Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-1505/001-2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2025:LVwG.S.1505.001.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch die Richterin HR Dr. Hagmann über die Beschwerde des Herrn A, vertreten durch die B Rechtsanwalts GmbH in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Tulln vom 13. Juni 2024, Zl. ***, betreffend Bestrafungen wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG)

I.zu Recht erkannt:

1. Der Beschwerde wird zu den Spruchpunkten 3. und 4. des angefochtenen Straferkenntnisses gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und das Strafverfahren in diesen Punkten gemäß § 45 Abs 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eingestellt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) nicht zulässig.

und

II.den Beschluss gefasst:

1. Das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht NÖ zu den Spruchpunkten 1. und 2. des angefochtenen Straferkenntnisses wird gemäß § 50 VwGVG iVm § 31 Abs 1 VwGVG eingestellt.

2. Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) in vier Spruchpunkten mit Geldstrafen von jeweils € 2.180,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: je 144 Stunden) bestraft. Es wurde ihm zur Last gelegt, er habe als unbeschränkt haftender Gesellschafter der C OG mit dem Sitz in ***, ***, am 21.10.2022 auf der Baustelle in ***, ***, folgende Personen mit Bautätigkeiten beschäftigt, ohne diese Dienstnehmer als in der Krankenversicherung pflichtversicherte Personen vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden:

1. D, geb. ***, ungarischer Staatsbürger

2. E, geb. ***, ungarischer Staatsbürger

3. F, geb. ***, serbischer Staatsbürger

4. G, geb. ***, serbischer Staatsbürger.

Er habe dadurch gegen § 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 1 und Abs. 1a ASVG verstoßen.

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Gegen dieses Straferkenntnis wurde fristgerecht Beschwerde erhoben.

2.1. Zu Spruchpunkt I. - Beschwerdevorbringen betreffend Spruchpunkte 3. und 4. des angefochtenen Straferkenntnisses:

Zusammengefasst wurde vorgebracht, es handle sich bei den beschäftigten Personen G und F nicht um unselbstständige Arbeitnehmer, sondern um selbstständige Einzelunternehmer, die aufgrund geschlossener Werkverträge Leistungen erbracht hätten. Aus diesem Grund sei weder eine Anmeldung zur Sozialversicherung noch eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung erforderlich gewesen. Dies hätten beide Ausländer anlässlich der Kontrolle auch angegeben und jeweils A1 Formulare vorgelegt, aus welchen die selbstständige Tätigkeit hervorgehe. An diese mitgeführten A1 Bescheinigungen seien auch die österreichischen Behörden und Gerichte unionsrechtlich gebunden (Hinweis auf VwGH Ra 2016/08/0082-0083 in Entsprechung von EuGH C-527/16). Beim Vorwurf von Scheinunternehmen oder betrügerischer oder missbräuchlicher Nutzung einer A1 Bescheinigung müsse dem ausstellenden Versicherungsträger nach Vorlage entsprechender Beweise Gelegenheit zur erneuten Überprüfung gegeben werden. Nur wenn dieser nicht innerhalb angemessener Frist eine Überprüfung vornehme oder wenn dieser die Bescheinigung zurückziehe dürfe die Behörde in der Sache selbst entscheiden. Dementsprechend sei eine Einordnung der Ausländer als Unselbstständige nicht zulässig. Der EuGH habe in seiner Rechtsprechung ausgesprochen, dass die Bindung an auszustellende Bescheinigungen in Bezug auf die anzuwendenden sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften so lange bestehe, solange sie nicht zurückgezogen oder für ungültig erklärt worden sind.

Weitere Ausführungen betreffen die Darstellung der konkreten Tätigkeit der beiden serbischen Staatsangehörigen zum Nachweis deren Selbstständigkeit.

2.2. Die Finanzpolizei verwies in ihrer Stellungnahme zum Beschwerdevorbringen zusammengefasst darauf, im Hinblick auf die Rechtfertigung im Behördenverfahren seien keine neu hervorgekommenen Tatsachen vorgebracht worden. Der Beschwerdeführer berufe sich auf die Entscheidung des EuGHs, wonach der Widerruf der A1 Formulare zwingende Voraussetzung für das Vorliegen einer Scheinselbstständigkeit sei. Dazu sei auszuführen, dass es bis Mai 2023 gängige Ermittlungspraxis der Finanzpolizei gewesen sei, dass die zu widerrufenden A1 Formulare per IMI-Abfrage an die jeweils ausstellende ausländische Behörde übermittelt wurden. Der Übermittlung sei eine Begründung angeschlossen worden. Im konkreten Fall sei innerhalb der Frist von der ausländischen Behörde kein Kommentar bzw. keine Nachricht übermittelt worden, weshalb davon auszugehen sei, dass die A1 Formulare als widerrufen galten. Im Hinblick auf die Rechtsprechung sei auszuführen, dass mittlerweile ein entsprechendes Dialogverfahren durch die Österreichische Gesundheitskasse (ÖGK) zu führen sei und im Wege dieses Verfahrens die A1 Formulare zu widerrufen seien. Dies sei jedoch zum Zeitpunkt der Anzeigenlegung noch nicht der Fall gewesen. Aus diesem Grund würden seitens der Finanzpolizei bis dato die A1 Formulare der betreffenden Personen als widerrufen angesehen. Es dürfe auch nicht außer Acht gelassen werden, dass keiner der genannten Arbeiter ein eigenständiges Werk ausgeübt habe. Nach Ansicht der Finanzpolizei liege daher eine persönliche Abhängigkeit vor, welche die wirtschaftliche Abhängigkeit indiziere. Die Bestätigung des Straferkenntnisses werde beantragt.

3. Zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat in Entsprechung des § 44 Abs. 1 VwGVG zufolge des sachlichen Zusammenhanges gemeinsam mit dem zu Zahl LVwG-S-1503/001-2024 beim LVwG NÖ gegen den Beschwerdeführer wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes geführten Verfahren eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt, in welcher in Anwesenheit eines Vertreters des Amtes für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei, durch Einvernahme des Beschwerdeführers sowie der Zeugen H und I (Erhebungsorgane), weiters durch Verlesung von Urkunden und Einsicht in die Akten des Verfahrens, auf deren Verlesung verzichtet wurde, Beweis erhoben wurde.

In der mündlichen Verhandlung wurde die Beschwerde zu den Spruchpunkten 1. und 2. zurückgezogen. Die Beschwerde zu den Spruchpunkten 3. und 4. wurde vollinhaltlich aufrechterhalten. Der Vertreter der Finanzpolizei verwies dazu abschließend auf das bisherige Vorbringen, wonach kein selbstständiges Werk vorlag und versucht worden sei, den Widerruf des A1 Formulars zu erwirken.

Das gegenständliche, zu den Übertretungen des ASVG geführte Verfahren wurde daraufhin unter Verzicht der Parteien auf die Verkündung des Erkenntnisses geschlossen (das Verfahren wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes wird getrennt weitergeführt).

4. Erwägungen zu Spruchpunkt I (zu den Spruchpunkten 3. und 4. des angefochtenen Straferkenntnisses):

4.1. Am Vorfallstag wurden die beiden serbischen Staatsbürger auf der Baustelle der OG von Erhebungsorganen der Finanzpolizei arbeitend angetroffen. Aus Anlass der Kontrolle wurde festgestellt, dass die beiden Drittstaatsangehörigen nicht zur Sozialversicherung angemeldet waren. Von beiden Personen wurde aus Anlass der Kontrolle auf die Selbstständigkeit ihrer Tätigkeit verwiesen und wurden entsprechende A1 Formulare, ausgestellt von einem slowakischen Sozialversicherungsträger, vorgelegt. Die spruchgegenständlichen Ausländer unterlagen den slowakischen Rechtsvorschriften. Eine Anmeldeverpflichtung nach den Vorschriften des ASVG bestand nicht.

4.2. Unbestritten steht fest, dass die beiden Personen aus Anlass der Kontrolle arbeitend angetroffen wurden und nicht zur Sozialversicherung nach dem ASVG angemeldet waren. Der Tag, an dem die Tätigkeiten der beiden Personen auf der Baustelle der OG verrichtet wurden, liegt innerhalb des auf den vorliegenden A1 Formularen angeführten Zeitraumes. Aus einer von der ÖGK im Rahmen des Beschwerdeverfahrens eingeholten Stellungnahme ergibt sich, dass die von der ÖGK an den zuständigen slowakischen Sozialversicherungsträger gerichteten Anfragen, die die beiden Personen und deren A1 Formulare betrafen, zeitnah beantwortet wurden.

Danach liegt hinsichtlich G eine vom slowakischen Sozialversicherungsträger an die ÖGK erfolgte Bestätigung des Inhaltes hervor, dass dieser in der Datenbank der Sozialversicherungsanstalt seit dem 1.7.2022 als Abgabenzahler und seit dem 1.9.2022 bis laufend als selbstständig erwerbstätige Person erfasst ist. Es wird bestätigt, dass das Formblatt A1 unter der Nummer ***, das gemäß Art. 12 Abs. 2 ausgestellt wurde (entsandte selbstständig erwerbstätige Person) und das vom 1.7.2022 bis zum 30.6.2024 gilt, gültig und richtig ist.

Hinsichtlich F liegt eine Bestätigung des slowakischen Sozialversicherungsträgers des Inhaltes vor, dass dieser im Zeitraum vom 16. Mai 2022 bis zum 30. April 2023 im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als selbstständig erwerbstätige Person in Österreich den slowakischen Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit unterliegt. Das Dokument A1 bestätigt, dass sich auf ihn die slowakischen Rechtsvorschriften beziehen.

Die ÖGK führte in ihrer Stellungnahme gegenüber dem LVwG NÖ abschließend aus, dass aufgrund dieser Informationen zum Vorliegen gültiger A1 Formulare (Anwendung der slowakischen Rechtsvorschriften) hinsichtlich der beiden Personen keine weiteren Schritte gesetzt wurden. Die dem Auskunftsschreiben beiliegenden Dokumente der slowakischen Sozialversicherungsanstalt wurden in der mündlichen Verhandlung verlesen und sind Bestandteil der Verhandlungsschrift.

4.3. Rechtliche Beurteilung:

Art. 12 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit sieht vor, dass eine Person, die gewöhnlich in einem Mitgliedstaat eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt und die eine ähnliche Tätigkeit in einem anderen Mitgliedsstaat ausübt, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats unterliegt, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Tätigkeit 24 Monate nicht überschreitet. Dieser Artikel enthält für entsendete Arbeitnehmer und Selbstständige Ausnahmen von der in Art. 11 Abs. 3 lit. a festgelegten Zuständigkeit des Beschäftigungsstaates, indem festgelegt wird, dass Arbeitnehmer und Selbstständige bei einer vorübergehenden Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat weiterhin den Rechtsvorschriften des Entsendestaates unterliegen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Hinweis auf die Entscheidung des EuGH C-527/16 ausgeführt, dass hinsichtlich einer nach Art. 12 Abs. 2 VO(EG) 883/2004 – somit hinsichtlich selbstständig Erwerbstätiger – ausgestellten A1 Bescheinigung gemäß Art. 5 Abs. 1 VO(EG) 987/2009 eine Bindung der Träger und der Gerichte des Mitgliedstaats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird, eintritt und insoweit die zu den Bescheinigungen E 101 nach der Verordnung (EWG) Nummer 1408/71 ergangene Rechtsprechung zu übertragen ist. Diese Bindungswirkung bezieht sich nach der genannten Rechtsprechung auf die bescheinigte Anwendbarkeit der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften des betreffenden Mitgliedstaates hinsichtlich einer bestimmten Tätigkeit und nicht bloß darauf, welche Rechtsvorschriften für die Beurteilung der Selbstständigkeit oder Unselbstständigkeit der Tätigkeit maßgeblich sind (vgl VwGH Ra 2016/08/0082). Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung die Bindungswirkung von Bescheinigungen zwar in Fällen, in denen diese betrügerisch erlangt wurden, eingeschränkt. Voraussetzung dafür, dass ein nationales Gericht in diesen Fällen die Bescheinigungen außer Acht lassen kann, ist jedoch zunächst, dass der ausstellende Träger mit in einer gerichtlichen Prüfung gesammelten Beweisen befasst wurde, die die Feststellung erlauben, dass die Bescheinigungen betrügerisch erlangt oder geltend gemacht wurden, und der ausstellende Träger es unterlassen hat, diese Beweise bei einer erneuten Prüfung der Bescheinigungen zu berücksichtigen (vgl VwGH Ra 2020/08/0171 sowie neuerlich Ra 2016/08/0082).

Die Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit hat mit Beschluss Nr. A1 vom 12. Juni 2009 ein Dialog- und Vermittlungsverfahren zur Frage der Gültigkeit von Dokumenten, der Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften und der Leistungserbringung gemäß der VO 883/2004 erlassen. Dieser Beschluss betrifft insbesondere das Verfahren bei unterschiedlichen Ansichten der Träger und Behörden in Entsendefällen. Danach müssen sich in einer ersten Phase die Träger um eine Einigung bemühen. Gelingt dies nicht, versuchen in einer zweiten Phase die zuständigen Behörden das Einvernehmen herzustellen. Wird während des Dialogverfahrens keine Einigung erzielt, kommt es zu einem Vermittlungsverfahren (vgl Punkte 17. und 18 des Beschlusses Nr. A1 vom 12.6.2009).

Das Beweisverfahren hat im vorliegenden Fall ergeben, dass ein Dialogverfahren geführt wurde.

Die zuständige ÖGK hat hinsichtlich der Gültigkeit der A1 Dokumente entsprechend Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO(EG) 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit den slowakischen Sozialversicherungsträger um die notwendige Klarstellung der betreffenden Dokumente ersucht und wurden entsprechende Überprüfungen durchgeführt und der anfragenden Stelle mitgeteilt, welche das Ergebnis in der oben dargestellten Form zur Kenntnis genommen hat. Die ÖGK hat nach der Mitteilung des Ergebnisses der Überprüfung durch den slowakischen Sozialversicherungsträger keine weiteren Schritte eingeleitet, was einer Einigung im Dialogverfahren entspricht. Das Dialogverfahren ist daher in dieser Phase beendet worden, dies mit der Rechtswirkung, dass die Bindungswirkung der A1 Bescheinigungen betreffend die in den Spruchpunkten 3. und 4. bezeichneten Personen eingetreten ist.

Die von der Finanzpolizei verwiesene, abseits eines Dialogverfahrens gängige Praxis, Widerrufsersuchen betreffend A1 Bescheinigungen an die ausstellende ausländische Behörde per IMI-Abfrage zu richten und im Fall des Verstreichens einer bestimmten Frist ohne entsprechende Äußerung seitens des ausstellenden Trägers von einem Widerruf auszugehen, findet angesichts der klaren Regelung in Art 5 VO(EG) 987/2009 keine Deckung.

Fallbezogen ist somit die Bindungswirkung der A1 Bescheinigungen gegeben, die eine Versicherungspflicht der beiden Personen für die konkrete Tätigkeit im Inland ausschließt. Eine weitere Prüfung und Beurteilung der Selbstständigkeit oder Unselbstständigkeit der Tätigkeit in Verbindung mit der hier vorgeworfenen Übertretung des ASVG hatte daher zu unterbleiben.

Das angefochtene Straferkenntnis war daher in den Spruchpunkten 3. und 4. aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegenüber dem Beschwerdeführer einzustellen.

5. Zu Spruchpunkt II.

Der Beschwerdeführer hat in der mündlichen Verhandlung die Beschwerde zu den Spruchpunkten 1. und 2. des angefochtenen Straferkenntnisses zurückgezogen. Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist somit einzustellen.

Die Einstellung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens hat gemäß § 50 Abs 1 iVm § 31 VwGVG mit Beschluss zu erfolgen (vgl RV 2009 BlgNR 24.GP, Seite 7; vgl Fuchs in Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren, § 28 VwGVG, Anm. 5 und § 31 VwGVG, 5 sowie Schmid in Eder/Martschin/Schmid, das Verfahren der Verwaltungsgerichte, § 28 VwGVG K3 und § 31 VwGVG K2).

6. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt, oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.