden oder nur unter entsprechenden Auflagen und Nebenbestimmungen bewilligt werden, wenn:

a) eine Beeinträchtigung der Landesverteidigung oder eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder gesundheitsschädliche Folgen zu befürchten wären;

b) eine erhebliche Beeinträchtigung des Ablaufes der Hochwässer und des Eises oder der Schiff- oder Floßfahrt zu besorgen ist;

c) das beabsichtigte Unternehmen mit bestehenden oder in Aussicht genommenen Regulierungen von Gewässern nicht im Einklang steht;

d) ein schädlicher Einfluß auf den Lauf, die Höhe, das Gefälle oder die Ufer der natürlichen Gewässer herbeigeführt würde;

e) die Beschaffenheit des Wassers nachteilig beeinflußt würde;

f) eine wesentliche Behinderung des Gemeingebrauches, eine Gefährdung der notwendigen Wasserversorgung, der Landeskultur oder eine wesentliche Beeinträchtigung oder Gefährdung eines Denkmales von geschichtlicher, künstlerischer oder kultureller Bedeutung oder eines Naturdenkmales, der ästhetischen Wirkung eines Ortsbildes oder der Naturschönheit oder des Tier- und Pflanzenbestandes entstehen kann;

g) die beabsichtigte Wasseranlage, falls sie für ein industrielles Unternehmen bestimmt ist, einer landwirtschaftlichen Benutzung des Gewässers unüberwindliche Hindernisse bereiten würde und dieser Widerstreit der Interessen sich ohne Nachteil für das industrielle Unternehmen durch Bestimmung eines anderen Standortes an dem betreffenden Gewässer beheben ließe;

h) durch die Art der beabsichtigten Anlage eine Verschwendung des Wassers eintreten würde;

i) sich ergibt, daß ein Unternehmen zur Ausnutzung der motorischen Kraft eines öffentlichen Gewässers einer möglichst vollständigen wirtschaftlichen Ausnutzung der in Anspruch genommenen Wasserkraft nicht entspricht;

k) zum Nachteile des Inlandes Wasser ins Ausland abgeleitet werden soll;

l) das Vorhaben den Interessen der wasserwirtschaftlichen Planung an der Sicherung der Trink- und Nutzwasserversorgung widerspricht.

m) eine wesentliche Beeinträchtigung des ökologischen Zustandes der Gewässer zu besorgen ist;

n) sich eine wesentliche Beeinträchtigung der sich aus anderen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften resultierenden Zielsetzungen ergibt.

(…)

§ 138. (1) Unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht ist derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten

(2) In allen anderen Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit hat die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist.

(…)

AVG

§ 37. Zweck des Ermittlungsverfahrens ist, den für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt festzustellen und den Parteien Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen zu geben. Nach einer Antragsänderung (§ 13 Abs. 8) hat die Behörde das Ermittlungsverfahren insoweit zu ergänzen, als dies im Hinblick auf seinen Zweck notwendig ist.

§ 39. (…)

(2) Soweit die Verwaltungsvorschriften hierüber keine Anordnungen enthalten, hat die Behörde von Amts wegen vorzugehen und unter Beobachtung der in diesem Teil enthaltenen Vorschriften den Gang des Ermittlungsverfahrens zu bestimmen. Sie kann insbesondere von Amts wegen oder auf Antrag eine mündliche Verhandlung durchführen und mehrere Verwaltungssachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbinden oder sie wieder trennen. Die Behörde hat sich bei allen diesen Verfahrensanordnungen von Rücksichten auf möglichste Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis leiten zu lassen.

(…)

§ 52. (1) Wird die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig, so sind die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen.

(…)

§ 76. (1) Erwachsen der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen, so hat dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen. Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach § 17a erwachsen, sowie die einem Gehörlosendolmetscher zustehenden Gebühren gelten nicht als Barauslagen. Im Falle des § 52 Abs. 3 hat die Partei für die Gebühren, die den nichtamtlichen Sachverständigen zustehen, nur soweit aufzukommen, als sie den von ihr bestimmten Betrag nicht überschreiten.

(2) Wurde jedoch die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht, so sind die Auslagen von diesem zu tragen. Wurde die Amtshandlung von Amts wegen angeordnet, so belasten die Auslagen den Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind.

(3) Treffen die Voraussetzungen der vorangehenden Absätze auf mehrere Beteiligte zu, so sind die Auslagen auf die einzelnen Beteiligten angemessen zu verteilen.

(4) Ist eine Amtshandlung nicht ohne größere Barauslagen durchführbar, so kann die Partei, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat, zum Erlag eines entsprechenden Vorschusses verhalten werden.

(5) Die Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach § 17a erwachsen, sowie die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehenden Gebühren sind – falls hiefür nicht die Beteiligten des Verfahrens aufzukommen haben – von jenem Rechtsträger zu tragen, in dessen Namen die Behörde in der Angelegenheit gehandelt hat.

§ 77. (1) Für Amtshandlungen der Behörden außerhalb des Amtes können Kommissionsgebühren eingehoben werden. Hinsichtlich der Verpflichtung zur Entrichtung dieser Gebühren ist § 76 sinngemäß anzuwenden.

(…)

VwGVG

§ 24. (1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(2) Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist;

3. wenn die Rechtssache durch einen Rechtspfleger erledigt wird.

(3) Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

(4) Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.

(5) Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

§ 27. Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(…)

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(…)

VwGG

§ 25a. (1) Das Verwaltungsgericht hat im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

(…)

B-VG

Art. 133. (…)

(4) Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Hat das Erkenntnis nur eine geringe Geldstrafe zum Gegenstand, kann durch Bundesgesetz vorgesehen werden, dass die Revision unzulässig ist.

(…)

2.3. Rechtliche Beurteilung

2.3.1. Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde einen gewässerpolizeilichen Auftrag nach § 138 Abs. 1 WRG 1959 erlassen, wobei die von ihr aufgrund unzureichender, bloß oberflächlicher Ermittlungen nur ansatzweise getroffenen Feststellungen, wie im Folgenden näher darzulegen sein wird, die gegenständliche Entscheidung nicht zu tragen vermögen. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass das Verwaltungsgericht bei der Prüfung der ihm vorliegenden Sache in seiner rechtlichen Beurteilung nicht an das Beschwerdevorbringen gebunden ist und seiner Entscheidung auch Sachverhaltselemente, die bei der Prüfung aufgrund der Beschwerde hervorkommen, seiner Entscheidung zugrunde legen darf (z.B. VwGH 17.12.2014, Ro 2014/03/0066; 28.05.2019, Ra 2019/22/0036).

2.3.2. Der Erlassung eines Bescheides wie im gegenständlichen Fall hat ein Ermittlungsverfahren nach den Vorschriften des AVG vorauszugehen. Dessen Zweck ist es in erster Linie, den für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgebend Sachverhalt festzustellen (§ 37 AVG); welcher Sachverhalt „maßgebend“ im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung ist, hängt von den für die zu treffende Entscheidung relevanten Rechtsvorschriften ab. Das heißt, die Behörde hat sich im Zuge des Ermittlungsverfahrens im Klaren zu sein, unter dem Gesichtspunkt welcher Rechtsvorschrift(en) eine Verwaltungsangelegenheit zu prüfen ist, und danach ihre Ermittlungstätigkeit auszurichten. Dabei hat sie vom Amts wegen vorzugehen.

2.3.3. Sofern es – wie hier - zur Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes besonderer Fachkunde bedarf, hat sich die Behörde entsprechender Sachverständiger im Sinne des § 52 AVG zu bedienen.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar. Gleiches gilt, wenn der Sachverständige nicht darlegt, auf welchem Weg er zu seinen Schlussfolgerungen gekommen ist (vgl. zB VwGH 21.05.2019, Ro 2018/03/0050, mit Hinweis auf VwGH 23.8.2013, 2011/03/0131, VwSlg. 18.673 A; VwGH 20.9.2018, Ra 2017/11/0284, mwH). Eine Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts nicht gerecht (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG, § 52 Rz 59 und die dort zitierte Judikatur). Entscheidend für die Brauchbarkeit eines Gutachtens ist somit dessen Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit.

2.3.4. Im Spruch des angefochtenen Bescheides hat die belangte Behörde, abgesehen von einer (in der Folge nicht näher begründeten) Kostenentscheidung, die Entfernung eines „Gastgewerbebetriebes samt Gastgarten“ angeordnet; aus dem Gesamtzusammenhang ist zu schließen, dass die Behörde damit in erster Linie das auf dem Foto im Vordergrund abgebildete Gebäude sowie – vermutlich - die anschließende „Pflasterung“ (dies ist offenbar der „Gastgarten“) meint; die in der Begründung in einer wiedergegebenen Stellungnahme angesprochene Geländeaufhöhung sowie die in der Beschwerde angesprochenen Erdhaufen (auf dem Grundstück Nr. ***, KG *** ?) scheinen demnach nicht Gegenstand des Spruches des angefochtenen Bescheides zu sein. Der Inhalt des Spruches ist somit zumindest noch präzisierungsbedürftig.

2.3.5. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist als eigenmächtige Neuerung iSd § 138 WRG 1959 die Errichtung von Anlagen oder Setzung von Maßnahmen zu verstehen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre, eine solche aber nicht erwirkt wurde (zB VwGH 30.03.2017, Ra 2015/07/0114; 25.06.2015, Ro 2015/07/0007). Die Vorgangsweise beim Vorliegen einer solchen Neuerung hängt davon ab, ob das Verfahren aufgrund des Antrags eines Betroffenen (§ 138 Abs. 6 leg.cit.) oder von Amts wegen geführt wird.

In gegenständlicher Angelegenheit ist die belangte Behörde von Amts wegen vorgegangen, wobei in einem solchen Fall ein Beseitigungsauftrag, wie er erlassen wurde, nur dann zulässig ist, wenn das öffentliche Interesse es erfordert. Wegen Verletzung fremder Rechte durch eine konsenslose Maßnahme kommt ein Beseitigungsauftrag nur auf Verlangen eines Betroffenen, das heißt bei Vorliegen eines Antrags eines dazu Legitimierten iSd § 138 Abs. 6 WRG 1959 in Betracht. Im Fall des Vorliegens einer wasserrechtlichen bewilligungspflichtigen Maßnahme, die nicht mit den öffentlichen Interessen im Widerspruch steht (bzw. wenn dieser Widerspruch durch Vorschreibung von Auflagen behoben werden kann), jedoch wasserrechtlich geschützte fremde Rechte verletzt, kann die Wasserrechtsbehörde im amtswegigen Verfahren lediglich einen Alternativauftrag nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 erteilen.

2.3.6. Dies vorausgeschickt, ist die Sache wie folgt zu beurteilen:

2.3.6.1. Außer Frage steht, dass ein Gebäude wie das im Spruch des Bescheides abgebildete, eine Anlage darstellt, welche, sofern es innerhalb der Grenzen des 30-jährlichen Hochwasserabflusses (in der Folge auch: HQ30) errichtet wird, einer wasserrechtlichen Bewilligung nach § 38 WRG 1959 bedarf. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Lage innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflussgebietes eines fließenden Gewässers jeweils im Einzelfall einer Überprüfung auf sachverständiger Grundlage (zB VwGH 29.06.1995, 94/07/0071) bedarf; der Ersichtlichmachung der Hochwasserabflussgebiete iSd § 38 Abs. 3 zweiter Satz WRG 1959 wie auch der Ausweisung in Gefahrenzonenplänen kommt bloße Indizienwirkung zu (vgl. VwGH 31.01.1995, 94/07/0115; 26.04.2001, 2000/07/0039). Maßgeblich ist der jeweilige Ist-Zustand im Errichtungszeitpunkt der Anlage (vgl. VwGH 23.01.2008, 2007/07/0018).

2.3.6.2. Nun dürfte zwar gegenwärtig die Lage der Baulichkeit im Bereich des HQ30 unbestritten zu sein. Zutreffend wurde jedoch von der Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass es für Anlagen im Hochwasserabflussbereich auf die Situation im Errichtungszeitpunkt ankommt; davon scheint auch die belangte Behörde ausgegangen zu sein, wie wohl sie den Errichtungszeitpunkt nicht festgestellt, sondern auf die Zeit der Erteilung der baubehördlichen Bewilligung abgestellt hat. Davon abgesehen reichen die aufgrund einer Auskunft des wasserbautechnischen Amtssachverständigen getroffenen Annahmen angesichts der im Wasserrechtsverfahren zu fordernden Qualität an taugliche behördliche Feststelllungen nicht aus.

Die von der belangten Behörde eingeholte Auskunft entspricht offensichtlich nicht den Anforderungen an ein Gutachten (vgl. dazu oben Punkt 2.3.3.), sie ist im Übrigen weder nachvollziehbar noch schlüssig. Beim Hochwasser Anfang Juli 1997 (dieses dürfte gemeint sein) handelte es sich um ein Ereignis, welches im niederösterreichischen Zentralraum nach Kenntnis des Gerichtes das 30-jährliche Hochwasser bei weitem überschritt. So wird auf der Homepage des Landes Niederösterreich (***) für den nächstgelegenen amtlichen Pegel bei *** für das Ereignis vom 08. Juli 1997 ein 85-jährliches Hochwasser der *** ausgewiesen. Sollte der Amtssachverständige eine Überflutung des gegenständlichen Bereichs beim damaligen Hochwasser beobachtet haben, kann daraus noch nicht zwingend gefolgert werden, dass die Überflutung auch beim 30-jährlichen Hochwasser eingetreten wäre. Es bedarf daher noch einer entsprechend fachkundigen (Oberflächenhydrologie, Wasserbautechnik) und nachvollziehbaren Beurteilung im – konkret noch zu ermittelnden – Errichtungszeitpunkt der gegenständlichen Anlage, wobei darauf hinzuweisen ist, dass das Gebäude nach dem im Jahr 2000 durchgeführten Bauverfahren eine Fläche von knapp 62 m² aufweisen sollte (so auch im Abgabenbescheid vom 29.12.2011, im Akt); die gegenwärtigen Dimensionen (des Gebäudes sowie des „Gastgartens“) und den Zeitpunkt allfälliger Erweiterungen hat die belangte Behörde nicht festgestellt (im Bescheid ist übrigens auch von einer lagemäßigen Änderung gegenüber der Fertigstellungsmeldung aus 2010 die Rede).

Damit wurde nicht einmal die Voraussetzungen der Bewilligungspflichtigkeit der Anlage auf tragfähiger Grundlage ermittelt.

2.3.6.3. Noch weniger gilt dies, wie die Beschwerde zurecht rügt, in Bezug auf die konkreten Auswirkungen des Vorhabens, namentlich die bei Anlagen nach § 38 WRG 1959 im Vordergrund stehende Erhöhung von Hochwassergefahren, welche, wenn sie erheblich iSd § 105 Abs. 1 lit b WRG 1959 ist, einen Widerspruch zu den öffentlichen Interessen begründet.

Unter den von der belangten Behörde zitierten Aussagen betreffend möglicher Auswirkungen findet sich lediglich die Bemerkung des wasserbautechnischen Amtssachverständigen vom 09. Dezember 2024, wonach „die Maßnahmen“ im HQ30 eine Verringerung des Raumes für die fließende Retention im linken Vorland der *** bewirkten. Welche konkrete Auswirkung die gegenständliche Anlage hat, wurde in keiner Weise festgestellt. Auch die pauschale Einschätzung der Verringerung des Retentionsraumes bezog sich in Wahrheit nicht auf das gegenständliche Bauwerk (allein), sondern nahm der Amtssachverständige in erster Linie Bezug auf die Anschüttungen auf den Grundstücken Nr. *** und ***, KG ***, welche aber gar nicht bescheidgegenständlich sind. In Bezug auf diese, welche – wenn sie hauptsächlich der Hochwasserfreimachung dienten – als Schutzwasserbau iSd § 41 WRG 1959 der wasserrechtlichen Bewilligung unterlägen, fehlen jedwede näheren Feststellungen (dass die in der Stellungnahme vom 24. März 2022 geforderte rechtliche Beurteilung dieser Anschüttungen vorgenommen worden wäre, welche freilich wiederum taugliche Feststellungen auf sachverständiger Basis voraussetzte, ist dem vorgelegten Akt auch nicht zu entnehmen).

2.3.6.4. Es wäre der belangten Behörde oblegen, konkrete Feststellungen der Auswirkungen des in Rede stehenden Bauwerks zu treffen, etwa in welchem Bereich und in welchem Ausmaß (Zentimeter) sich die Hochwasserspiegellagen verändern und was dies in der Folge mit Blick auf die zu wahrenden öffentlichen Interessen bedeutet. Wenn die Beurteilung ergibt, dass die Anlage für sich allein oder zusammen mit bereits bestehenden baulichen Anlagen eine erhebliche Beeinträchtigung des Hochwasserabflusses bewirkt (welche nicht durch Erteilung von Auflagen verhindert werden kann), erfordert das öffentliche Interesse eine Beseitigung (vgl. zB VwGH 25.07.2002, 2001/07/0037; 28.04.2011, 2020/07/0020). In diesem Zusammenhang fällt auf, dass sich im Nahbereich des verfahrensgegenständlichen Bauwerks (auf dem Nachbargrundstück, ebenfalls offensichtlich innerhalb der nunmehrigen (ausgewiesenen) Grenzen des 30-jährlichen Hochwasserabflussgebietes) zahlreiche weitere Gebäude befinden; ob diese ebenfalls konsenslos bestehen, ist dem vorliegenden Akt nicht zu entnehmen. Wie auch im wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren Summationseffekte zu berücksichtigen sind, wären solche auch im gewässerpolizeilichen Verfahren, bei dem die Bewilligungsfähigkeit einer Anlage ebenfalls zu prüfen ist, zu untersuchen.

Solche Feststellungen hat die belangte Behörde aber nicht getroffen.

2.3.6.5. Grundsätzlich zu Recht hat die Beschwerdeführerin auch darauf hingewiesen, dass nach der Judikatur im gewässerpolizeilichen Verfahren (vgl. zB VwGH 26.03.2009, 2005/07/0038; 03.10.2018, Ra 2017/07/0135)) Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte zu berücksichtigen sind; dabei geht es freilich nicht um die subjektive Situation des rechtswidrig Handelnden und die ihm drohenden wirtschaftlichen Nachteile, sondern um die Vermeidung objektiv inadäquater Maßnahmen, also gegebenenfalls die Abstandnahme von der Veranlassung eines großen Aufwandes zur Erreichung bloß geringer positiver Effekte.

Feststellungen zum (gegebenenfalls) erforderlichen Mitteleinsatz und dem damit verbundenen Erfolg fehlen zur Gänze.

2.3.6.6. Soweit die Beschwerdeführerin freilich auf die Möglichkeit der Herstellung eines bewilligungsfähigen Zustandes, etwa durch Kompensationsmaßnahmen für den Retentionsraumverlust, Bezug nimmt, befindet sie sich im Irrtum, wenn sie meint, damit die Anwendbarkeit des § 138 Abs. 2 WRG 1959 begründen zu können. Solche Maßnahmen gingen nämlich über die eine Bewilligung ermöglichenden projektseinschränkende Auflagen hinaus, bedeuteten vielmehr eine wesentliche Projektsänderung und damit ein „Aliud“ gegenüber dem zu beurteilenden Ist-Zustand. Freilich heißt dies auch, dass ein rechtskräftiger Beseitigungsauftrag nach § 138 Abs. 1 WRG 1959 der späteren Antragsstellung und Bewilligung für ein abgeändertes Vorhaben (konkret für eine Anlage, deren negative Auswirkungen durch projektsgemäß vorgesehene Ausgleichmaßnahmen kompensiert würden), nicht entgegenstünde.

Feststellungen zur Frage, ob ein allfälliger Widerspruch zu öffentlichen Interessen durch ein abgeändertes Vorhaben beseitigt werden könnte, waren nicht zu treffen; anderes gilt für die Möglichkeit zur Erteilung von Auflagen zur Erreichung eines bewilligungsfähigen Zustandes.

2.3.7. Zusammenfassend ergibt sich also, dass der maßgebliche Sachverhalt bestenfalls ansatzweise ermittelt wurde.

2.3.8. Aufgrund der unzulänglichen Sachverhaltsfeststellung der belangten Behörde hat das Gericht zu prüfen, ob es die erforderliche Ermittlung des Sachverhaltes selbst durchzuführen hat oder ob eine Aufhebung des Bescheides und die Zurückverweisung zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde erfolgen soll.

Es gibt keinen Grund zur Annahme, dass die notwendige Ermittlung des Sachverhaltes durch die Verwaltungsbehörde mit höheren Kosten oder mit einer längeren Verfahrensdauer verbunden wäre, als wenn das Gericht dies selbst durchführte. Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG für eine obligatorische Sachentscheidung durch das Gericht scheinen daher nicht erfüllt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem grundsätzlichen Erkenntnis vom 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063, zum Ausdruck gebracht (und seither in zahlreichen Entscheidungen bekräftigt), dass im System des § 28 VwGVG die meritorische Entscheidung durch das Verwaltungsgericht Vorrang haben muss und die Kassation im Sinne des § 28 Abs. 3 zweiter Satz leg.cit. nur die Ausnahme darstellen soll.

Demnach soll von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden. Dazu gehört, wenn die Verwaltungsbehörde zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt, gar nicht oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltpunkte darauf schließen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann vom Gericht vorgenommen würden.

2.3.9. Ein derartiger Ausnahmefall – einer bloß ansatzweisen und damit grob lückenhaften Sachverhaltsermittlung – liegt, wie sich aus den oben dargestellten offenen Fragen bereits ergibt, im entscheidungsgegenständlichen Zusammenhang vor.

Das Gericht übersieht keineswegs, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht schon jede Ergänzungsbedürftigkeit oder das Fehlen eines weiteren Gutachtens zu einem Vorgehen nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG berechtigt (zB VwGH 21.11.2017, Ra 2016/05/0025). Vielmehr kommt es auf eine Gesamtbetrachtung an, wonach zu beurteilen ist, ob die festgestellte Ermittlungslücke so gravierend ist, dass mit Aufhebung und Zurückverweisung vorgegangen werden kann. Dies ist aus den dargestellten Gründen im vorliegenden Fall ganz eindeutig gegeben. In diesem Sinne hat der Verwaltungsgerichtshof in einem Fall, bei dem die Frage der Verletzung eines Wasserrechtes nicht geklärt war und welcher insoweit hinsichtlich der Lückenhaftigkeit dem vorliegenden Sachverhalt durchaus vergleichbar scheint, einen Beschluss nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG für gerechtfertigt erachtet (VwGH 29.01.2015, Ra 2015/07/0001; zur Zulässigkeit der Aufhebung und Zurückverweisung in einer gewässerpolizeilichen Angelegenheit vgl. weiters den Beschluss VwGH 17.10.2024, Ra 2024/07/0182). Zu betonen ist, dass im gegenständlichen Fall nicht mit dem Einholen eines weiteren Gutachtens das Auslangen zu finden ist, sondern dass es erst der Ermittlung sämtlicher Grundvoraussetzungen bedarf, um zu beurteilen, ob die (präzise zu benennende) Anlage überhaupt bewilligungspflichtig ist, welche konkreten Auswirkungen sie (allenfalls in Summation mit weiteren festzustellenden bestehenden Anlagen) auf die im Wasserrechtsverfahren zu schützenden öffentlichen Interessen hat und welche konkreten Maßnahmen zur Herstellung des gesetz-mäßigen Zustandes (unter Wahrung von Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten) erforderlich sind.

2.3.10. Aus den dargelegten Erwägungen resultiert, dass der gegenständliche gewässerpolizeiliche Auftrag in Anwendung der Bestimmung des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit an die belangte Behörde zurückzuverweisen war. Die belangte Behörde wird sodann Ermittlungen unter Beiziehung geeigneter Sachverständiger vorzunehmen haben, um die nach den vorstehenden Ausführungen erforderlichen Feststellungen zu treffen. Diese Entscheidung bietet auch den Vorteil, dass die belangte Behörde über den Gegenstand des angefochtenen Bescheides hinaus bzw. diesen präzisierend, abgestimmt mit allfälligen weiteren Aufträgen – unter Berücksichtigung des Summationseffektes - die notwendigen Maßnahmen anordnen kann.

2.3.11. Da im vorliegenden Fall keine Sachentscheidung zu treffen war, erübrigt sich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Sinne des § 24 VwGVG.

2.3.12. Die ordentliche Revision (Art. 133 Abs. 4 B-VG) gegen diese Entscheidung ist nicht zulässig, da im vorliegenden Fall eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung nicht zu klären war, handelt es sich doch um die Anwendung einer eindeutigen bzw. durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. die zitierten Entscheidungen) hinreichend geklärten Rechtslage auf den Einzelfall.