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LVwG-S-1503/001-2024•LVwG N LVwG-S-1503/001-2024
LVwG-S-1503/001-2024Landesverwaltungsgericht15.04.2025
Arbeitsrecht; Ausländerbeschäftigung; Verwaltungsstrafe; Beschäftigung; Arbeitnehmerähnlichkeit; wirtschaftliche Abhängigkeit; zwischenstaatliche Sozialversicherung;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch die Richterin HR Dr. Hagmann über die Beschwerde des A, vertreten durch die B Rechtsanwalts GmbH in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Tulln vom 16. Juni 2024, Zl. ***, betreffend Bestrafungen wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:
1. Die Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dassim Spruchpunkt 2. der Ausdruck „(Schalungsarbeiten)“ durch den Ausdruck „(Hilfsarbeiten)“ ersetzt wird unddie verletzten Rechtsvorschriften lauten:„§ 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz idF BGBl I Nr. 106/2022§ 28 Abs 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz idF BGBl I Nr. 98/2020“
2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von € 400,-- zu zahlen.
3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer wegen zwei Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) mit Geldstrafen von jeweils € 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: je 24 Stunden) bestraft. Es wurde ihm zur Last gelegt, er habe als unbeschränkt haftender Gesellschafter der C OG mit dem Sitz in ***, ***, am 21.10.2022 auf der Baustelle in ***, ***, die serbischen Staatsbürger E und D ohne Vorliegen einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung iSd § 3 AuslBG mit näher bezeichneten Bautätigkeiten beschäftigt. Er habe dadurch § 3 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG übertreten.
In der gegen dieses Straferkenntnis fristgerecht erhobenen Beschwerde wurde zusammengefasst eingewendet, die Behörde habe sich nicht ernsthaft mit dem Vorbringen in der Rechtfertigung auseinandergesetzt, welches im Wesentlichen lautete, es handle sich bei den beschäftigten Personen D und E nicht um unselbstständige Arbeitnehmer, sondern um selbstständige Einzelunternehmer, die aufgrund geschlossener Werkverträge Leistungen erbracht hätten. Aus diesem Grund sei weder eine Anmeldung zur Sozialversicherung noch eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung erforderlich gewesen. Dies hätten beide Ausländer anlässlich der Kontrolle auch angegeben und jeweils A1 Formulare vorgelegt, aus welchen die selbstständige Tätigkeit hervorgehe. Dementsprechend sei eine Einordnung der Ausländer als Unselbständige nicht zulässig. Mit dem Verweis auf (namentlich bezeichnete) vorgelegte bzw. vorliegende Unterlagen und den Hinweis darauf, dass beide Selbständige für den gewährleisteten Erfolg in Hinsicht auf Qualität und Ausmaß der beauftragten Arbeiten haften würden, die Unternehmer nicht persönlich weisungsunterworfen wären und nicht an Arbeitszeiten gebunden gewesen wären, habe der Beschwerdeführer gegen kein Gesetz verstoßen.
Auf ein bei der belangten Behörde zu GZ *** (Kontrolltag 7.4.2022) gleichgelagertes Verfahren sei zu verweisen, in welchem bereits eine Entscheidung ergangen sei. Die Vorfrage sei vorab zu klären.
Bei den beiden Ausländern handle es sich um selbständige Einzelunternehmer. Die vorgelegten A1 Formulare würden das belegen und seien österreichische Behörden und Gerichte unionsrechtlich daran gebunden. Der Vorwurf, es habe sich um Scheinunternehmen gehandelt, sei in Ermangelung einer erneuten Überprüfung durch den ausstellenden Versicherungsträger nicht haltbar. Dementsprechend sei die Einordnung der Ausländer als Unselbständige nicht zulässig.
Weiters übergehe die Behörde vorliegende Werkverträge und Dokumente wie Aufenthaltsbewilligungen, Zahlungsbelege, Rechnungen, Gewerbeberechtigungen, Auszug aus dem Unternehmensregister, Bestätigung der Mehrwertsteuernummer, Entsendemeldung als gewerblicher Unternehmer für die genannte Baustelle (letztere für den Ausländer E), A1 Formulare.
Beide Selbständige würden für den gewährleisteten Erfolg in Hinsicht auf Qualität und Ausmaß der beauftragten Arbeiten haften. Die Arbeiten seien zugeteilt und deren Qualität kontrolliert worden. Im Fall der mangelhaften Leistungserbringung wäre Gelegenheit zur Verbesserung gegeben worden, bzw. wenn keine Verbesserung möglich gewesen wäre, wäre das Preisminderungsrecht in Anspruch genommen worden.
Es habe keine Bindung an Arbeitszeiten oder persönliche Weisungsunterworfenheit gegeben.
Hinsichtlich der Strafhöhe sei einzuwenden, es würden die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen, sodass vom außerordentlichen Strafmilderungsrecht Gebrauch zu machen sei. Es würde auch der bloße Ausspruch einer Ermahnung genügen, um den Beschwerdeführer von der Begehung weiterer Verwaltungsstraftaten abzuhalten.
Es wurden die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der Strafen, in eventu der Ausspruch von Ermahnungen beantragt.
Das Amt für Betrugsbekämpfung verwies zusammengefasst darauf, es habe keiner der genannten Arbeiter ein eigenständiges Werk ausgeführt. D habe angegeben, Arbeitsanweisungen des G, Vorarbeiter auf der Baustelle, unterworfen zu sein und lediglich als Helfer bei den Schalungsarbeiten beschäftigt zu sein. E habe gemeinsam mit Arbeitern der C OG Eisenbiegertätigkeiten durchgeführt. Es handle sich bei beiden Personen um einen Fall der Scheinselbständigkeit. Die verhängten Strafen stellten die Mindeststrafen dar. Aufgrund anhängiger Verfahren sei der Schuldgehalt erhöht, da sich der Beschwerdeführer neuerlich nicht um die Einhaltung der unternehmerischen Sorgfaltspflichten gekümmert habe. Es wurde die Bestätigung des Straferkenntnisses beantragt.
3. Zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren:
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat in Entsprechung des § 44 Abs. 1 VwGVG zufolge des sachlichen Zusammenhanges gemeinsam mit dem zu Zahl LVwG-S-1505/001-2024 beim LVwG NÖ gegen den Beschwerdeführer wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes geführten Verfahren eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt, in welcher in Anwesenheit eines Vertreters des Amtes für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei, durch Einvernahme des Beschwerdeführers sowie der Zeugen G, F und H (Erhebungsorgane), weiters durch Verlesung von Urkunden und Einsicht in die Akten des Verfahrens, auf deren Verlesung verzichtet wurde, Beweis erhoben wurde. Der Versuch, die spruchgegenständlichen Personen zur Verhandlung zu laden, scheiterte. Auf deren Einvernahme wurde sodann von den Parteien verzichtet.
Während das Verfahren betreffend die Übertretungen des ASVG geschlossen wurde, war das gegenständliche Verfahren nach dem AuslBG fortzusetzen. Die Verfahren wurden sodann wieder getrennt voneinander geführt.
Die in der Verhandlung anwesenden Parteien verzichteten auf die Verkündung des Erkenntnisses.
4.1. Der Beschwerdeführer ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der C OG mit dem Sitz in ***, ***. Die C hat im Oktober 2022 im Auftrag der I GmbH eine Baustelle in ***, ***, betrieben. Die C war mit der Herstellung des Kellerrohbaus bis zur Geschoßdecke beauftragt. Der Auftrag beinhaltete Rohbauarbeiten, Beton- und Stahlbetonarbeiten, davon umfasst auch das Verlegen von Eisen. Von der Errichtung waren Wände, Decken und Stützen (Innenelemente, die die Decke ebenfalls tragen, und in welche ebenfalls Eisenteile eingearbeitet sind) umfasst. Die Materialbeistellung erfolgte durch I.
Der Beschwerdeführer hat ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von € 1.400,--, er hat zwei Sorgepflichten und kein nennenswertes Vermögen.
Der Beschwerdeführer hatte im Vorfallszeitpunkt sieben (nicht einschlägige) rechtskräftige, nicht getilgte Vormerkungen.
4.2. Am 21.10.2022 erfolgte auf der Baustelle eine Kontrolle seitens der Finanzpolizei. An diesem Tag wurden die Kellerwände errichtet, dies entsprechend einem üblichen Vorgang, nämlich die Verlegung von Eisen an den Schalelementen und darauf folgend die Errichtung eines weiteren Schalungsteils, um später die Hohlräume mit Beton zu füllen. Entsprechend dem Baufortschritt war am Vorfallstag Eisen an den Schalelementen zu verlegen. Es waren mehrere Arbeiter der C als Schalungszimmerer sowie die beiden spruchgegenständlichen Personen auf der Baustelle tätig. Diese wurden von den Erhebungsorganen arbeitend angetroffen. E war als Eisenverleger tätig, D verrichtete Hilfsarbeiten.
4.3. Der bei der I GmbH tätige G war als Polier auf der Baustelle eingesetzt. Er war für die Koordinierung der Arbeitsabläufe und die Aufsicht über die auf der Baustelle tätigen Arbeitskräfte einschließlich der Führung des Bautagebuches zuständig. Im Bautagebuch wurden alle auf der Baustelle tätigen Personen und deren Arbeitszeiten täglich erfasst, ebenso die am jeweiligen Arbeitstag verrichtete Arbeit. Für den Vorfallstag waren von ihm aufgrund erhöhten Arbeitsaufwandes zusätzliche Arbeitskräfte (das waren schließlich die beiden spruchgegenständlichen Personen) angefordert worden. Er selbst hat abseits der Baustellenkoordinierung überall geholfen, wo es notwendig war, etwa auch das von I gelieferte Material mit dem Auto-Kran zur jeweiligen Einsatzstelle verbracht.
4.4. Am Vorfallstag arbeiteten Schalungszimmerer der C auf der Baustelle, unter ihnen ein Vorarbeiter. Als einziger Eisenbieger arbeitete E an diesem Tag auf der Baustelle. Er hat nach Plan gearbeitet. D hatte als Hilfsarbeiter die Schalung zu putzen und vorzubereiten sowie Hilfe beim Anbringen von großen Eisenteilen zu leisten und wurde in allen Arbeitsbereichen eingesetzt. Die spruchgegenständlichen Arbeiter hatten die Aufgaben persönlich zu verrichten, die grundsätzlichen Arbeitsanweisungen erhielten sie vom Beschwerdeführer selbst, darüber hinaus wurden die Arbeiten vor Ort durch den Polier G laufend kontrolliert und koordiniert.
4.5. E und D waren aufgrund von Vereinbarungen mit dem Beschwerdeführer auf der Baustelle tätig.
Das Vertragsverhältnis zwischen E und C beruht auf schriftlichen Vereinbarungen, beginnend mit 16.5.2022. Für den konkreten Einsatzort wurde eine Vereinbarung am 18.10.2022 mit dem Ausführungsbeginn 21.10.2022, Vertragsgegenstand „Eisen verlegen – Helfer“ (Fertigstellungstermin: 25.10.2023) geschlossen. Als Vergütung ist festgelegt € 900,-- netto. Gewährleistung ist laut VOB (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen) festgelegt. Die den konkreten Zeitraum betreffende Rechnung wurde für „*** C Hilfsarbeiten, Oktober 2022“ am 4.11.2022 von E an C ausgestellt und weist das Fälligkeitsdatum 18.11.2022 aus. Weitere vorgelegte Rechnungen betreffen „Hilfsarbeiten September 2022“ über € 800,--, „Hilfsarbeiten Juli 2022“ über € 460,--, „Hilfsarbeiten August 2022“ über € 700,--. Eine Gewerbeerlaubnis einer slowakischen Behörde vom 20.7.2021 mit den Gegenständen „Durchführung von Bauten und deren Änderungen, Bohren von Brunnen bis 30m, Vorbereitende Arbeiten für den Hochbau, Abschluss der Bauarbeiten, Vermittlungstätigkeit“, eine Entsendemeldung ZKO3 für den Zeitraum 16.5.2022 bis 16.9.2022 sowie ein gültiges A1 Dokument für den Zeitraum 16.5.2022 bis 30.4.2023 für den Einsatzort ***, ***, liegen vor.
Das Vertragsverhältnis zwischen D und C beruht auf einem Dauerauftrag vom 30.6.2022 mit Hilfsarbeiten am Leistungsort , *** und einem Vertrag vom 28.9.2022 für den Einsatzort „ und ***, , mit Ausführungsbeginn 3.10.2022 und Fertigstellung 31.10.2022, Vertragsgegenstand „Helfer- Baustelle räumen“, Vergütung netto € 2.500,--, Gewährleistung laut VOB (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen). Die den konkreten Zeitraum betreffende Rechnung wurde für „ C Hilfsarbeiten“ am 31.10.2022 von D an C ausgestellt und weist das Fälligkeitsdatum 18.11.2022 aus. Eine weitere vorgelegte Rechnung über € 1.500,-- vom 27.8.2022 betrifft „Hilfsarbeiten“. Eine Gewerbeerlaubnis einer slowakischen Behörde vom 10.5.2019 mit den Gegenständen „Einzelhandel, Vorbereitende Arbeiten für den Bau, Umsetzung von Konstruktionen und deren Änderungen, Abschluss der Bauarbeiten, Vermittlung im Dienstleistungsbereich, Reinigung und Reinigungsdienstleistungen, Verwaltungsarbeit“, ein Auszug aus dem slowakischen Handelsregister vom 20.10.2020 sowie ein gültiges A1 Dokument für den Zeitraum 1.7.2022 bis 30.6.2024 für den Einsatzort ***, ***, liegen vor.
5.1. Die Feststellungen zu 4.1. gründen auf den Angaben des Beschwerdeführers. Die verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen ergeben sich aus dem Akt (Vormerkungsabfrage).
5.2. Die Feststellungen zu 4.2. ergeben sich aus dem Anzeigeinhalt und den damit übereinstimmenden Angaben der Erhebungsorgane sowie aus den unbestrittenen Angaben des Beschwerdeführers.
5.3. Die Feststellungen zu 4.3. ergeben sich aus den Angaben des Zeugen G. Dass dieser auf der Baustelle für die Koordinierung der Abläufe und Kontrolle der Arbeiten zuständig war, ergibt sich aus dessen Angaben. Dem widersprechen auch nicht die Angaben des Beschwerdeführers selbst, der einräumte, G sei eine gewisse Zeit lang auch bei ihm gemeldet gewesen, es könne sein, dass er im Vorfallszeitpunkt als Dienstnehmer der I gemeldet war, und dass auch der von seiner Firma beschäftigte J vor Ort war, welcher die Aufsicht auf der Baustelle für seine Firma gehabt habe.
5.4. Die zu 4.4. getroffenen Feststellungen wurden gleichermaßen vom Beschwerdeführer und vom Zeugen G dargestellt. Der Beschwerdeführer bestätigte die Notwendigkeit der persönlichen Durchführung der Arbeiten durch die spruchgegenständlichen Personen.
5.5. Die den Arbeitsausführungen zugrundeliegenden vertraglichen Gestaltungen zwischen C und den spruchgegenständlichen Personen ergeben sich aus den Darstellungen des Beschwerdeführers im Zusammenhalt mit den umfangreich vorgelegten schriftlichen Unterlagen. Demnach ist zweifelsfrei davon auszugehen, dass E als Eisenbieger und D als Hilfsarbeiter jedenfalls für Arbeiten auf der konkreten Baustelle beauftragt waren, wofür sie jeweils zeitraumbezogen entlohnt wurden.
5.6. Zusammenfassend ist zu sämtlichen Feststellungen auszuführen, dass zweifelsfrei davon auszugehen ist, dass beide Personen im Verband mit Arbeitskräften der C unter gemeinsamer Aufsicht und Koordination nach entsprechender Vereinbarung mit dem Beschwerdeführer Arbeitsleistungen im Rahmen des von der C übernommenen Auftrages der Errichtung eines Kellers erbracht haben und dafür nach Zeitabschnitten entlohnt wurden. Die Arbeiten waren persönlich innerhalb der von C gestalteten und organisierten Arbeitsabläufe zu erbringen. Dafür, dass es sich um eine Eingliederung der beiden Personen in den Arbeitsablauf sämtlicher auf der Baustelle tätigen Personen gehandelt hat, spricht bei dem mit Hilfsarbeiten beauftragten D der Umstand, dass er für sämtliche Hilfsarbeiten auf der gesamten Baustelle zuständig war, aber auch hinsichtlich des – an diesem Tag offensichtlich einzigen – Eisenbiegers auf der Baustelle, E, die Tatsache, dass die Tätigkeit des Eisenbiegens und-verlegens für die nachfolgenden Arbeiten des Verschließens der Kellerwände mit weiteren Schalelementen jedenfalls notwendige Vorarbeit war, und dass selbst G nach seinen eigenen Ausführungen überall als Helfer tätig war, wo es notwendig war. Er hat zB auch das Material mit dem Auto-Kran zum jeweiligen Ort der Verarbeitung gebracht. Nach diesen Schilderungen ergibt sich das Bild von koordinierten Tätigkeiten, aus denen sich ein geregelter Gesamtarbeitsablauf ergibt, in welchen die beiden spruchgegenständlichen Personen eingebunden waren.
Schriftlich vereinbarte Gewährleistungsregelungen (laut Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen) erweisen sich angesichts der Durchführung von Hilfsarbeiten jedenfalls, im konkreten Fall aber auch hinsichtlich der Eisenbiegearbeiten, die im Arbeitsablauf zu erbringen waren, als obsolet, woran es nichts ändert, dass letztere nach Plan auszuführen waren. Sämtliche Bauarbeiten – so auch Eisenbiegearbeiten – sind nach einem Plan auszuführen und ist dieser Umstand kein Kriterium für das Vorliegen eines gewährleistungstauglichen Erfolges, auch wenn die Eisenbiege- oder verlegearbeiten nach Abschnitten ausgeführt wurden, die auch eine nachträgliche Feststellung erlaubten, wer den jeweiligen Abschnitt bearbeitet hat. Auch der Hinweis des Beschwerdeführers, „seine“ Arbeitskräfte würden nach Kollektivvertrag entlohnt, während seine „Subunternehmer“ (hier gemeint: E) nach kg (verarbeitetem) Eisen entlohnt werden, führt nicht zu einem anderen Ergebnis hinsichtlich der Beurteilung der Gewährleistungstauglichkeit der durchgeführten Arbeitsleistungen. Dem Umstand, dass beide Personen Inhaber von Gewerbeberechtigungen – welcher Art immer – waren, wird nicht entgegengetreten, ebenso nicht dem Umstand, dass A1-Dokumente vorlagen, welche belegen, dass beide Personen in der Slowakischen Republik den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften unterlagen. Auf diese Umstände wird im Rahmen der rechtlichen Erwägungen noch näher eingegangen werden.
Die maßgeblichen Rechtsvorschriften im Tatzeitpunkt lauten (auszugsweise):
§ 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz idF BGBl I Nr. 56/2018:
(1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.
(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
[…]
(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind
a) in den Fällen eines arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnisses (Abs. 2 lit. b) der Vertragspartner,
[…]
§ 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz idF BGBl. I Nr. 106/2022:
(1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.
[…]
§ 28 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz idF BGBl I Nr. 98/2020:
(1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,
a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, oder
[…]
bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro;
[…]
7.1. Rechtsprechung zum Beschäftigungsverhältnis iSd AuslBG:
In der langjährigen Rechtsprechung des VwGH, wonach mit der im § 2 Abs 2 AuslBG ersichtlichen Umschreibung ein eigener Beschäftigungsbegriff – abweichend vom Sozialversicherungs- und Arbeitsvertragsrecht – geschaffen wurde, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt, ist keine Änderung eingetreten (vgl dazu bereits VwGH 96/09/0185). Dieser Beschäftigungsbegriff erfasst damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit, gleichgültig, ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt. Lediglich im Falle eines – zB im Rahmen eines echten Werkvertrages – unternehmerischen Tätigwerdens sind die Bestimmungen des AuslBG nicht anwendbar.
Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines (der Bewilligungspflicht unterworfenen) arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses im Sinne des § 2 Abs 2 lit. b AuslBG sein. Maßgeblich für die Beurteilung ist ausschließlich der wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit; der vertraglichen Bezeichnung dieser Tätigkeit durch die Vertragsparteien bzw. wie die Beziehung zwischen den Vertragsparteien zivilrechtlich zu qualifizieren ist, kommt hingegen keine Bedeutung zu (vgl VwGH Ra 2024/09/0048). Für eine strafbare Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist ausgehend von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise bereits das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses ausreichend (vgl VwGH Ra 2018/09/0209). Bei der Qualifikation einer Tätigkeit als arbeitnehmerähnlich iSd § 2 Abs 2. lit. b AuslBG kann das Rechtsverhältnis der arbeitnehmerähnlichen Person zu ihrem Auftraggeber als Werkvertragsverhältnis bezeichnet sein, auch dies schließt eine arbeitnehmerähnliche Stellung der Ausländer grundsätzlich nicht aus (vgl VwGH 2011/09/0056).
Der VwGH hat auch ausgeführt, dass gerade wenn sich die Erteilung von Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens weitgehend erübrigte, weil die Arbeitnehmer bzw. Arbeitnehmerähnlichen von sich aus wissen sollten, wie sie sich bei einer Tätigkeit zu bewegen und zu verhalten haben, sich das an sich unterscheidungskräftige Merkmal des Weisungsrechts in Form von Kontrollrechten („stille Autorität des Arbeitgebers“; vgl VwGH 2012/09/0119) äußert (vgl VwGH Ro 2018/09/0007).
Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit iSd § 2 Abs 2 lit. b AuslBG ist die wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der „Arbeitnehmerähnliche“ ist jedenfalls nicht notwendigerweise persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig. Seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss eher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist (vgl VwGH 2010/09/0214).
Schließlich entspricht es auch der ständigen Rechtsprechung, dass es im Rahmen der Beurteilung der Bewilligungspflicht einer Beschäftigung nur auf die Umstände der Ausübung der Tätigkeit ankommt und nicht darauf, ob die Ausländer im Besitz eines Gewerbescheines sind oder nicht (vgl VwGH 2007/09/0213 mHa 2001/18/0129).
7.2. Zur Bewilligungspflicht der Beschäftigungsverhältnisse im vorliegenden Fall:
Das Vorliegen von Beschäftigungsverhältnissen iSd AuslBG schon dadurch, dass einfache Hilfsarbeiten auf einer Baustelle, die im unmittelbaren zeitlichen Ablauf mit von anderen Unternehmen zu erbringenden Dienstleistungen stehen, kein selbständiges Werk darstellen und daher nicht den Inhalt eines Werkvertrages bilden können (vgl VwGH 2004/09/0168). Dies betrifft vorliegend zunächst jedenfalls D, dessen Arbeitsleistungen in einfachen Hilfsarbeiten bestanden.
Im Einklang mit der Rechtsprechung des VwGH war aber mit Rücksicht auf die zu E getroffenen Feststellungen nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit ebenfalls von einem der Bewilligungspflicht unterliegenden Beschäftigungsverhältnis iSd AuslBG auszugehen. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Rechtsprechung des VwGH zu verweisen, wonach das Vorliegen eines Werkvertragsverhältnisses im Fall von Eisenverlegungsarbeiten bzw Armierungsarbeiten zu verneinen war, weil diese im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf zu erbringenden Arbeiten kein selbständiges Werk darstellen können (vgl VwGH 98/09/0033). Gleichermaßen trifft dies auf den vorliegenden Fall zu, wobei auch der Umstand des Vorliegens einer (ausländischen) Gewerbeberechtigung daran nichts ändert, da (wie bereits dargestellt) es der Annahme des Verschuldens des – den Ausländer zu unselbständigen Tätigkeiten bewilligungslos beschäftigenden – Arbeitgebers nicht entgegensteht, wenn ein Ausländer im Besitz einer ihm ausgestellten Gewerbeberechtigung ist (vgl VwGH 2012/09/0001).
7.3. Zur Beurteilung der A1 Dokumente im Verfahren nach dem AuslBG:
Auch der Umstand, dass beide Ausländer im Besitz gültiger A1 Dokumente waren, ändert an der Beurteilung des Vorliegens von bewilligungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen iSd AuslBG nichts. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers geht aus einer A1 Bescheinigung nämlich nicht das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit im konkreten Fall hervor, sondern belegt eine derartige Bestätigung ausschließlich, die Verwaltungsbehörden und Gerichte des Aufnahmestaates bindend, dass eine Person, die gewöhnlich in einem Mitgliedstaat eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt und die eine ähnliche Tätigkeit in einem anderen Mitgliedsstaat ausübt, weiterhin den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften des ersten Mitgliedstaats unterliegt, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Tätigkeit 24 Monate nicht überschreitet. Die von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geprägte Rechtsprechung des VwGH erklärt diese Dokumente als Ausfluss des Art 12 Abs 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit für bindend. Diese Bestimmung, welche Ausnahmen von der in Art 11 Abs 3 lit a festgelegten Zuständigkeit des Beschäftigungsstaates für entsendete Arbeitnehmer und Selbstständige enthält, indem festgelegt wird, dass Arbeitnehmer und Selbstständige bei einer vorübergehenden Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat weiterhin den Rechtsvorschriften des Entsendestaates unterliegen, erzeugt Bindungswirkung, die sich aber ausschließlich auf die bescheinigte Anwendbarkeit der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften des betreffenden Mitgliedstaates hinsichtlich einer bestimmten Tätigkeit bezieht. Sie ändert nichts daran, dass Vertragsverhältnisse, die im Verfahren wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes offengelegt werden, nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu beurteilen sind, dies im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien, einzelfallbezogen, auf Grund einer Gesamtbeurteilung eines bestimmten Sachverhalts. Danach ist im Verfahren wegen Übertretungen des AuslBG – unabhängig von den aus den Normen betreffend die zwischenstaatliche Sozialversicherung erfließenden sozialversicherungsrechtlichen Bindung an A1 Dokumente – rechtlich zu beurteilen, ob der konkrete Sachverhalt als selbständige oder unselbständige Beschäftigung zu qualifizieren ist.
Zumal in der Beschwerde explizit eingewendet, wird dargelegt, dass die zitierte Rechtsprechung des LVwG NÖ, welche als Folge des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Tulln zu GZ *** erging, in welcher die Bindungswirkung von A1 Dokumenten in einem Verfahren nach dem AuslBG angenommen wurde, von der erkennenden Richterin nicht geteilt wird.
7.4. Wie bereits dargelegt wurde, waren beide Vertragsverhältnisse als dem AuslBG unterliegende Beschäftigungsverhältnisse zu qualifizieren, woran letztlich auch die - im Übrigen nicht die Tatzeit umfassende - Entsendemeldung des E als Selbständiger nichts zu ändern vermochte, zumal die rechtliche Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses auch hinsichtlich E erbrachte.
Der objektive Tatbestand ist daher erfüllt.
Übertretungen des AuslBG sind Ungehorsamsdelikte, bei welchen von vornherein die Vermutung eines Verschuldens in Form fahrlässigen Verhaltens des Täters besteht. Diese Vermutung wurde gegenständlich nicht widerlegt. Den Beschwerdeführer trifft daher Verschulden an den beiden Übertretungen in Form von Fahrlässigkeit.
Gemäß § 19 Verwaltungsstrafgesetz idF BGBl. I Nr. 33/2013 ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Über den Beschwerdeführer wurde jeweils die gesetzliche Mindeststrafe verhängt (erster Strafsatz des § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG). Milderungs- und Erschwerungsgründe liegen nicht vor.
Für eine Herabsetzung der Strafen im Rahmen des außerordentlichen Strafmilderungsrechts fanden sich in Ermangelung von Milderungsgründen keine Anhaltspunkte.
Das öffentliche Interesse an der Unterbindung der Schwarzarbeit ist im Hinblick darauf, dass die illegale Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden führt, und aufgrund der Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung als sehr hoch einzuschätzen.
Eine Einstellung des Verfahrens im Zusammenhang mit dem Ausspruch von bloßen Ermahnungen kam zufolge des nicht bloß als geringfügig erkannten Verschuldens nicht in Betracht.
Mit Geldstrafen im Ausmaß der gesetzlichen Mindeststrafen ist auch allfällig ungünstigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen des Beschwerdeführers bestmöglich Rechnung getragen.
10. Zur Spruchkorrektur und zu den Kosten:
Die Spruchkorrektur diente der Richtigstellung der Tätigkeit des D. Die übertretenen Normen waren in der korrekten Fassung zu zitieren. Die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens waren mit 20% der verhängten Strafe vorzuschreiben.
Aufgrund der Komplexität des Verfahrens entfiel die Verkündung des Erkenntnisses, auf welche im Übrigen von den in der Verhandlung anwesenden Parteien auch verzichtet wurde.
12. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt, oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
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