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LVwG-AV-1156/001-2024•LVwG N LVwG-AV-1156/001-2024
LVwG-AV-1156/001-2024Landesverwaltungsgericht31.10.2024
Umweltrecht; Wasserrecht; Auftrag; Hochwasserabflussgebiet; Anlage; Maschendrahtzaun;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Warum als Einzelrichter über die Beschwerde des A, in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Lilienfeld vom 8.8.2024, Zl. ***, betreffend einen Auftrag nach § 138 Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959), zu Recht:
1. Die Beschwerde wird gemäß § 28 VwGVG mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Leistungsfrist mit 15.01.2025 neu festgesetzt wird.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 8.8.2024 erteilte die Bezirkshauptmannschaft Lilienfeld (im Folgenden: Belangte Behörde) dem Beschwerdeführer unter Anwendung von § 138 Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959) den Alternativauftrag, für die sich auf dem Grundstück (Gst.) Nr. ***, KG ***, befindliche Zaunanlage bis spätestens 30.9.2024 entweder a) um nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung anzusuchen oder b) die Anlage innerhalb der genannten Frist zu beseitigen.
Begründend wurde im Wesentlichen nach Darstellung der genauen Situierung und baulichen Ausführung der Zaunanlage ausgeführt, dass für die genannte Anlage keine wasserrechtliche Bewilligung vorliegen würde. Da es sich um eine Anlage innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflussbereichs handle, sei eine solche jedoch erforderlich. Dementsprechend sei dem Beschwerdeführer der im Spruch genannte Alternativauftrag zu erteilen gewesen.
Gegen den Bescheid wurde mit Schriftsatz vom 5.9.2024, eingebracht bei der belangten Behörde per E-Mail, Beschwerde erhoben. Darin bringt der Beschwerdeführer zusammengefasst vor, dass der von der belangten Behörde vorgelegte Plan eines 30-jährlichen Hochwassers HQ30 unrichtig und falsch sei und nicht für das Verfahren herangezogen werden könne. Es sei in der Nähe außerdem ein Radweg errichtet worden, der maßgebliche Änderungen zur Folge gehabt hätte. Durch die Verlegung einer Kanalleitung sei es zu einer weiteren Querschnittserhöhung des *** gekommen, die durchgeführte Bewertung hinsichtlich des Gefahrenzonenplans vom März 2019 könne nicht herangezogen werden. Der *** fasse tatsächlich ein HQ100-Hochwasser. Der Beschwerdeführer könne ferner erklären, dass es in den letzten 60 Jahren an der genannten Stelle keinen Hochwasserabfluss gegeben hätte. Hingewiesen werde darauf, dass der Radweg, welcher neben dem Zaun des Beschwerdeführers errichtet worden sei, über keine straßenverkehrsbehördliche Bewilligung verfügen würde und das diesbezügliche Verfahren ohne den Beschwerdeführer abgewickelt worden sei. Insofern würde eine „schikanöse, amtsmissbräuchliche Vorgangsweise mehrerer Behörden“ vorliegen, die „einen Unternehmer, der Bürgerlistler ist, sekkieren wollen“.
3.1. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Gst. Nr. *** und ***, beide KG ***, Gemeinde ***. Nördlich von den Grundstücken verläuft auf dem Gst. Nr. *** (Eigentümer: Republik Österreich, Öffentliches Wassergut) der ***, ein öffentliches fließendes Gewässer.
3.2. Der Beschwerdeführer hat an der nördlichen Grundgrenze des Gst. Nr. ***, KG ***, und an der nördlichen bis zur östlichen Grundgrenze des Gst. Nr. ***, KG ***, einen Maschendrahtzaun errichtet. Dieser dient augenscheinlich als Grenzzaun zum Radweg, der entlang des orographisch linken Ufers des *** verläuft. Er beginnt östlich des Gst. Nr. ***, KG *** (Standort ehemalige Kläranlage), etwa am Schnittpunkt der Gst. Nr. ***, *** und ***, alle KG ***. Er verläuft zuerst in Richtung Brücke über den *** zwischen den Gst. *** und *** und anschließend an der flussabwärts gesehenen linken Seite des Radweges zwischen den Grundstücken *** und ***, beide KG ***, und in weiterer Folge zwischen den Grundstücken *** und ***, alle KG ***. Der Zaun endet etwa am nordwestlichen Eckpunkt des Gst. Nr. ***. Entlang des Grundstückes Nr. ***, KG ***, verlaufen ca. 66 Laufmeter (lfm) des Zaunes innerhalb des HQ30-Abflussgebietes. Entlang des Grundstückes Nr. ***, KG ***, verlaufen ca. 180 lfm des Zaunes im HQ30-Abflussgebiet.
Die Lage des HQ30-Hochwasserabflussgebietes stellt sich auszugsweise wie folgt dar:
[Abweichend vom Original:
…
Bild nicht wiedergegeben]
3.3. Der Maschendrahtzaun hat eine Höhe von ca. 1,60m. Von 0 – 80 cm Höhe bildet der Maschendraht Öffnungen in der Größe 15 x 5 cm, von 80 – 110 cm Höhe sind die Öffnungen 15 x 10 cm, von 110 – 140 cm Höhe liegen 15 x 15 cm Öffnungen vor, darüber als letzte Reihe von 140 – 160 cm Höhe 15 x 20 cm Öffnungen. Der Zaun ist auf Metallstützen ohne nennenswerten Querschnitt aufgespannt. Die Metallstützen haben Abstände von ca. 4 m, im Bereich der ehemaligen Kläranlage ist der Steherabstand auch geringer. Die Zaunsteher sind im Wiesenbereich direkt in den Untergrund eingeschlagen und im Kreuzungsbereich einbetoniert. Es existiert kein Zaunsockel. Der Maschendrahtzaun ist als durchströmbar anzusehen. Es wird kein nennenswertes Retentionsvolumen verdrängt. Für den Maschendrahtzaun besteht keine wasserrechtliche Bewilligung.
Das erkennende Gericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der belangten Behörde, ***, darin inliegend insbesondere der angefochtene Bescheid samt Beschwerde, eine fachliche Stellungnahme der Amtssachverständigen (ASV) für Wasserbautechnik vom 8.4.2021 und vom 4.7.2024, sowie der Gefahrenzonenplan ***, *** km *** – ***, Ausschnitt Gst. Nr. ***, *** und ***, KG ***.
Dass der verfahrensgegenständliche Zaun vom Beschwerdeführer errichtet wurde ist zum einen unstrittig und zum anderen, in Bezug auf die Ausführung und Lage, durch die fachliche Stellungnahme der ASV für Wasserbautechnik vom 8.4.2021 und vom 4.7.2024 samt der im Verwaltungsakt aufliegenden Fotos aus dem Jahre 2021 erwiesen. Vom Beschwerdeführer bestreitet, dass der Zaun im HQ30-Abflussbereich liegt. Dazu ist beweiswürdigend zum einen auf den Ausschnitt „HQ30“ zu verweisen, der anhand einer Einsichtnahme in das Kartenprogramm imap des Landes NÖ festzustellen war. Dieser Kartenausschnitt ist auch dem Beschwerdeführer bekannt, wurde er denn von der belangten Behörde dem Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt. Diese als „HQ30“ ausgewiesene Fläche beruht auf der nachvollziehbaren „Gefahrenzonenplanung Niederösterreich, *** km *** - ***“ aus dem Jahre 2020, sodass davon jedenfalls die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Regulierung des *** durch den Bescheid vom 14.6.1978, Zl. ***, berücksichtigt ist. Zusätzlich hat das Gericht Einsicht genommen in den hg. Gerichtsakt Zl. LVwG-AV-1347/001-2024. Im dort gegenständlichen straßenrechtlichen Bewilligungsverfahren hat der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung am 28.4.2023 vor der Straßenbaubehörde (Gemeinde ***), anwaltlich vertreten Einwendungen erhoben und unter anderem vorgebracht, „dass die Anrainerfläche A und der Radweg im Bereich HQ 30 liegen und bei Hochwasser einerseits der Radweg überschwemmt wird und es durch das niedrigere Niveau des Grundstückes *** ein Abfluss des Oberflächenwassers nicht mehr möglich ist, da der Radweg den Abfluss blockieren würde.“ Der Beschwerdeführer war bei der Verhandlung der Straßenbaubehörde selbst anwesend, überdies ließ er seine Einwendungen von seinem Rechtsvertreter formulieren, sodass – auch angesichts des eindeutigen Wortlauts – eine missverständliche Interpretation ausgeschlossen werden kann. Dadurch steht aber die Behauptung des Beschwerdeführers im gegenständlichen Verfahren, es liege kein HQ30-Abflussbereich vor, im Widerspruch zu seiner eigenen Aussage vor der Straßenbaubehörde, weshalb sie im Ergebnis nicht geeignet war, die Nachvollziehbarkeit des Gefahrenzonenplans zu erschüttern.
5.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes 1959 (WRG 1959) lauten auszugsweise:
„§ 38. (1) Zur Errichtung und Abänderung von Brücken, Stegen und von Bauten an Ufern, dann von anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer oder in Gebieten, für die ein gemäß § 42a Abs. 2 Z 2 zum Zweck der Verringerung hochwasserbedingter nachteiliger Folgen erlassenes wasserwirtschaftliches Regionalprogramm (§ 55g Abs. 1 Z 1) eine wasserrechtliche Bewilligungspflicht vorsieht, sowie von Unterführungen unter Wasserläufen, schließlich von Einbauten in stehende öffentliche Gewässer, die nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, ist nebst der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Die Bewilligung kann auch zeitlich befristet erteilt werden.
(2) […]
(3) Als Hochwasserabflußgebiet (Abs. 1) gilt das bei 30jährlichen Hochwässern überflutete Gebiet. Die Grenzen der Hochwasserabflußgebiete sind im Wasserbuch in geeigneter Weise ersichtlich zu machen.
[…]
§ 138. (1) Unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht ist derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten
(2) In allen anderen Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit hat die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist.
[…]“
6.1. Der Beschwerdeführer errichtete auf seinen Gst. Nr. *** und ***, beide KG ***, im Grenzbereich zu Gst. Nr. ***, KG ***, einen Maschendrahtzaun. Dazu ist eingangs auszuführen, dass der Gegenstand dieses Verfahrens die Frage betrifft, ob der Zaun wasserrechtlich bewilligungspflichtig im Sinne des § 38 WRG 1959 ist, sohin, ob für den Zaun überhaupt eine wasserrechtliche Bewilligung erforderlich ist. Hier nicht durchzuführen ist ein Bewilligungsverfahren als solches.
6.2. Gemäß § 38 Abs. 1 WRG 1959 ist zur Errichtung und Abänderung unter anderem von Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Nach § 38 Abs. 3 erster Satz 1959 gilt als Hochwasserabflussgebiet (Abs. 1) das bei 30-jährlichen Hochwässern überflutete Gebiet.
Der Beschwerdeführer errichtete, wie festgestellt, einen Maschendrahtzaun auf den in seinem Eigentum stehenden Grundstücken Nr. *** und ***, beide KG ***. Dieser Zaun fällt unzweifelhaft unter den Begriff der „Anlage“ im Sinne des § 38 Abs. 1 WRG 1959, ist denn nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung darunter alles gemeint, was durch die Hand des Menschen angelegt, also errichtet wird (VwGH 23.4.2014, 2013/07/0090). Zusätzlich hat der VwGH ausgesprochen, dass die Möglichkeit der Beurteilung eines Maschendrahtzauns als bewilligungsfrei in „analoger Anwendung“ der Bestimmung des § 38 Abs. 2 lit. b WRG 1959 nicht besteht (VwGH 29.10.1996, 94/07/0021). Eine „Erheblichkeitsschwelle“ für die Genehmigungspflicht nach § 38 Abs. 1 WRG 1959 ist dem Gesetz außerdem nicht zu entnehmen. Wie aus § 38 Abs. 1 WRG 1959 selbst unzweifelhaft hervorgeht, genügt bereits eine Errichtung von Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer für das Entstehen dieser Bewilligungspflicht; eine Geringfügigkeitsschwelle kennt diese Bestimmung nicht (VwGH 18.3.2010, 2008/07/0096).
Neben dem Vorliegen einer „Anlage“ verlangt das Gesetz, dass diese innerhalb der Grenzen des 30-jährlichen Hochwasserabflussgebietes errichtet wird, um eine Bewilligungspflicht nach § 38 WRG 1959 auszulösen. Dieses Kriterium ist, wie festgestellt, als erfüllt anzusehen, liegt denn der vom Beschwerdeführer errichtete Zaun innerhalb der Grenzen des 30-jährlichen Hochwasserabflussgebietes.
Daraus folgt, dass der vom Beschwerdeführer errichtete Maschendrahtzaun wasserrechtlich bewilligungspflichtig im Sinne des § 38 WRG 1959 ist.
6.3. Der Beschwerdeführer hat eine solche Bewilligung bis dato nicht erlangt. Als eigenmächtige Neuerung ist die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen zu verstehen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre, eine solche aber nicht erwirkt wurde. Hierbei kann es sich um völlig konsenslose, aber auch um konsensüberschreitende Veränderungen handeln (VwGH 30.3.2017, Ra 2015/07/0114).
Da der Beschwerdeführer den Zaun errichtete und damit eine eigenmächtige Neuerung setzte, ging die belangte Behörde zu Recht von ihm als Adressaten des Auftrages nach § 138 WRG 1959 aus (vgl. VwGH 28.5.2014, 2011/07/0267).
§ 138 Abs. 2 WRG 1959 sieht einen Alternativauftrag vor. Demjenigen, der eine eigenmächtige Neuerung vorgenommen hat, ist der Auftrag zu erteilen, innerhalb bestimmter Frist entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen oder die eigenmächtige Neuerung zu beseitigen (vgl. VwGH 27.4.2006, 2006/07/0027).
Der fachlichen Stellungnahme des ASV für Wasserbautechnik vom 8.4.2021 ist zu entnehmen, dass der gegenständliche Zaun als durchströmbar anzusehen sei. Eine Ablenkung der Hochwasserwelle sei nicht zu erwarten. Außerdem werde kein nennenswertes Retentionsvolumen verdrängt. Daraus ist zu folgern, dass die öffentlichen Interessen es nicht ohne weiteres erfordern, dass der errichtete Zaun beseitigt wird (§ 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959). Dementsprechend ergibt die in diesem Verfahren anzustellende „Grobprüfung“ (vgl. VwGH 23.5.2019, Ra 2019/07/0044), dass eine Bewilligungsfähigkeit des Zaunes nicht von vorneherein ausgeschlossen ist.
6.4. Die belangte Behörde hat im Ergebnis den angefochtenen Bescheid zu Recht erlassen, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde als unbegründet abzuweisen war. Aus Anlass der Beschwerde war die Leistungsfrist mit 15.1.2025 neu festzusetzen. Bis zu diesem Zeitpunkt wird der Beschwerdeführer demnach unter Anschluss von Projektunterlagen (s. § 103 WRG 1959) um nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung anzusuchen oder die Zaunanlage zu entfernen haben.
7. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG konnte von der Durchführung einer – nicht beantragten – mündlichen Verhandlung abgesehen werden, weil sich der maßgebliche Sachverhalt als hinreichend geklärt erwiesen hat. Weitere Sachverhaltsermittlungen, die eine mündliche Verhandlung bedurft hätten, waren nicht anzustellen. Ebenso wurden vom Gericht keine Umstände erhoben, die dem Beschwerdeführer noch nicht bekannt gewesen wären, welche eine Erörterung in einer mündlichen Verhandlung erfordert hätten.
8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der oben zitierten und als einheitlich anzusehenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht.
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