Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-1852/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.10.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.S.1852.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Lindner als Einzelrichterin über die Beschwerde des Herrn A, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 28.06.2023, Zl. ***, zu Recht:

1. Der Beschwerde wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 38 und § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 9 Abs. 2 und 4, § 45 Abs. 1 Z. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 - VwGG

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 28.06.2023, Zl. ***, wurde dem Beschwerdeführer folgender Sachverhalt zur Last gelegt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Tatbeschreibung:

Sie sind als verantwortlicher Beauftragter der Firma C GmbH, ***, , dafür verantwortlich, dass das Lebensmittel mit der Bezeichnung "“ am 8.10.2021 in der C-Filiale in ***, *** feilgeboten und damit in Verkehr gesetzt wurde, obwohl das Lebensmittel mit Salmonellen der Serogruppe C (Salmonella infantis nachweisbar in 25g) kontaminiert war.

Salmonellen sind Lebensmittelinfektionserreger, die beim Menschen Magen-Darmerkrankungen (Durchfall, Erbrechen) verursachen können, wobei insbesondere bei Kindern, Senioren und Personen mit geschwächtem Immunsystem schwere Verlaufsformen vorkommen.

Gemäß Anhang I Kapitel 1 (LebensmitteIsicherheitskriterien) Punkt 1.5 der Verordnung (EG) Nr. 2073/2005 über mikrobiologische Kriterien für Lebensmittel idgF, dürfen in Fleischzubereitungen aus Geflügelfleisch, die zum Verzehr in durcherhitztem Zustand bestimmt sind, während der Haltbarkeitsdauer Salmonellen in 25 g nicht nachweisbar sein.

Das Sicherheitskriterium war nicht eingehalten. Bei der vorliegenden Probe lag somit ein unbefriedigendes Ergebnis im Sinne des Artikel 7 Abs. 2 der genannten Verordnung vor.

Die Probe war daher nach den Allgemeinen Anforderungen des § 5 Abs. 5 Z 2 LMSVG als für den menschlichen Verzehr ungeeignet und daher als nicht sicher zu beurteilen. Sie unterlag dem Verbot des Inverkehrbringes gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 LMSVG idgF.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 90 Abs. 1 Z. 1, § 5 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 5 Z. 2 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz 2006 (LMSVG)

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafen von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafen von

Gemäß

€ 350,00

13 Stunden

§ 90 Abs.1 Z.1 LMSVG 2006

Folgende Barauslagen sind ebenfalls einzuzahlen:

Barauslage von

Zweck

€ 178,50

Kosten Untersuchung und Gutachtenerstellung AGES ***

Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2

Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der

Strafe, mindestens jedoch 10 Euro € 35,00

Gesamtbetrag: € 563,50“

Gegen dieses Straferkenntnis brachte der rechtsfreundlich vertretene Beschuldigte fristgerecht Beschwerde ein und führte darin begründend aus, dass der Tatvorwurf nicht den Anforderungen des § 44a VStG entspreche, daher Verfolgungsverjährung infolge mangelhafter Konkretisierung des Tatvorwurfs eingetreten sei, indem der Tatvorwurf keine Informationen bezüglich Charge/Los/MHD enthalte, sodass der Beschwerdeführer nicht in die Lage versetzt werde, Gegenbeweise vorzulegen und auch vor einer Doppelbestrafung nicht gefeit sei.

Des Weiteren sei rechtswidriger Weise dem beprobten Unternehmen keine Gegenprobe überlassen worden, obwohl dies ohne weiteres möglich gewesen wäre.

Es liege weiters kein Verstoß gegen VO (EG) Nr. 2073/2005 vor, das Vorliegen eines „unbefriedigenden Ergebnisses“ bedeute nicht automatisch, dass deswegen das Lebensmittel nicht sicher wäre. Das Vorhandensein von Salmonellen in einem Lebensmittel beeinträchtige nicht die Genusstauglichkeit und liege kein Grund für die Annahme vor, das Lebensmittel sei gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verzehr ungeeignet.

Selbst bei Vorliegen des objektiven Tatbestandes liege jedoch kein sorgfaltswidriges Verhalten vor. Die Herstellerin D GesmbH führe an ihrem Schlachthof bei Anlieferung jeder Mastpartie eine Untersuchung mittels Stiefeltupfer nach § 37 Geflügelhygieneverordnung durch. Wenn in der Herde Salmonellen nachweisbar seien, würden alle erforderlichen Maßnahmen zur Beseitigung und Verhinderung der Ausbreitung gesetzt. Selbstverständlich würden von den Lieferanten regelmäßig Gutachten zur Verkehrsfähigkeit der Lebensmittel vorgelegt. Aus dem Gutachten des E GmbH, ***, vom 17.06.2021 sei zu entnehmen, dass das Lebensmittel in jeder Hinsicht als verkehrsfähig beurteilt worden sei.

Darauf müsse sich der Beschwerdeführer verlassen können, indem es nicht möglich und zumutbar sei, die Beschaffenheit jedes einzelnen Lebensmittels zu überprüfen.

Selbst wenn ein Mangel vorgelegen sein sollte, sei dieser für den Beschwerdeführer nicht erkennbar gewesen. Eine Kontrolle sämtlicher Chargen aller Lebensmittel auf alle Parameter sei im laufenden Geschäftsbetrieb nicht zumutbar und könnten Kontrollen auf Einzelhändler-Ebene nur stichprobenartig erfolgen, indem mehr im Lebensmittel-Einzelhandel nicht möglich sei.

Das verfahrensgegenständliche Produkt sei abgepackt gewesen und habe optisch keinerlei Abweichungen erkennen lassen. Analytische Kontrollen für jedes Lebensmittel in jede Richtung durchführen lassen zu müssen, wäre ein für Händler unzumutbare Maßnahme.

Es wurde daher der Antrag auf Behebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, in eventu Herabsetzung der Strafhöhe gestellt.

Diese Beschwerde wurde samt Akt der belangten Behörde dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vorgelegt.

Danach ergibt sich folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt:

Am 08.10.2021 wurde aus dem Selbstbedienungs-Kühlregal im Verkaufsraum der Filiale der C GmbH in ***, , eine Probe (3 Originalpackungen) des Lebensmittels „“ (Losnr. ***, Probenzeichen ***) entnommen und seitens der AGES untersucht.

Diese hat folgendes Gutachten erstattet:

„Die vorliegende Probe mit der Bezeichnung "***“ ist sowohl bei der Untersuchung beim Einlangen als auch nach dem Lagerversuch mit Salmonellen der Serogruppe C (Salmonella Infantis nachweisbar in 25g) kontaminiert.

Salmonellen sind Lebensmittelinfektionserreger, die beim Menschen Magen-Darmerkrankungen (Durchfall, Erbrechen) verursachen können, wobei insbesondere bei Kindern, Senioren und Personen mit geschwächtem Immunsystem schwere Verlaufsformen auftreten können.

Gemäß Anhang I Kapitel 1 (Lebensmittelsicherheitskriterien) Punkt 1.5 der Verordnung (EG) Nr. 2073/2005 über mikrobiologische Kriterien für Lebensmittel idgF, dürfen in Fleischzubereitungen aus Geflügelfleisch, die zum Verzehr in durcherhitztem Zustand bestimmt sind, während der Haltbarkeitsdauer Salmonellen in 25 g nicht nachweisbar sein. Das Sicherheitskriterium ist nicht eingehalten.

Bei der vorliegenden Probe liegt somit ein unbefriedigendes Ergebnis im Sinne des Artikel 7 Abs. 2 der genannten Verordnung vor.

Die Probe ist daher nach den Allgemeinen Anforderungen des § 5 Abs. 5 Z 2 LMSVG idgF als für den menschlichen Verzehr ungeeignet und daher als nicht sicher zu beurteilen. Sie unterliegt dem Verbot des Inverkehrbringes gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 LMSVG idgF.

Auf die Verpflichtung der Unternehmer gemäß § 38 Abs. 1 Z 5 LMSVG (Vorgangsweise bei nicht sicheren Lebensmitteln und anderen nicht sicheren Waren des LMSVG) wird hingewiesen.“

Eine Gegenprobe wurde bei der Probenziehung nicht ausgefolgt, da keine augenscheinlich gleiche Wareneinheit vorhanden war.

Es wurde das Gutachten Nr. *** zu Prüfbericht *** der E GmbH, , vom 1.7.2021 vorgelegt, wonach die Probe „“, Charge ***, MHD 23.06.2021, in Hinsicht auf die untersuchten Merkmale in Österreich verkehrsfähig ist und am Ende der angegebenen Verbrauchsfrist bezüglich der untersuchten Parameter den lebensmittelhygienisch-mikrobiologischen Anforderungen entspricht. Untersucht wurde unter anderem der Parameter „Salmonella spp.“ mit dem Ergebnis „n.n./25g“.

Der Beschwerdeführer ist mit Wirkung vom 10.03.2021 zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 VStG der Firma C GmbH für sämtliche lebensmittelrechtlichen Vorschriften (inkl. Weingesetz) sowie die Vorschriften des Maß- und Eichrechts und des Futter- und Düngemittelgesetzes für sämtliche Standorte der C GmbH bestellt worden.

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich aufgrund der unbedenklichen Urkunden im Akt, insbesondere aufgrund des widerspruchsfreien Gutachtens der AGES, Institut für Lebensmittelsicherheit, den Stellungnahmen des Beschwerdeführers und dessen Beschwerdeausführungen.

Im Hinblick auf die Tatsache, dass der Beschwerdeführer die Tathandlung an sich nicht bestreitet, sondern im Wesentlichen unrichtige rechtliche Beurteilung vorbringt, nimmt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den bereits von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt als erwiesen an.

Die Untersuchungsergebnisse der AGES werden grundsätzlich auch nicht bestritten.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat erwogen:

Die im gegenständlichen Verfahren maßgeblichen Bestimmungen des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz – LMSVG, lauten wie folgt:

§ 5

(1) Es ist verboten, Lebensmittel, die

1. nicht sicher gemäß Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind, d.h. gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, oder

…

in Verkehr zu bringen.

…

(5) Lebensmittel sind

…

2. für den menschlichen Verzehr ungeeignet, wenn die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit nicht gewährleistet ist;

…

§ 90

(1) Wer

1. Lebensmittel, die für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder mit irreführenden oder krankheitsbezogenen Angaben versehen sind, oder in irreführender oder krankheitsbezogener Aufmachung,

…

in Verkehr bringt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 35 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 70 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

Zu den grundlegenden Zielen des Lebensmittelrechts zählt ein hohes Schutzniveau der Gesundheit der Bevölkerung, wie in der Verordnung (EG) Nr 178/2002 vom 28. Januar 2002 zur Festlegung allgemeiner Grundsätze und Erfordernisse des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit festgelegt. Mikrobiologische Gefahren in Lebensmitteln stellen eine Hauptquelle lebensmittelbedingter Krankheiten beim Menschen dar.

Das Ziel der Verordnung (EG) Nr 2073/2005 der Kommission vom 15. November 2005 über mikrobiologische Kriterien für Lebensmittel ist es Verbraucher vor nicht sicheren Lebensmitteln zu schützen. Die Verordnung (EG) Nr 178/2002 legt allgemeine Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit fest, nach denen Lebensmittel, die nicht sicher sind, nicht in Verkehr gebracht werden dürfen. In weiterer Folge müssen Lebensmittelunternehmer nicht sichere Lebensmittel vom Markt nehmen.

Gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 LMSVG ist es verboten, Lebensmittel in Verkehr zu bringen, die nicht sicher sind. Nach Art 14 der Verordnung (EG) Nr 178/2003 gelten Lebensmittel als nicht sicher, wenn davon auszugehen ist, dass sie gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind. Gemäß Art 14 Abs 5 leg cit ist bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet ist, zu berücksichtigen, ob das Lebensmittel infolge einer durch Fremdstoffe oder auf andere Weise bewirkten Kontamination, durch Fäulnis, Verderb oder Zersetzung, ausgehend von dem beabsichtigten Verwendungszweck nicht für den Verzehr durch den Menschen inakzeptabel geworden ist.

Gemäß § 5 Abs 5 Z 2 LMSVG sind Lebensmittel für den menschlichen Verzehr ungeeignet, wenn die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit nicht gewährleistet ist. Unter dem Begriff „für den menschlichen Verzehr ungeeignet“ wird „Verdorbenheit“, welche die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit als ausgeschlossen erscheinen lässt, verstanden (vgl Blass - Burstbaumer - Hauer - Kainz - Königshofer - Mahmood - Natterer - Stangl - Stuller, Lebensmittelrecht, 3. Auflage, I, § 5 LMSVG, Rz 2).

Da die gegenständlichen „***“ einen schweren Mangel der Beschaffenheit in dem Sinn aufgewiesen hat, als dass diese eine Kontamination mit Salmonellen der Serogruppe C (nachweisbar in 25 g) enthalten, war das Lebensmittel für den menschlichen Verzehr iSd angewandten gesetzlichen Bestimmungen nicht geeignet.

Beim Grenzwert „nachweisbar in 25 g“ handelt es sich um einen in der VO (EG) Nr 2073/2005 festgelegten Grenzwert, der zu den „Lebensmittelsicherheitskriterien“ gehört und unbedingt einzuhalten ist. Beim gegenständlichen Produkt handelt es sich um eine Fleischzubereitung und ist diese natürlich zum Verzehr in durcherhitztem Zustand bestimmt. Die Einhaltung allgemeiner Küchenhygiene-Regeln zu Hause spielt natürlich eine wichtige Rolle bei der Vermeidung von lebensmittelbedingten Infektionen. Dennoch handelt es sich bei dem genannten Grenzwert um eine „Nulltoleranz“, der Nachweis, dass Keime in 25 g vorhanden sind, möge die Anzahl noch so gering sein, reicht aus.

Gemäß § 3 Z 9 LMSVG iVm Art 3 Z 8 Verordnung (EG) Nr 178/2003 bedeutet der Ausdruck „Inverkehrbringen“ das Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig, ob unentgeltlich oder nicht, sowie den Verkauf, den Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst.

Aufgrund des Gutachtens der AGES, Institut für Lebensmittelsicherheit *** vom 4.11.2021 wurde zweifelsfrei festgestellt, dass das gegenständliche Produkt eine Kontamination mit Salmonellen der Serogruppe C enthält. Dieses Tatbestandselement ist unstrittig. Da das gegenständliche Produkt in Verkehr gebracht wurde und aufgrund ihrer qualitativen Beschaffenheit für den menschlichen Verzehr ungeeignet war, war diese nicht sicher, sodass der objektive Tatbestand des § 5 LMSVG verwirklicht wurde.

Der Beschwerdeführer trägt als verantwortlicher Beauftragter die strafrechtliche Verantwortung für die Einhaltung aller lebensmittelrechtlichen Bestimmungen.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG handelt. Dieser Bestimmung zufolge genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, da über das Verschulden nichts anderes bestimmt ist. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines Ungehorsamsdelikts tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache der Beschuldigten ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dabei hat der Beschuldigte initiativ alles darzutun, was für seine Entlastung spricht.

Das im Gegenstand beanstandete Vorhandensein von Salmonellen in Geflügelfleisch ist nicht durch eine Sichtprüfung festzustellen, sondern nur durch analytische Untersuchungen, die mehrere Tage in Anspruch nehmen (Lagerversuch). Es ist daher aus Sicht des erkennenden Gerichts nachvollziehbar, dass ein Lebensmitteleinzelhändler, der eine Fülle von Lebensmitteln anbietet, nicht jedes einzelne laufend einer analytischen Untersuchung unterziehen kann.

So hat der Beschwerdeführer glaubhaft gemacht, sich auf die Untersuchungen der Masthühner im Schlachtbetrieb, welche nach der Geflügelhygieneverordnung 2007 zwingend vorgesehen sind, verlassen zu haben und zusätzlich regelmäßige Gutachten zur Verkehrsfähigkeit der verarbeiteten Lebensmittel den Lieferanten abverlangt zu haben. In diesem Sinne wurde beschwerdeführerseits das Gutachten Nr. *** zu Prüfbericht *** der E GmbH, , vom 1.7.2021 vorgelegt, wonach die Probe „“, Charge ***, MHD 23.06.2021, in Hinsicht auf die untersuchten Merkmale in Österreich verkehrsfähig ist und am Ende der angegebenen Verbrauchsfrist bezüglich der untersuchten Parameter den lebensmittelhygienisch-mikrobiologischen Anforderungen entspricht (Salmonella nicht nachgewiesen/25g).

Im gegenständlichen Fall hieße es aus Sicht des erkennenden Gerichts den Sorgfaltsbogen zu überspannen, verlangte man vom Beschwerdeführer mehr als die im Gegenstand durchgeführten stichprobenartigen analytischen Untersuchungen.

Indem seitens des erkennenden Gerichts ein Verschulden des Beschwerdeführers im Gegenstand verneint wird, ist der subjektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung nicht erfüllt und war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Bei diesem Ergebnis fallen Verfahrenskosten zu Lasten des Beschwerdeführers gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG nicht an. Gleiches gilt für die Untersuchungskosten der AGES (§ 71 LMSVG).

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.