Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-2649/001-2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.04.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2025:LVwG.S.2649.001.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Ing. Mag. Andreas Ferschner als Einzelrichter über die Beschwerde des A, vertreten durch C Rechtsanwälte GmbH in ***, gegen Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Hollabrunn vom 09.10.2024, Zl. ***, zu Recht erkannt:

1. Der Beschwerde wird zu Spruchpunkt 1. Folge gegeben und das Straferkenntnis hierzu behoben und das Verfahren zu Spruchpunkt 1. eingestellt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 des Bundesverfassungsgesetzes (B-VG) nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 52 Abs. 1, 2 und 8 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)

Entscheidungsgründe:

1. Gang des Verfahrens:

Im Spruch des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Hollabrunn vom 09.10.2024, Gz: ***, ist dem Beschwerdeführer zur Last gelegt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

Zeit:22.02.2023

Ort:***, ***

Tatbeschreibung

1. Sie haben zu verantworten, dass in der Tabaktrafik in ***, , durch Kontrollorgane des Büros für Tabakkoordination als gemeinsame Einrichtung des Bundesministerium Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (BMSGPK) und der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES) am 22.02.2023 festgestellt wurde, dass das pflanzliche Raucherzeugnis ", 20 Tee-Sticks 0mg-Nikotin" zum Verkauf bereit gehalten bzw. in Verkehr gebracht wurde, obwohl dieses nicht den Vorgaben des TNRSG entsprochen hat, weil das pflanzliche Raucherzeugnis zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens nicht im EU-CEG (EU-Common Entry Gate) für Österreich gemeldet war.

2. Sie haben zu verantworten, dass in der Tabaktrafik in ***, , durch Kontrollorgane des Büros für Tabakkoordination als gemeinsame Einrichtung des Bundesministerium Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (BMSGPK) und der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES) am 22.02.2023 festgestellt wurde, dass das pflanzliche Raucherzeugnis ", 20 Tee-Sticks 0mg-Nikotin" zum Verkauf bereit gehalten bzw. in Verkehr gebracht wurde, obwohl dieses nicht den Vorgaben des TNRSG entsprochen hat, da die Packung und die Außenverpackung des pflanzlichen Raucherzeugnisses den gesundheitsbezogenen Warnhinweis "Das Rauchen dieses Produkts schädigt ihre Gesundheit" nicht enthielt.

3. Sie haben zu verantworten, dass in der Tabaktrafik in ***, , durch Kontrollorgane des Büros für Tabakkoordination als gemeinsame Einrichtung des Bundesministerium Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (BMSGPK) und der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES) am 22.02.2023 festgestellt wurde, dass das pflanzliche Raucherzeugnis ", 20 Tee-Sticks 0mg-Nikotin" zum Verkauf bereit gehalten bzw. in den Verkehr gebracht wurde, obwohl dieses nicht den Vorgaben des TNRSG entsprochen hat, da sich auf der Packung die Angabe "Mango" befunden hat, welche einem Lebensmittel ähnelt und daher ein nicht zulässiges Element darstellt. Gemäß § 10f Abs. 4 TNRSG darf die Kennzeichnung der Packung und der Außenverpackung sowie das pflanzliche Raucherzeugnis selbst, keines der Elemente oder Merkmale gemäß § 5d Abs. 1 Z. 4 TNRSG, die einem Lebensmittel- oder Kosmetikerzeugnis ähneln, aufweisen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

zu 1. § 2 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 8c Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), BGBl. Nr. 431/1995 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2016,

zu 2. § 10f Abs. 1 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), BGBl. Nr. 431/1995 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2016

zu 3. § 10f Abs. 4 i.V.m. § 5d Abs. 1 Z. 4 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), BGBl. Nr. 431/1995 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2016

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Mindeststrafe verhängt:

Geldstrafe vonfalls diese uneinbringlich ist, Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

Zu 1. € 50,005 Stunden§ 14 Abs. 1 Z. 1 TNRSG

Zu 2. € 50,005 Stunden§ 14 Abs. 1 Z. 5 TNRSG

Zu 3. € 50,005 Stunden§ 14 Abs. 1 Z. 5 TNRSG

Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs. 2 des

Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) € 30,00

Gesamtbetrag: € 180,00“

Begründend führte die belangte Behörde aus:

„Am 27.10.2023 übermittelte das Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (BMSGPK) eine Anzeige gegen Sie an die BH Hollabrunn. Bei Ihnen sei am 22.02.2023 eine Kontrolle durchgeführt worden und dabei seien folgende Beanstandungen beim pflanzlichen Raucherzeugnis „***, 20 Tee-Sticks, 0mg Nikotin“ festgestellt worden:

• es sei keine Meldung im Online-Portal EU-CEG (EU-Common Entry Gate) vorhanden

• es fehle der Warnhinweis „Das Rauchen dieses Produkts schädigt Ihre Gesundheit“

• die Angabe „Mango“ ähnle einem Lebensmittelerzeugnis

Sie hätten das Produkt dennoch in Verkehr gebracht. Es sei Ihnen zumutbar und möglich gewesen, stichprobenartig, aber zumindest bei der Produktaufnahme in das Warensortiment eine aktivierte CEG-ID zu kontrollieren und sohin das Produkt auf ihre Verkehrsfähigkeit am österreichischen Markt zu überprüfen. Der Begriff „Erzeugnis“ stelle nicht notwendigerweise auf eine Verarbeitung ab. Auch Primärerzeugnisse, welche aus primärer Produktion stammen, müssten nicht immer einer Verarbeitung unterzogen werden, dennoch handle es sich bei solchen Erzeugnissen um Lebensmittel.

Beiliegend wurde auch ein Gutachten der AGES vom 17.10.2023 übermittelt. Bei dem Produkt „***, 20 Tee-Sticks, 0mg Nikotin“ handle es ich um ein pflanzliches Raucherzeugnis gemäß § 1 Z 1d TNRSG. Das EU-CEG enthalte keinen Eintrag für dieses Produkt, daher entspreche es nicht den Bestimmungen des § 8c TNRSG. Der gesundheitsbezogene Warnhinweis auf der Packung fehle. Die Angabe „Mango“ ähnle einem Lebensmittelerzeugnis und das Produkt sei somit mit einem nicht zulässigen Element in Verkehr gebracht worden.

Am 13.11.2023 übermittelten Sie eine Stellungnahme an die BH Hollabrunn. Das fragliche Produkt sei kein pflanzliches Raucherzeugnis iSd § 1 Z 1d TNRSG, denn es könne nicht mittels Verbrennungsprozess konsumiert werden, sondern nur mit einem Tabakerhitzer. Klassisches Rauchen sei nicht möglich oder vorgesehen. Die §§ 8c und 10f TNRSG seien daher nicht einschlägig. Die Verhaltensnormen des § 8c TNRSG würden nur Hersteller und Importeure in die Pflicht nehmen, dies treffe auf Sie aber nicht zu. Auch die Überprüfung des EU-CEG sei nicht Ihre Pflicht, die vorgeworfenen Prüfpflichten seien eine Ausdehnung des Straftatbestandes. Es liege auch kein Verschulden vor, weil keine öffentlich verfügbaren Materialien vorlegen, aus denen die Einstufung von erhitzbaren Teeerzeugnissen als Raucherzeugnis ableitbar wäre.

Mit Schreiben vom 30.11.2023 übermittelte das BMSGPK eine darauf replizierende Stellungnahme. Tabaktrafikanten treffe die Verpflichtung, für das Inverkehrbringen von ausschließlich den Schutzbestimmungen des TNRSG entsprechenden Produkte Sorge zu tragen. Ihnen werde nur das Inverkehrbringen der mangelhaften Produkte gem. § 2 Abs. 1 Z 1 TNRSG vorgeworfen. Aus der Eigenschaft eines Inverkehrbringers sei ein berufseigener Sorgfaltsmaßstab abzuleiten. Demnach sei Ihnen im Zuge der Produktaufnahme zumutbar gewesen die Produkte auf Ihre Zulässigkeit zu kontrollieren. Für die Einstufung als pflanzliches Raucherzeugnis sei der Konsum mittels Verbrennungsprozess eine „Kann“-Bestimmung. Entscheidend sei, dass das Produkt mittels Verbrennungsprozess konsumiert werden kann, es aber nicht auf diese Weise konsumiert werden muss. Das Produkt enthalte keinen Tabak. Der Konsum mittels Verbrennungsprozess sei im Rahmen der Bewertung durch das Büro für Tabakkoordination erfolgreich durchgeführt worden.

Die BH Hollabrunn übersendete Ihnen am 04.12.2023 eine Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme und forderte Sie zur Bekanntgabe Ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse auf.

Am 27.12.2023 übermittelten Sie eine Rechtfertigung. Dem Gesetzgeber zu unterstellen, alles, was einem Verbrennungsprozess zugänglich sei und anschließend konsumiert werde, solle ein pflanzliches Raucherzeugnis darstellen, sei verfehlt. Der im Produkt enthaltene Tee sei derart dicht verpackt und luftundurchlässig, dass er nicht geraucht werden könne. Sie hätten bei der Monopolverwaltung GmbH die Verkehrsfähigkeit des Produktes erfragt und bestätig erhalten. „Mango“ sei keine unzulässige Lebensmittelbezeichnung. Das TNRSG spreche nur von Lebensmittelerzeugnissen. Die Bezeichnung „Mango“ betreffe aber ein Lebensmittel in seiner Urform.

Mit Schreiben vom 18.07.2024 brachte das BMSGPK vor, das Produkt „***, 20 Tee-Sticks, 0mg Nikotin“ bei der Technischen Untersuchungsanstalt des Zollamtes Österreich“ untersucht haben zu lassen. Das Ergebnis habe eine Rauchbarkeit des Produktes ergeben.

Feststellungen:

Kontrollorgane des Büros für Tabakkoordination führten am 22.02.2023 eine Kontrolle bei Ihnen in der Tabaktrafik , *** durch. In Ihrem Sortiment befand sich das Produkt „, 20 Tee-Sticks, 0mg Nikotin“. Für dieses Produkt gab es per 22.02.2023 keine Meldung im Online-Portal EU-CEG, der Warnhinweis „Das Rauchen dieses Produkts schädigt Ihre Gesundheit“ war darauf nicht vorhanden (weder auf Außenflächen der Packung noch auf der Außenverpackung) und es war mit der Beschreibung „Mango“ versehen. Das Produkt ist rauchbar (es kann mit einem Verbrennungsprozess konsumiert werden) und die äußere Erscheinungsform hat Ähnlichkeiten mit einer handelsüblichen Zigarette. Es kann auch mittels Tabakerhitzer konsumiert werden.

Die Überprüfung der Zulässigkeit des Produktes im Rahmen der Produktaufnahme in das Sortiment, durch Abfrage im EU-CEG, war Ihnen in Ihrer Eigenschaft als „Inverkehrbringer“ zumutbar.

Ihre Einkommensverhältnisse konnten nicht festgestellt werden.

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Produkt „***, 20 Tee-Sticks, 0mg Nikotin“ gründen sich auf den unbedenklichen Gutachten und Fotodokumentationen der AGES vom 17.10.2023 und vom 17.07.2024 sowie der Anzeige/Stellungnahmen des BMSGPK vom 24.10.2023, vom 27.11.2023 sowie vom 18.07.2024.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 TNRSG ist das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen, die den §§ 4 bis 10e TNRSG nicht entsprechen, verboten. Nach § 1 Z 1e TNRSG sind pflanzliche Raucherzeugnisse „verwandte Erzeugnisse“ iSd § 2 Abs. 1 Z 1 TNRSG. Pflanzliche Rauchzeugnisse definiert § 1 Z 1d TNRSG als Erzeugnis auf der Grundlage von Pflanzen, Kräutern oder Früchten, dass keinen Tabak enthält und mittels eines Verbrennungsprozesses konsumiert werden kann. Hierbei kommt es nicht bloß auf die abstrakte Eignung an, ob eine pflanzliche Substanz „faktisch geraucht werden kann“, sondern vielmehr ist der Begriff unter Berücksichtigung des Zwecks der genannten Rechtsvorschriften und im systematischen Zusammenhang mit den Tabakerzeugnissen und anderen „verwandten Erzeugnissen“ auszulegen (LVwG Niederösterreich AV-433/001-2019). Bei dem Produkt „***, 20 Tee-Sticks, 0mg Nikotin“ handelt es sich um ein derartiges pflanzliches Raucherzeugnis, weil es sich um aromatisiertes Pflanzenmaterial handelt, keinen Tabak enthält und mittels Verbrennungsprozess konsumiert werden kann. Eine daneben bestehende Konsumationsmöglichkeit mittels eines Tabakerhitzers steht dieser Einstufung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung kommt es darauf an, dass das Produkt nach der allgemeinen Lebenserfahrung typischerweise (aber nicht zwingend) zum Rauchen verwendet wird (VwGH Ro 2020/11/0002) bzw. nach der allgemeinen Verkehrsübung durch einen Verbrennungsprozess konsumiert wird (LVwG Niederösterreich AV-433/001-2019). Im konkreten Fall hat das Produkt auffallende Ähnlichkeiten mit einer handelsüblichen Zigarette. So kann es bei einer laienhaften Betrachtung als etwas kürzere Zigarette wahrgenommen werden und die Konsumation per Verbrennungsprozess „Anzünden und Rauchen“ als richtige, weil auch laut Gutachten praktikable, Konsumationsform angesehen werden. Die Produktbeschreibung „kompatibel mit allen gängigen Tabakerhitzern“ ist diesbezüglich unschädlich, weil es der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, dass Produktbeschreibungen oft nur überblicksartig oder gar nicht gelesen werden und vielmehr zu erwarten ist, dass es aufgrund der beschriebenen optischen Ähnlichkeiten mit handelsüblichen Zigaretten in nicht unbeträchtlichem Ausmaß zu Konsumation mittels Verbrennungsprozess kommen wird. Weil der Schutzzweck der Normen des TNRSG die menschliche Gesundheit ist, sollen Schlupflöcher hintangehalten werden. Auch unter diesem Aspekt ist dieses Produkt als pflanzliches Raucherzeugnis einzustufen.

Nach § 1 Z 2 TNRSG gilt als „Inverkehrbringen“ die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung von Produkten – unabhängig vom Ort ihrer Herstellung – für Verbraucherinnen bzw. Verbraucher. Sie haben das Produkt „***, 20 TeeSticks, 0mg Nikotin“ in Ihrer Tabaktrafik ***, ***, am 22.02.2023 zum Verkauf an Verbraucher bereitgestellt und insofern „in Verkehr gebracht“.

Hinsichtlich des Verschuldens ist auf § 5 Abs.1 VStG zu verweisen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung kein Verschulden trifft. Es gilt daher die Rechtsvermutung für das Verschulden des Beschuldigten, der in Umkehrung der Beweislast seine behauptete Schuldlosigkeit durch Beibringung von Beweismitteln nachzuweisen hat. Dieser Entlastungsbeweis ist jedoch nicht gelungen. Aus Ihrer Eigenschaft als „Inverkehrbringer“ erwächst ein berufseigener Sorgfaltsmaßstab. Ein durchschnittlich sorgfältiger Tabaktrafikant hätte die Einstufung des Produktes als pflanzliches Raucherzeugnis iSd § 1 Z 1d TNRSG aufgrund seiner optischen Ähnlichkeit zu handelsüblichen Zigaretten zumindest für möglich gehalten und dieses Produkt insofern nicht ohne weitere Überprüfung, hinsichtlich dem Vorliegen der Voraussetzungen nach §§ 4 bis 10e TNRSG, in Verkehr gebracht.

Zu 1.

§ 8c TNRSG normiert die Meldung von Inhaltsstoffen pflanzlicher Raucherzeugnisse. Demnach sind Hersteller/Importeure verpflichtet dem Bundesministerium für Gesundheit eine Liste aller Inhaltsstoffe zu übermitteln und das Bundesministerium für Gesundheit hat die erhaltenen Daten auf seiner Homepage zu veröffentlichen (EU-CEG). Bei Nachschau im EU-CEG ist das Produkt „***, 20 Tee-Sticks, 0mg Nikotin“ in dieser Liste nicht enthalten. Es widerspricht somit § 8c TNRSG. Diese Verwaltungsübertretung ist auch subjektiv vorwerfbar, weil ein durchschnittlich sorgfältiger Tabaktrafikant bei Produktaufnahme eine Abfrage im EU-CEG vorgenommen hätte. Dadurch haben Sie gemäß § 2 TNRSG ein verwandtes Erzeugnis (=pflanzliches Raucherzeugnis) in Verkehr gebracht, welches den §§ 4 bis 10e TNRSG nicht entspricht, wofür Sie nach § 14 Abs. 1 Z 1 TNRSG zu bestrafen waren.

Zu 2.

Nach § 10f Abs. 1 TNRSG hat jede Packung und jede Außenverpackung von pflanzlichen Raucherzeugnissen den Warnhinweis „das Rauchen dieses Produkts schädigt Ihre Gesundheit“ zu tragen. Ein derartiger Warnhinweis ist beim Produkt „***, 20 Tee-Sticks, 0mg Nikotin“ weder an der Packung noch an der Außenverpackung zu finden. Auch diese Verwaltungsübertretung ist subjektiv vorwerfbar, weil einem durchschnittlich sorgfältigen Tabaktrafikanten das Fehlen dieses Warnhinweises aufgefallen wäre. Dadurch haben Sie gegen die Bestimmungen hinsichtlich des Erscheinungsbildes gemäß § 10f Abs. 1 TNRSG verstoßen und waren hierfür nach § 14 Abs. 1 Z 5 TNRSG zu bestrafen.

Zu 3.

Nach § 10f Abs. 4 TNRSG dürfen Packungen und Außenverpackungen pflanzlicher Raucherzeugnisse keine Elemente oder Merkmale aufweisen, welche Lebensmittelerzeugnissen iSd § 5d Abs. 1 Z 4 TNRSG ähneln. Das Produkt „***, 20 Tee-Sticks, 0mg Nikotin“ weist die Beschreibung „Mango“ auf. Hierbei handelt es sich um ein Element welches einem Lebensmittelerzeugnis ähnelt. Zweck des § 5d Abs. 1 Z 4 TNRSG ist die Schaffung einer verminderten Attraktivität dieser Produkte, insbesondere für junge Menschen. Dies ergibt sich aus einer Zusammenschau von Art. 168 Abs. 1 AEUV, der die Union verpflichtet für ein hohes Schutzniveau im Bereich der menschlichen Gesundheit zu sorgen sowie aus Erwägungsgrund 8 der RL 2014/40 EU, der bezüglich Tabakerzeugnissen dem Gesundheitsschutz große Bedeutung zumisst und eine Senkung der Verbreitung des Rauchens bei Jugendlichen vorsieht. Dies spricht dafür den Begriff des „Lebensmittelerzeugnisses“ großzügig auszulegen und auch unverarbeitete Erzeugnisse (in Urform) darunter zu subsumieren. Insofern widerspricht die auf dem Produkt befindliche Beschreibung „Mango“ dem § 10f Abs. 4 TNRSG iVm § 5d Abs. 1 Z 4 TNRSG weil es ein Element auf der Packung bzw. Außenverpackung darstellt, welches einem Lebensmittelerzeugnis ähnelt. Dies stellt einen Verstoß gegen die Bestimmungen des Erscheinungsbildes dar, weshalb Sie nach § 14 Abs. 1 Z 5 TNRSG zu bestrafen waren.

Zur Strafbemessung wurde erwogen:

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Weiters sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens sowie die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten zu berücksichtigen.

Folgende Umstände wurden berücksichtigt:

Mildernd: keine

Erschwerend: keine

Sie machten trotz Aufforderung keine Angaben zu Ihrem Einkommen, weshalb ein Nettoeinkommen von EUR 1.200,00 angenommen wird. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die verhängte Geldstrafe angemessen, sowohl aus spezial- als auch generalpräventiven Gründen. Die Kostenentscheidung bezieht sich auf die angeführte Gesetzesstelle.“

Gegen dieses Straferkenntnis wurde Beschwerde zu allen Spruchpunkten erhoben.

Dabei wurde im Wesentlichen vorgebracht:

„Das bekämpfte Straferkenntnis ist rechtswidrig rechtswidrig, weil

• das Produkt mangels Vorliegens eines pflanzliches Raucherzeugnis iSd § 1 Z 1d TNRSG nicht dem TNRSG unterliegt,

• ungeachtet dessen Trafikanten keine Verantwortlichkeit für produktbezogene Verstöße trifft und

• das Produkt selbst unter der Annahme, es würde sich um ein pflanzliches Raucherzeugnis iSd § 1 Z 1d TNRSG handeln, nicht gegen die jeweiligen Bestimmungen des TNRSG verstößt.

Dazu im Einzelnen:

Das Produkt unterliegt mangels Vorliegens eines pflanzliches Raucherzeugnis iSd § 1 Abs 1d TNRSG nicht dem TNRSG. Die belangte Behörde geht in ihrem Straferkenntnis davon aus, dass das verfahrensgegenständliche Produkt „***, 20 Tee-Sticks 0mg Nikotin“ ein pflanzliches Raucherzeugnis iSd § 1 Z 1d TNRSG wäre und daher das Produkt unter den Anwendungsbereich des TNRSG fallen würde. Sie begründete dies damit, dass das Produkt eine pflanzliche Grundlage habe, keinen Tabak enthalte und mittels Verbrennungsprozesses konsumiert werden könne. Für das Vorliegen eines pflanzlichen Raucherzeugnisses würde es nach der einschlägigen Rechtsprechung zusätzlich zur abstrakten Eignung der Rauchbarkeit auch darauf ankommen, dass das Produkt nach der allgemeinen Lebenserfahrung typischerweise (aber nicht zwingend) zum Rauchen verwendet werde (VwGH 2.6.2020, Ro 2020/11/0002) bzw nach der allgemeinen Verkehrsübung durch einen Verbrennungsprozess konsumiert werde (LVwG NÖ 3.11.2020, LVwG-AV-433/001-2019).

Mit dieser Begründung hat sich die belangte Behörde jedoch in Widerspruch zur Rsp des VwGH, konkret zu dem von ihr selbst zitierten Erk des VwGH vom 2.6.2020, Ro 2020/11/0002, gesetzt:

Wie die belangte Behörde festhält, ist laut diesem Erk für ein pflanzliches Raucherzeugnis wesentlich, dass dieses nach der allgemeinen Lebenserfahrung typischerweise (aber nicht zwingend) zum Rauchen verwendet wird. Genau dies trifft aber gegenständlich nicht zu:

Wie die Beschwerdeführerin bereits im Administrativverfahren unter Vorlage eines Auszugs aus der Online-Produktbeschreibung vorgebracht hat, kann das verfahrensgegenständliche Produkt gar nicht mittels Verbrennungsprozess konsumiert werden, sondern wird zum Konsum ein sogenannter „Tabakerhitzer“ benötigt. Dies ist deshalb wesentlich, weil – wie schon die Definition in § 1 Z 1d TNRSG besagt – als pflanzliche Raucherzeugnisse nur Raucherzeugnisse gelten, worunter das TNRSG, wie die parallele zu den Begriffen des rauchlosen Tabakerzeugnisses bzw des Rauchtabakerzeugnisses in § 1 Z 1j und 1k TNRSG zeigt, nur solche verstanden werden, die mittels Verbrennungsprozess konsumiert werden. Der Umstand, dass das verfahrensgegenständliche Produkt nicht typischerweise zum Rauchen verwendet wird, hat somit zur Folge, dass es sich um kein pflanzliches Raucherzeugnis handelt, sodass es gar nicht in den Anwendungsbereich des TNRSG fällt. Eine Bestrafung wegen Übertretung des TNRSG scheidet daher schon allein deshalb aus.

2. 3 Keine Verantwortlichkeit des Trafikanten für produktbezogene Verstöße

Selbst für den Fall, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Produkt um ein pflanzliches Raucherzeugnis handelt, was bestritten wird, ist der Beschwerdeführer als Tabaktrafikant nicht für die produktbezogenen Verstöße verantwortlich. Der Beschwerdeführer wurde dafür bestraft, dass das anlässlich der in seiner Trafik durchgeführten Kontrolle aufgefundene Produkt nicht den für dieses geltenden Vorschriften entsprochen hätte, weil dieses nicht im EU-CEG gemeldet gewesen wäre, die Packung nicht den erforderlichen Warnhinweis aufgewiesen hätte und nach dem TNRSG unzulässige Angaben enthalten würde. Zum Verschulden des Beschwerdeführers führt die belangte Behörde aus, dass ein hoher, berufseigener Sorgfaltsmaßstab anzulegen wäre und ein durchschnittlich sorgfältiger Trafikant eine Einstufung als pflanzliches Raucherzeugnis aufgrund der Ähnlichkeit mit handelsüblichen Zigaretten zumindest für möglich gehalten hätte. In seiner Eigenschaft als „Inverkehrbringer“ hätte der Tabaktrafikant das Produkt daher auf die Voraussetzungen der §§ 4 bis 10e TNRSG überprüfen müssen. Den Ausführungen der belangten Behörde liegt die Annahme zugrunde, dass das betreffende Produkt mittels eines Verbrennungsprozesses iSd § 1 Z 1d TNRSG konsumiert werden könne, also rauchbar sei. Dies wird zwar explizit bestritten, allerdings kommt in diesem Zusammenhang hinzu, dass dem Einschreiter nicht zugemutet werden kann, die Rauchbarkeit eines Produkts in einem Labor überprüfen zu lassen, wie das LVwG NÖ in Erkenntnis vom 24.1.2023 in ähnlicher Weise ausgesprochen hat (LVwG NÖ 24.1.2023, LVwG-S-135/001). Dies insbesondere im Hinblick darauf, dass der bestimmungsgemäße Gebrauch des Produkts mittels Erhitzer stattfindet und nicht mittels Verbrennungsprozesse. Für die die Aufmachung des Produktes betreffenden vermeintlichen Verwaltungsübertretungen (mutmaßlich unzulässige Angaben „Mango“ sowie der fehlende gesundheitsbezogener Warnhinweis) kann der Einschreiter im Hinblick auf das Erkenntnis des LVwG NÖ (LVwG NÖ 15.10.2020, LVwG-S642/001-2020) nicht verantwortlich sein. Vielmehr dürfe sich der Trafikant auf das vorgelagerte Kontrollsystem durch Hersteller und Großhändler verlassen. Diese Tatvorwürfe betreffen das äußere Erscheinungsbild, das ihm subjektiv nicht vorgeworfen werden kann. Im Lichte des zuletzt zitierten LVwG NÖ-Erkenntnisses vom 15.10.2020 kann sich der Beschwerdeführer auch bezüglich der Meldung im EU-CEG auf den vorgelagerten Hersteller bzw Importeur verlassen, trifft diesen doch gemäß § 10b Abs 2 TNRSG die Pflicht zur Meldung ans BMSGPK (siehe hierzu auch LVwG Wien 11.3.2020, VwG-021/035/14483/2019).

Eine Bestrafung des Beschwerdeführers scheidet sohin bereits aus seiner fehlenden Verantwortlichkeit iSd § 5 VStG für produktbezogene Verstöße aus. Mangels subjektiver Vorwerfbarkeit ist der Beschwerdeführer daher nicht strafbar und das Straferkenntnis auch in dieser Hinsicht rechtswidrig.

2. 4 Zu den Tatvorwürfen im Einzelnen

2.4. 1 Ad 1.: Beschwerdeführer nicht Normadressat der erforderlichen Meldung von Inhaltsstoffen pflanzlicher Raucherzeugnisse iSd § 8c Abs 1 TNRSG

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer auch dafür bestraft, dass die Inhaltstoffe des Produkts nicht gemäß § 8c Abs 1 TNRSG dem Bundesministerium für Gesundheit gemeldet und dennoch in Verkehr gebracht wurde.

§ 8c Abs 1 TNRSG verpflichtet jedoch nur Hersteller bzw Importeure pflanzlicher Raucherzeugnisse zur Meldung einer nach Markennamen und Art der Erzeugnisse gegliederten Liste aller Inhaltsstoffe unter Angabe der Mengen, die bei der Herstellung verwendet werden. Der Normadressat dieser Bestimmung ist daher nur der Hersteller bzw der Importeur des Produkts, den Beschwerdeführer als Trafikant und damit Einzelhändler trifft hier keine Verpflichtung (VwG Wien 11.3.2020, VGW-021/035/14483/2019).

2.4. 2 Ad 2. und 3.: Beschwerdeführer nicht Normadressat der Vorschriften über das Erscheinungsbild

Weiters wurde der Beschwerdeführer im Hinblick auf den fehlenden Warnhinweis „Das Rauchen dieses Produkts schädigt ihre Gesundheit“ und wegen der Beschreibung „Mango“ auf der Packung des Produkts wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen hinsichtlich des Erscheinungsbildes von Tabakerzeugnissen nach § 14 Abs 1 Z 5 TNRSG bestraft. Dabei geht die Behörde, ohne dies weiter zu begründen, anscheinend davon aus, dass der Beschwerdeführer der Normadressat dieser Bestimmung ist. Mit dieser Annahme unterstellt die belangte Behörde dem § 14 Abs 1 Z 5 TNRSG jedoch einen unionsrechtswidrigen Inhalt: Die Annahme, dass der Tabaktrafikant Normadressat des § 14 Abs 1 Z 5 TNRSG ist, missachtet nämlich den 37. Erwägungsgrund der TabakprodukteRL 2014/40/EU (im Folgenden auch „TPD2"): Danach trifft die Verantwortung für die Übereinstimmung von Tabakerzeugnissen mit der TPD2 den Hersteller und nur dann, wenn dieser nicht in der EU niedergelassen ist, den Importeur. Dies ist auch für den vorliegenden Fall relevant, betreffend die gegenständlich zur Last gelegten Verstöße doch jeweils Umsetzungsbestimmungen zur TPD2 (§ 10f Abs 1 TNRSG setzt Art 21 Abs 1 TPD2 um, und § 10f Abs 1 iVm § 5d Abs 1 Z 4 TNRSG setzt Art 21 Abs 2 iVm Art 13 Abs 1 lit d TPD2 um).

Da der Beschwerdeführer weder Hersteller noch Importeur der verfahrensgegenständlichen Produkte aus einem Drittland war, sondern bloß Tabaktrafikant ist, war eine Bestrafung nach § 14 Abs 1 Z 5 TNRSG schon allein aus diesem Grund unzulässig. Die Unzulässigkeit der Bestrafung des Beschwerdeführers nach § 14 Abs 1 Z 5 TNRSG ergibt sich im Übrigen auch aus Art 7 EMRK, der für Strafnormen besonders strenge Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot stellt, was ua auch gebietet, dass der Normadressat klar erkennbar ist. ln diesem Sinne erkennt der VwGH in stRsp, dass insbesondere Strafbestimmungen möglichst unzweideutig zu sein haben und bei Normadressaten nur so wenig Zweifel wie möglich entstehen lassen dürfen (VwGH 8.6.1993, 92/02/0263; 12.9.2005, 2003/10/0018). In diesem Sinne hat das LVwG OÖ in seinem Erk vom 28.5.2019, LVwG-000342/2/Gf/RoK, entschieden, dass § 14 Abs 1 Z 5 TNRSG wegen Unvereinbarkeit mit Art 7 EMRK (und Art 49 GRC) nicht als Grundlage für eine Bestrafung in Betracht kommt. Auch daraus ergibt sich, dass eine Bestrafung des Beschwerdeführers nicht zulässig ist.

2.4. 3 Ad 3.: Angebliche Ähnlichkeit mit einem Lebensmittel

Soweit die belangte Behörde darüber hinaus eine Verwaltungsübertretung darin sieht, dass die Packung des Produkts die Angabe „Mango“ enthalte, die nach Ansicht der belangten Behörde nach § 10f Abs 4 iVm § 5d Abs 1 Z 4 TNRSG verboten wären, ist dazu wie folgt auszuführen:

Auch dieser Vorwurf ist unbegründet: § 5d Abs 1 Z 4 iVm § 10f Abs 4 TNRSG verbietet nämlich nicht Elemente, die Lebensmittel ähneln, sondern Elemente, die einem Lebensmittelerzeugnis ähneln. Wie das Verwaltungsgericht Wien in seinem Erkenntnis vom 11.1.2021, VGW-021/020/4055/2020-12, entschieden hat, trifft dies auf Fruchtbezeichnungen jedoch nicht zu, da diese auf ein Lebensmittel in ihrer Ursprungsform, nicht jedoch auf ein Lebensmittelerzeugnis hinweisen.“

Mit Bescheid vom 12.12.2024, Zl. *** hat die Bezirkshauptmannschaft Hollabrunn der Beschwerde zu Spruchpunkt 2 und 3 stattgegeben und das Straferkenntnis zu diesen Spruchpunkten aufgehoben und die Verfahren hierzu gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 04.04.2025 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der Beweis erhoben wurde durch die Einvernahme des Beschwerdeführers und der Verlesung des Verwaltungsaktes.

2. Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat hierüber wie folgt erwogen:

2.1. Sachverhalt

Der Beschwerdeführer betreibt die Tabak-Trafik in der *** in ***. Kontrollorgane des Büros für Tabakkoordination führten am 22.02.2023 eine Kontrolle bei der Tabaktrafik , *** durch. In dem angebotenen Sortiment befand sich unter anderem das Produkt „, 20 Tee-Sticks, 0mg Nikotin“. Für dieses Produkt gab es per 22.02.2023 keine Meldung im Online-Portal EU-CEG. Das Produkt ist rauchbar (es kann mit einem Verbrennungsprozess konsumiert werden) und die äußere Erscheinungsform hat Ähnlichkeiten mit einer handelsüblichen Zigarette. Es kann auch mittels Tabakerhitzer konsumiert werden.

Der Beschwerdeführer erwarb das Produkt „***, 20 Tee-Sticks, 0mg Nikotin“ von dem Großhändler B GmbH in *** (Österreich).

Der Beschwerdeführer führte vor Aufnahme des Produktes in sein Sortiment Recherchen bei der Österreichischen Monopolverwaltung durch und wurde ihm von dieser Stelle versichert, dass das Produkt legal zu verkaufen sei.

2.2. Beweiswürdigung

Der festgestellte Sachverhalt basiert im Wesentlichen auf dem Verwaltungsakt. Der Umstand, dass der Beschwerdefüher in seiner Tabak-Trafik gegenständliches Produkt „***, 20 Tee-Sticks, 0mg Nikotin“ angeboten hat, ist unstrittig. Ebenso unstrittig war es, dass der Beschwerdeführer dieses Produkt von einem österreichischen Großhändler bezogen hat. Dass das Produkt wie eine Zigarette aussieht ergibt sich aus den im Akt einliegenden Lichtbildern. Aus den Kontroll- und Untersuchungszeugnis der AGES vom 17.07.2024 geht eindeutig hervor, dass dieses Produkt rauchbar ist.

2. 3 Rechtlich folgt:

2.3.1. Wesentliche Bestimmungen des Tabak- und Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG)

§ 1 Z 1d TNRSG bestimmt:

Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als „pflanzliches Raucherzeugnis“ ein Erzeugnis auf der Grundlage von Pflanzen, Kräutern oder Früchten, das keinen Tabak enthält und mittels eines Verbrennungsprozesses konsumiert werden kann.

§ 1 Z 1e TNRSG bestimmt:

Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als „verwandtes Erzeugnis“ jedes neuartige Tabakerzeugnis, pflanzliche Raucherzeugnis, die elektronische Zigarette und deren Liquids.

§ 1 Z 2 TNRSG bestimmt:

Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als „Inverkehrbringen“ die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung von Produkten – unabhängig vom Ort ihrer Herstellung – für Verbraucherinnen bzw. Verbraucher.“

§ 2 Abs. 1 Z 1 TNRSG bestimmt:

„Das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen, die den §§ 4 bis 10e oder nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen nicht entsprechen ist verboten.“

§ 8c Abs. 1 TNRSG bestimmt:

Die Herstellerinnen bzw. Hersteller oder Importeurinnen bzw. Importeure pflanzlicher Raucherzeugnisse haben dem Bundesministerium für Gesundheit eine nach Markennamen und Art der Erzeugnisse gegliederte Liste aller Inhaltsstoffe unter Angabe der Mengen, die bei der Herstellung verwendet werden, zu übermitteln.

2.3. 2 Höchstgerichtliche Judikatur

Für die Qualifikation als pflanzliches Raucherzeugnis iSd § 1 Z 1d TNRSG 1995 kommt es nicht bloß auf die abstrakte Eignung an, ob eine pflanzliche Substanz "faktisch geraucht werden kann", weil weder dem Richtliniengeber noch dem österreichischen Gesetzgeber bei der Umsetzung des Unionsrechts unterstellt werden kann, sie hätten jegliches brennbare pflanzliche Erzeugnis, das keinen Tabak enthält, als pflanzliches Raucherzeugnis einstufen und auf diese Weise der Richtlinie 2014/40/EU bzw. dem TNRSG 1995 unterstellen wollen. Vielmehr ist der Begriff "pflanzliches Raucherzeugnis" unter Berücksichtigung des Zwecks der genannten Rechtsvorschriften (insbesondere des dort genannten hohen Stellenwertes des Gesundheitsschutzes) sowie im systematischen Zusammenhang mit den Tabakerzeugnissen und anderen "verwandten Erzeugnissen" auszulegen. (Erkenntnis des VwGH vom 02.06.2020, Zl. Ro 2020/11/0002)

Hinsichtlich der Zielsetzung der produktbezogenen Regelungen des TNRSG und deren verfassungsrechtlichen Kontextes hat der VfGH im Erkenntnis VfSlg. 20.151/2017 zur Novelle BGBl. I Nr. 22/2016, mit welcher auch § 10a über die Zulassung neuartiger Tabakerzeugnisse in das TNRSG aufgenommen wurde, ausgeführt, dass diese Novelle im Allgemeinen dem Gesundheits-, Konsumenten- und Jugendschutz diene. Zu dem mit dieser Novelle ebenfalls erlassenen Versandhandelsverbot für (auch nikotinfreie) elektronische Zigaretten und Liquids führte der VfGH aus, es sei nicht unsachlich, wenn der Gesetzgeber den Versandhandel aus Gründen des Gesundheits-, Konsumenten- oder Jugendschutzes ebenso wie jenen mit Tabakerzeugnissen und anderen verwandten Erzeugnissen untersage, auch wenn bei elektronischen Zigaretten kein Verbrennungs-, sondern ein Verdampfungsvorgang stattfinde. Dies gelte insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Auswirkungen von (nikotinfreien wie nikotinhaltigen) elektronischen Zigaretten auf die menschliche Gesundheit mangels Langzeitstudien noch nicht abschätzbar seien (Pkt. 2.6.3. dieses Erkenntnisses). Es wäre, so der VfGH weiter, vor dem Hintergrund der gesundheitspolitischen Zielsetzung sogar unsachlich, ein Versandhandelsverbot für Tabakerzeugnisse, nicht jedoch auch für die ähnlich gesundheitsgefährdenden verwandten Erzeugnisse - dazu zählen gemäß § 1 Z 1e TNRSG auch neuartigen Tabakerzeugnisse - vorzusehen, selbst wenn die elektronische Zigarette im Vergleich zur gewöhnlichen Zigarette weniger schädigende Auswirkungen aufweise (Pkt. 2.4.6.2. dieses Erkenntnisses). (Erkenntnis des VwGH vom 28.01.2025, Zl. Ro 2023/11/0019)

2.3.3. Konkreter Fall

Gemäß § 1 Z 1d TNRSG gilt als „pflanzliches Raucherzeugnis“ ein Erzeugnis auf der Grundlage von Pflanzen, Kräutern oder Früchten, das keinen Tabak enthält und mittels eines Verbrennungsprozesses konsumiert werden kann. Nach der Judikatur des VwGH kommt es nicht bloß auf die abstrakte Eignung an, ob eine pflanzliche Substanz "faktisch geraucht werden kann", weil weder dem Richtliniengeber noch dem österreichischen Gesetzgeber bei der Umsetzung des Unionsrechts unterstellt werden kann, sie hätten jegliches brennbare pflanzliche Erzeugnis, das keinen Tabak enthält, als pflanzliches Raucherzeugnis einstufen und auf diese Weise der Richtlinie 2014/40/EU bzw. dem TNRSG 1995 unterstellen wollen. Vielmehr ist der Begriff "pflanzliches Raucherzeugnis" unter Berücksichtigung des Zwecks der genannten Rechtsvorschriften (insbesondere des dort genannten hohen Stellenwertes des Gesundheitsschutzes) sowie im systematischen Zusammenhang mit den Tabakerzeugnissen und anderen "verwandten Erzeugnissen" auszulegen. (Erkenntnis des VwGH vom 02.06.2020, Zl. Ro 2020/11/0002)

Im gegenständlichen Fall handelt es sich um mit schwarzem Tee (genauer längliche flache Sticks bestehend aus pflanzlichen Bestandteilen) gefüllte Einsätze für einen Tabakerhitzer. Daraus folgt, dass der erste Teil der Begriffsbestimmung des „pflanzlichen Raucherzeugnis“ erfüllt ist. Weiters verlangt der Gesetzestext, dass dieses mittels Verbrennungsprozesses konsumiert wird. Hierbei kommt es aber nicht auf die grundsätzliche Eignung an, dass ein Produkt mittels Verbrennungsprozesses geraucht werden kann, da dies nahezu alle pflanzlichen Produkte inkludieren würde, sondern auf den vorrangigen Zweck und die Präsentation des Produktes. Hierzu ist festzuhalten, dass die Verpackung des Produktes zumindest hinsichtlich der Anzahl (20 Stück pro Packung) gleich gestaltet ist, wie die einer typischen Zigarettenverpackung. Allerdings wird auf der Verpackung auch ausgeführt: „20 Tee-Sticks zum Inhalieren Mango-Geschmack“. Ebenso befindet sich auf der Seite ein Hinweis mit folgendem Inhalt: „Nicht anzünden. Nicht für den Verzehr geeignet. Zur Verwendung im ***.“ Diese Hinweise sprechen klar dagegen, dass es sich um ein „pflanzliches Raucherzeugnis“ handeln soll. Zur Verwendung wurde vorgebracht, dass es sich dabei um die letzte Stufe der Rauchentwöhnung handelt. Daraus folgt auch, dass der Sinn und Zweck des Produktes jener ist, dass durch inhalieren der erhitzten Tee-Sticks einem Raucher die Befriedigung seines Rauchbedürfnisses suggeriert werden soll.

Bereits nach einfachster Internetrecherche ergibt sich, dass es eine Vielzahl an Foren gibt, die über das Rauchen von Tee und dessen Wirkung berichten und dieses als Alternative zu Tabak bewerben. (vgl. etwa ***, ***, ***, u.v.m.)

Die Überlegungen des VwGH in seinem Erkenntnis vom 28.01.2025, Zl. Ro 2023/11/0019, betreffend der Zielsetzung der produktbezogenen Regelungen des TNRSG, dass diese Novelle im Allgemeinen dem Gesundheits-, Konsumenten- und Jugendschutz diene, gelten auch für den vorliegenden Fall. Dabei hielt der VfGH fest, das mit dieser Novelle ebenfalls erlassenen Versandhandelsverbot für (auch nikotinfreie) elektronische Zigaretten und Liquids, es nicht unsachlich sei, wenn der Gesetzgeber den Versandhandel aus Gründen des Gesundheits-, Konsumenten- oder Jugendschutzes ebenso wie jenen mit Tabakerzeugnissen und anderen verwandten Erzeugnissen untersage, auch wenn bei elektronischen Zigaretten kein Verbrennungs-, sondern ein Verdampfungsvorgang stattfinde. Dies gelte insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Auswirkungen von (nikotinfreien wie nikotinhaltigen) elektronischen Zigaretten auf die menschliche Gesundheit mangels Langzeitstudien noch nicht abschätzbar seien.

Im Zuge einer Gesamtbetrachtung der Umstände wie, Aufmachung des Produktes, Anwendung des Produktes, Zielgruppe, Beschreibung und Hinweise kommt das Landesverwaltungsgericht zu dem Schluss, dass es sich bei dem gegenständlichen Produkt um ein „pflanzliches Raucherzeugnis“ im Sinne des TNRSG handelt.

Gemäß § 1 Z 2 TNRSG gilt als „Inverkehrbringen“ die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung von Produkten – unabhängig vom Ort ihrer Herstellung – für Verbraucherinnen bzw. Verbraucher. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer eine Tabaktrafik betreibt und den beanstandeten Artikel im Sortiment hatte und diesen zum Verkauf angeboten hat.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 TNRSG ist das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen, die den §§ 4 bis 10e oder nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen nicht entsprechen verboten.

Gemäß § 8c Abs. 1 TNRSG haben die Herstellerinnen bzw. Hersteller oder Importeurinnen bzw. Importeure pflanzlicher Raucherzeugnisse dem Bundesministerium für Gesundheit eine nach Markennamen und Art der Erzeugnisse gegliederte Liste aller Inhaltsstoffe unter Angabe der Mengen, die bei der Herstellung verwendet werden, zu übermitteln.

Im gegenständlichen Fall erfolgte seitens des Herstellers bzw. seitens des Großhändlers keine Meldung gemäß § 8c Abs. 1 TNRSG an die Behörde.

Somit hat der Beschwerdeführer den objektiven Tatbestand des § 2 Abs. 1 Z. 1 TNRSG in Verbindung mit § 8c Abs. 1 TNRSG verwirklicht.

Zum subjektiven Tatbestand ist auszuführen, dass der Beschwerdeführer im Vorfeld bei der Monopolverwaltung angefragt hat über die Zulässigkeit des gegenständlichen Produktes. Dabei wurde ihm die Auskunft erteilt, dass hier kein Problem bestehe. Ebenso hat er Erkundigungen bei seinem Großhändler angestellt und wurde ihm auch von dort signalisiert, dass keine Bedenken gegen das Produkt bestehen. Da es zu dieser Problematik noch keine klare Judikaturlinie gibt, konnte der Beschwerdeführer dazu auch keine Recherche betreiben. Da der Beschwerdeführer subjektiv im Glauben war – gestützt durch seine Erkundigungen -, dass kein Produkt vorliegt, welches dem TNRSG unterliegt, hat er auch keine Meldung im EU-CEG (EU-Common Entry Gate) gesucht oder abgefragt. Im Lichte dessen steht fest, dass den Beschwerdeführer an gegenständlicher angelasteter Übertretung keinerlei subjektives Verschulden trifft.

Es war sohin allein in Hinblick auf das Fehlen subjektiven Verschuldens des Beschwerdeführers gegenständlicher Beschwerde Rechnung zu tragen, das Verfahren betreffend Spruchpunkt 1. daher nach Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses im bekämpften Umfang zur Einstellung zu bringen.

3. Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es wäre denkbar, die Begriffsbestimmung „pflanzliches Raucherzeugnis“ iSd § 1 Z 1d TNRSG – entgegen oder oben angeführten Bedenken – auch dahingehend auszulegen ist, dass sie auf pflanzliche Produkte welche mittels Erhitzung, aber ohne Verbrennungsprozess, konsumiert werden können, nicht von der Begriffsbestimmung „pflanzliches Raucherzeugnis“ erfasst ist. Diesbezüglich fehlt bislang höchstgerichtliche Rechtsprechung, weshalb eine Rechtsfrage vorliegt der grundsätzliche Bedeutung zukommt.