Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-20/001-2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.02.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2025:LVwG.VG.20.001.2024

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch den Richter Mag. Allraun betreffend die in Bezug auf das von der Marktgemeinde ***, ***, ***, im Folgenden: AG für Antragsgegnerin, vergebende Stelle: A GmbH, ***, ***, geführte Vergabeverfahren „Marktgemeinde *** – Errichtung eines Kindergartens samt Außenanlagen“ am 16.12.2024 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangten Anträge der B Ges.m.b.H, FN ***, ***, ***, im Folgenden: AST für Antragstellerin, vertreten durch C, ***, ***, im Folgenden ASTV für Antragstellervertreterin, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, in welcher der AG untersagt werden möge, der D Gesellschaft m.b.H. oder den anderen Teilnehmern der Ausschreibung den Zuschlag zu erteilen und auf Verpflichtung der AG, der AST die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Handen des Rechtsvertreters der Antragstellerin zu ersetzen, den

BESCHLUSS

1. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

2. Die Marktgemeinde ***, ***, ***, ist verpflichtet, der B Ges.m.b.H, FN ***, ***, ***, die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete Pauschalgebühr in der Höhe von € 300,-- binnen 14 Tagen zu Handen Ihres Rechtsvertreters, C, ***, ***, zu ersetzen.

3. Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 4 Abs. 2 Z 1 und Abs. 8, § 14 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4, § 21 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 7, Abs. 8 und Abs. 9 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG)

§ 1 Abs. 1 Z 7 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung (NÖ Vergabe-PauschGebV)

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)

Begründung:

Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt wird als erwiesen festgestellt:

Die Marktgemeinde *** hat durch die A GmbH als vergebende Stelle zum Bauvorhaben „Marktgemeinde *** – Errichtung eines Kindergartens samt Außenanlagen“ die Beschaffung von Bauleistungen zur Herstellung einer Heizungs-, Lüftungs- und Sanitäranlage in einem nicht offenen Verfahren ohne Bekanntmachung nach dem Billigstbieterprinzip im Unterschwellenbereich ausgeschrieben.

Die AG hat die AST mit Schreiben vom 04.10.2024 zur Teilnahme an der Ausschreibung eingeladen. Die AST hat ihr Interesse an der Teilnahme am Verfahren bekundet, woraufhin die AG der AST mit Schreiben vom 04.10.2024 die Ausschreibungsunterlagen zugesendet hat.

Mit Schreiben der AG vom 06.12.2024 wurde der AST mitgeteilt, dass ihr Angebot gemäß § 141 Abs. 1 Punkt 7 BVergG 2018 ausgeschieden werde.

Mit Schreiben der AG vom selben Tag wurde den übrigen Bietern mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag einem dort genannten Bieter zu erteilen.

Die AST hat mit Schriftsatz vom 16.12.2024, eingelangt beim LVwG NÖ am selben Tag um 11:41 Uhr, in Bezug auf das von der AG geführte Vergabeverfahren „Marktgemeinde *** – Errichtung eines Kindergartens samt Außenanlagen“ beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich unter anderem die Anträge auf Nichtigerklärung der Entscheidung der AG, das Angebot der AST vom gegenständlichen Vergabeverfahren auszuscheiden, in eventu die Entscheidung, der D Gesellschaft m.b.H. den Zuschlag erteilen zu wollen, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Verpflichtung der AG zum Ersatz der von der AST entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu Handen des ASTV, bei sonstiger Exekution, gestellt.

Die AST hat mit 17.12.2024 für den Antrag auf Nichtigerklärung eine Pauschalgebühr in der Höhe von € 600,- entrichtet. Für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurden € 300,- an Pauschalgebühr entrichtet.

Es kann nicht festgestellt werden, dass der AST zum Zeitpunkt der Einbringung der Anträge die Antragsvoraussetzungen nach § 6 NÖ VNG offensichtlich gefehlt haben. Die Anträge haben allen in § 14 Abs. 2 NÖ VNG aufgezählten Inhaltserfordernissen entsprochen.

Mit Schriftsatz des LVwG NÖ vom 16.12.2024 wurden der AG alle Anträge übermittelt und die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt.

Mit Schreiben an alle im Verfahren beteiligten Bieter vom 16.12.2024, 17:05 Uhr, hat die vergebende Stelle den Widerruf des genannten Vergabeverfahrens gemäß § 150 Abs. 7 BVergG 2018 erklärt.

Eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung wurde von der AG nicht abgegeben.

Mit Schriftsatz der AST vom 17.12.2024 hat diese ein ergänzendes Vorbringen erstattet und unter dem Punkt II „Antrag auf Abänderung des Antrages auf ein Feststellungsverfahren gem § 7 Abs. 5 NÖ VNG“ die Anträge auf Feststellung, dass

a)ein nicht offenes, einstufiges Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung in rechtswidriger Weise durchgeführt wurde,

b)der Zuschlag wegen Verstößen gegen das BVergG 2018 nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde und

c)die Erklärung des Widerrufs des Vergabeverfahrens wegen Verstoßes gegen das BVergG 2018 rechtswidrig war,

gestellt.

Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde von der AST nicht zurückgezogen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat das Nachprüfungsverfahren als Feststellungsverfahren weitergeführt und mit Beschluss vom 03.02.2025,

LVwG-VG-21/001-2024, die oben bezeichneten Feststellungsanträge zurückgewiesen.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt gründet sich auf den vorliegenden Akteninhalt.

Die zur Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes maßgeblichen Bestimmungen lauten auszugsweise wie folgt:

§ 4 Abs. 2 Z 1 und Abs. 8 NÖ VNG

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 14) sowie

2. …

[…]

(8) Das Landesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten der Abs. 2 bis 5, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

§ 14 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 NÖ VNG

(1) Auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 6 nicht offensichtlich fehlen, hat das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist beim Landesverwaltungsgericht einzubringen. Der Antrag hat zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers und des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,

2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 6 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,

3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,

4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,

5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und

6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(4) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.

§ 21 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 7 und Abs. 8 NÖ VNG

(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:

• den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (§ 6 Abs. 1),

• den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens (§ 7 Abs. 1) sowie

• den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 14).

[…]

(3) Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

[…]

(7) Die Gebühr ist bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Gebühr nur einmal zu entrichten.

(8) Der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(9) Ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und

2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.

§ 1 Abs. 1 Z 7 NÖ Vergabe-PauschGebV

(1) Die vom Antragsteller für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung, den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens bzw. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt bei

[…]

7. nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung

betreffend Bauaufträge im Unterschwellenbereich€ 600,--

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat erwogen wie folgt:

Die AST hat in Zusammenhang mit einem Nachprüfungsantrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 06.12.2024 den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt und dafür eine Pauschalgebühr in Höhe von 50% der für den Antrag auf Nichtigerklärung bei nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung betreffend Bauaufträge im Unterschwellenbereich zu entrichtenden Pauschalgebühr von € 600,--, somit € 300,-- bezahlt.

Dem Nachprüfungsantrag der AST vom 16.12.2024 haben die Antragsvoraussetzungen nach § 6 nicht offensichtlich gefehlt und hat die AG dazu auch kein gegenteiliges Vorbringen erstattet. Die Antragsvoraussetzungen nach § 14 Abs. 2 NÖ VNG waren ebenfalls erfüllt.

Die AST hat, da die AG den Widerruf des genannten Vergabeverfahrens gemäß § 150 Abs. 7 BVergG 2018 erklärt hat, mit Schriftsatz vom 17.12.2024 ein ergänzendes Vorbringen erstattet und unter dem Punkt II „Antrag auf Abänderung des Antrages auf ein Feststellungsverfahren gem § 7 Abs. 5 NÖ VNG“ die oben bezeichneten Feststellungsanträge gestellt.

Ausschließlich für jenen Feststellungsantrag, der sich auf die Feststellung bezog, dass die Erklärung des Widerrufs des Vergabeverfahrens wegen Verstoßes gegen das BVergG 2018 rechtswidrig war, war von der AST nicht neuerlich eine Pauschalgebühr zu entrichten, weil es sich nicht um eine eigenständige Einleitung eines Vergabekontrollverfahrens, sondern um eine Fortsetzung eines bereits eingeleiteten Vergabekontrollverfahrens in anderer Form handelt, für das der AST bereits Pauschalgebühr entrichtet hat. Dies wird auch vom VwGH in seinem Erkenntnis vom 11.10.2007, Zl. 2006/04/0119, bestätigt. In dieser Entscheidung wird u.a. festgehalten, dass der Nachprüfungsantrag weiterhin aufrecht, aber durch den späteren Antrag zu einem Feststellungsantrag modifiziert wird. Er ist demnach nicht zurückzuweisen, sondern durch den abschließenden Feststellungsbescheid zu erledigen. Dabei ist dem obsiegenden Antragsteller gemäß § 19 Abs. 5 NÖ VNG Gebührenersatz zuzusprechen.

Über den Ersatz der für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von € 600,- wird daher in Bezug auf das Feststellungsverfahren zu

LVwG-VG-21/001-2004 gesondert abgesprochen.

Der nach wie vor aufrechte Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung war zurückzuweisen, da gemäß § 4 Abs. 2 Z 1 NÖ VNG nach dem Widerruf des Vergabeverfahrens keine Zuständigkeit des LVwG NÖ zu einer Entscheidung mehr darüber mehr gegeben war.

Mit der Erklärung des Widerrufs in Bezug auf die gegenständliche Ausschreibung während des anhängigen Verfahrens betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde die AST seitens der AG klaglos gestellt. Die formalen Voraussetzungen für die Erlassung der einsteiligen Verfügung waren bei der Erklärung des Widerrufs erfüllt. Für das LVwG NÖ war auch kein besonderes öffentliches Interesse oder Interesse der sonstigen Bewerber oder Bieter an der Fortführung des Vergabeverfahrens erkennbar, welches die möglicherweise geschädigten Interessen der AST überwogen hätten. Ein solches besonderes öffentliches Interesse wurde von der AG auch nicht behauptet. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung war daher ausschließlich aufgrund der Erklärung des Widerrufs zurückzuweisen.

Daher hat die AST gegenüber der AG einen Anspruch auf Ersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühr von € 300,-- gemäß § 21 Abs. 9 NÖ VNG.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.