Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-1845/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.10.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.S.1845.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin HR Dr. Grassinger über die Beschwerde von Herrn A, vertreten durch Frau Rechtsanwältin B, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Tulln vom 4. Juli 2023, ***, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG), nach in zwei Teilen durchgeführter öffentlicher mündlicher Beschwerdeverhandlung, in welcher die anwesenden Parteienvertreter (des Beschwerdeführers und der Bauarbeiter-Urlaubs-und Abfertigungskasse; BUAK) auf die Verkündung der Entscheidung mit wesentlichen Entscheidungsgründen im Anschluss an die Beschwerdeverhandlung verzichteten, wie folgt:

Der Beschwerde wird Folge gegeben.

Das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Tulln vom 4. Juli 2023, ***, wird aufgehoben.

Das Verwaltungsstrafverfahren hierzu wird eingestellt.

Die ordentliche Revision gegen dieses Erkenntnis an den Verwaltungsgerichtshof ist nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 50 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG 1991) iVm

§ 38 VwGVG und § 24 VStG 1991

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) iVm

Artikel 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Entscheidungsgründe:

Verfahrensgang:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Tulln vom 04.07.2023, ***, wurde über den Beschwerdeführer wegen Übertretung des § 29 Abs. 1 LSD-BG iVm dem Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe Österreich, 2020/2021 (KV10), nach § 29 Abs. 1 LSD-BG eine Geldstrafe in der Höhe von € 5.000,-- verhängt und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden angedroht.

Im Spruch dieses Straferkenntnisses wurde es als erwiesen angesehen, dass der Beschwerdeführer zu im Spruch näher bezeichneten Zeiträumen in ***, *** (Sitz der C GmbH), als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der C GmbH, mit dem Sitz in ***, ***, zu verantworten hat, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin fünf namentlich bezeichnete und durch Geburtsdatum identifizierte Personen in den jeweils bezeichneten Zeiträumen beschäftigt hat, ohne diesen das ihnen zumindest gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschwerdeführer durch eine Rechtsvertreterin fristgerecht eine vollinhaltliche Beschwerde erhoben und festgestellt, dass es nicht richtig sei, dass die genannten Arbeiter als Eisenbieger in die Beschäftigungsgruppe III c) der Lohnordnung des Kollektivvertrages für Arbeiter des Baugewerbes und Bauindustrie 2021 einzustufen seien.

Der Beschwerdeführer verwies auf das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zu LVwG-S-2190/001-2022 und darauf, dass zunächst zu prüfen sei, welche Arbeiten die Arbeiter tatsächlich verrichtet hätten, zu welchen Zeiträumen und an welchen Baustellen, wie auch der Beschwerdeführer auf die vom Arbeitsmarktservice (AMS) vorgenommene Berufsdefinition betreffend „Eisenbieger“ verwies, dies gegliedert nach Tätigkeitsmerkmalen, Ausbildung, beruflichen Basiskompetenzen und fachlichen beruflichen Kompetenzen.

Der Beschwerdeführer verwies weiters auf die Judikatur des OGH vom 18.06.2009,

8 ObA 20/09 p, und darauf, dass der OGH die Beschreibung der Tätigkeitsmerkmale im Online-Berufslexikon des AMS ebenfalls heranziehe.

Aus OGH 9 ObA 15/18 y, ZRB 2019, 62(62), ergebe sich, dass auch der OGH davon ausgehe, dass das Unvermögen zum Lesen des Planes (der Konstruktionsbezeichnung) der Einstufung als Eisenbieger zwingend entgegenstehe.

Die Arbeiter seien lediglich als Helfer tätig gewesen, wie dies auch in den Dienstzetteln angeführt sei. Daher sei die Einstufung als Bauhilfsarbeiter korrekt erfolgt und liege keine Unterentlohnung vor.

Der Beschwerdeführer beantragte die Einvernahme der spruchgegenständlichen Personen und verwies auf die vorgelegten Beweismittel. Es wurde die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt, in eventu eine Reduktion der verhängten Strafe unter Anwendung des § 20 VStG bzw. die Erteilung einer Ermahnung.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat hierzu in Entsprechung des § 44 Abs. 1 VwGVG eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung (in zwei Teilen, am 02.10.2024 und am 15.10.2024) durchgeführt, in welcher anhand des Aktes der Behörde, ***, auf dessen Verlesung die Vertreterin des Beschwerdeführers und die Vertreterin der BUAK in der Verhandlung verzichteten, weiters durch Befragen des Beschwerdeführers und der Vertreterin der BUAK, durch Einvernahme der Zeugin D (welche auch als Vertreterin der BUAK an der Verhandlung teilnahm), weiters durch Einvernahme des von der Vertreterin des Beschwerdeführers im ersten Teil der Beschwerdeverhandlung stellig gemachten Zeugen F (der für eine Einvernahme über ausreichend Deutschkenntnisse verfügte), des Zeugen E, durch in der fortgesetzten Beschwerdeverhandlung am 15.10.2024 vorgenommene Einvernahme der Zeugen G und H (Letztgenannter unter Beiziehung einer allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Dolmetscherin für die serbische Sprache) sowie anhand sämtlicher im Verfahren vor der Behörde bzw. im Beschwerdeverfahren vorgelegter Unterlagen, insbesondere anhand der von den spruchgegenständlichen Arbeitnehmern ausgefüllten Baustellenerhebungsprotokolle (Fragestellung u.a. in Slowakisch), sowie anhand der Auszüge aus den sozialversicherungsrechtlichen Meldungen betreffend die spruchgegenständlichen Personen Beweis erhoben wurde.

Festgestellt wird, dass die spruchgegenständlichen Personen von der erkennenden Richterin im Beschwerdeverfahren im Ausland zur Teilnahme an der Verhandlung nachweislich eingeladen wurden, dass sie jedoch der Einladung nicht gefolgt sind und dass, da Zwangsmittel gegenüber diesen nachweislich jeweils an ihrer ausländischen Adresse geladenen Personen nicht möglich sind, dem Antrag der Vertreterin der BUAK auf (neuerliche) Ladung dieser Personen in der Slowakischen Republik nicht zu folgen war.

Festgestellter Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist zu den angelasteten Tatzeiträumen handelsrechtlicher Geschäftsführer und das zur Vertretung nach außen berufene Organ der C GmbH mit dem Sitz an der Geschäftsanschrift ***, ***, gewesen und vertrat diese Gesellschaft seit 29.05.2018 selbständig. Dieses Unternehmen wurde im Jahr 2023 vom Beschwerdeführer verkauft.

Die C GmbH verfügte durch einen damals beim Unternehmen angestellten Konzessionsinhaber in den angelasteten Tatzeiträumen (seit 09.04.2019) über die Gewerbeberechtigung für „Baumeister, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten“.

Eine Gewerbeberechtigung zur Durchführung von Eisenbieger-, Eisenflechter- oder Eisenverlegearbeiten bestand nicht.

Die C GmbH wurde von der I GmbH als Subunternehmen u.a. auf der Baustelle in der ***, ***, mit Eisenverlegearbeiten beauftragt, wo am 11.11.2021, um 09:35 Uhr, eine Kontrolle durch Organe der BUAK (Bauarbeiter-Urlaubs-und Abfertigungskasse) erfolgt ist.

Die verfahrensgegenständliche Anzeige der BUAK vom 29.06.2022, ***, erfolgte in Bezug auf November 2021 auf Grundlage des Ergebnisses der Baustellenkontrolle vom 11.11.2021, hinsichtlich der übrigen angelasteten Tatzeiträume auf Grund der beigeschafften Dokumente, nämlich der die spruchgegenständlich angeführten Arbeitnehmer betreffenden Arbeitsverträge (Dienstzettel), Arbeitszeitaufzeichnungen und Lohnkonten.

Sämtliche spruchgegenständliche Personen waren beim zuständigen Sozialversicherungsträger zur Sozialversicherung angemeldet und im Zuge der sozialversicherungsrechtlichen Erfassung als „Arbeiter“ angeführt worden.

In der Anzeige der BUAK vom 29.06.2022, ***, wurde zu jedem dieser Arbeiter ausgeführt, dass eine Berufsausbildung nicht gegeben sei, dies gemäß den schriftlichen Angaben der bei der Kontrolle angetroffenen Arbeiter im jeweils ausgefüllten, u.a. in der Slowakischen Sprache gehaltenen Baustellenerhebungsblatt, in welchem diesbezüglich vom jeweiligen Arbeitnehmer explizit zur Frage, „Berufsausbildung für ausgeübte Tätigkeit“ angekreuzt worden war „NEIN“.

Eine Definition dahingehend, wie von der Vertreterin der BUAK eingewendet, dass es sich bei dieser Frage um eine solche nach einem abgeschlossenen Lehrberuf handle, ist im jeweiligen Baustellenerhebungsblatt nicht enthalten.

Die anzeigende Stelle (BUAK) hat im Zeitpunkt der an der Baustelle durchgeführten Kontrolle bzw. danach, in Bezug auf die nachfolgend angeführten Tatzeiträume, die Art der durchgeführten Arbeiten (einfache Hilfsarbeiten, Eisenlegearbeiten, Eisenbiegearbeiten oder Eisenflechtarbeiten) nicht differenziert festgestellt bzw. durch ihre Kontrollorgane nicht konkret hinterfragt oder dokumentiert.

Das Erhebungsorgan (der Zeuge G) hat vielmehr nach seinen Angaben, „da andere Arbeiter vor Ort Hilfsarbeiten durchgeführt haben, es handelte sich nicht um die Gegenständlichen“, die dieser Zeuge nach eigenen Angaben auch nicht selbst bei Arbeiten beobachtet habe, „darauf geschlossen, dass die spruchgegenständlichen Arbeiter nicht Hilfsarbeiter, sondern eben Eisenleger und damit keine Hilfsarbeiter sind“, ohne diese Tätigkeiten konkret und zumindest am Tag der Kontrolle (11.11.2021) zu erforschen oder zu hinterfragen.

Der Zeuge G hat auf Grund des Vorhandenseins von (bereits vorgefertigten und vor Ort weder gebogenen noch geflochtenen) Eisenelementen an der Baustelle auf eine Tätigkeit der spruchgegenständlichen Arbeiter als angelernte Bauarbeiter „geschlossen“ und basierte darauf auch die Anzeigelegung durch die BUAK.

Konkrete Erhebungen bzw. Feststellungen, differenziert nach der Art der Tätigkeit (Eisenbieger, Eisenflechter bzw. Eisenleger oder Bauhilfskraft) wurden vor der Anzeigenerstattung nicht vorgenommen.

Erkundigungen über die Art und Dauer einer allfälligen Anlernphase (welche beim Eisenleger bis zu einem Jahr dauern kann) bzw. über eine Weisungsgebundenheit oder Weisungsungebundenheit der Arbeiter wurden von den Erhebungsorganen vor Ort an der Baustelle bzw. danach vor der Anzeigenerstattung nicht vorgenommen. Für die übrigen angelasteten Tatzeiträume wurden konkrete Erhebungen ebenfalls nicht vorgenommen.

Die in den Baustellenblättern offenkundig auf Grund mangelnder Sprachkenntnisse von vier der spruchgegenständlichen Arbeiter angegebene ausgeübte Tätigkeit als „Eisenbeger“ wurde zu keinem Zeitpunkt hinsichtlich der Auslegung dieses Begriffes als „Eisenbieger“ oder als „Eisenleger“ hinterfragt. Ebenso wurde die Tatsache der Angabe aller fünf spruchgegenständlichen Arbeiter hinsichtlich des Nichtvorhandenseins einer „Berufsausbildung für ausgeübte Tätigkeit“ nicht hinterfragt bzw. wurden dazu auch vor der Anzeigenerstattung keine Nachforschungen angestellt.

Das vom Beschwerdeführer nach außen zu vertretende Unternehmen ist kein Eisenbiegebetrieb, verfügt diesbezüglich nicht über eine Konzession, führte auch gegenständlich tatsächlich keine Eisenbiegearbeiten durch, sondern bezog vorgefertigte, vorgebogene Eisenelemente vorweg von einem anderen Unternehmen (nämlich von der „I“, dem damaligen Auftraggeber der C GmbH,).

Eisenbiegearbeiten wurden gegenständlich von den fünf spruchgegenständlichen, der C GmbH zuzuordnenden Personen, welche zu diesem Unternehmen in einem persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis standen (somit unselbständige Arbeitnehmer waren), zu den angelasteten Tatzeiträumen an den jeweiligen Baustellen nicht durchgeführt.

Die angelieferten Eisenteile waren mit Positionsnummern versehen, sodass sie vor Ort an der Baustelle gemäß dem Bewehrungsplan (Konstruktionsplan) und den jeweiligen Positionsnummern vor dem Einbetonieren in der richtigen Position eingebracht werden konnten.

Die auf der Baustelle verwendeten, bereits vorgebogenen Eisenteile (auch Eisenstangen in verschiedenen Längen) wurden von der „I“, auf die Baustelle geliefert. Von der C GmbH wurden durch eingesetzte Facharbeiter, welche nicht mit den spruchgegenständlichen Arbeitern identisch waren, die vorgefertigten Eisenteile übereinandergelegt und fixiert, d.h., miteinander verbunden.

Die Eisenteile wurden von den Arbeitern der C GmbH vor Ort an der Baustelle weder gebogen noch wurden Körbe oder Matten geflochten.

Das Verlegen der vor Ort befindlichen, vorgefertigten Eisenteile in die mit Beton zu befüllenden Bauteile war abhängig von der Breite der zu befüllenden Bauteile, danach musste auch die Verlegung der angelieferten Eisenteile erfolgen.

Die Arbeiter laut angefochtenem Straferkenntnis hatten keine Ausbildung oder Vorbildung.

Sie haben vor Ort, auf der Baustelle, zum Beispiel drei bis vier Mann, jeweils über Anweisung eines Vorarbeiters, die LKWs abgeladen und das vorgebogene Eisen zu den einzelnen Baustellenplätzen getragen bzw. befördert. Die angelieferten und bereits vorgefertigten Eisenteile konnten nicht einfach eingebaut werden, sondern hatte jede Packung, die angeliefert wurde, eine Kennzeichnung. Die längeren und kürzeren, bereits gebogenen Eisenteile, die in Paketen von einem anderen Unternehmen angeliefert worden waren, hatten auf einem Aufdruck mit notwendigen Informationen jeweils eine Positionsnummer, ein Datum und einen Hinweis auf den Plan, nämlich die Lokalisierung laut Plan. Weiters war auf diesem Zettel dargestellt, welcher Eisenteil angeliefert wurde. Auch waren dort Angaben über die Stückzahl, die Länge der angelieferten Eisenteile und das Gewicht enthalten.

Vor Ort, an der jeweiligen Baustelle, wurden von der C GmbH im Rahmen deren konzessionierten Tätigkeitsumfanges eines Baumeisters, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten, zwar u.a. Baueisenverlegearbeiten, nicht jedoch Eisenbiege- oder Eisenflechtarbeiten, ausgeführt.

Die C GmbH hat zu den angelasteten Tatzeiträumen auch Maurerarbeiten, Schalungsarbeiten, Trockenbauarbeiten und Zimmererarbeiten durchgeführt, dies auf anderen Baustellen.

Die spruchgegenständlichen Arbeiter haben an der jeweiligen Baustelle nicht die im anzuwendenden Kollektivvertrag Baugewerbe und Bauindustrie 2020/2021 definierte Tätigkeit eines angelernten Arbeiters (der Beschäftigungsgruppe III lit. c) erbracht, sondern sind vielmehr unter der Aufsicht eines jeweiligen Vorarbeiters oder des Poliers, ausschließlich über dessen Anweisungen, ohne über zumindest Sprachkenntnisse der Stufe A1 zu verfügen und ohne Baubewehrungspläne (Konstruktionspläne) lesen zu können und ohne Erweisbarkeit, dass sie selbständig die vorgebogenen Eisenteile einzubringen vermocht hätten (dies gemäß einem Konstruktionsplan), tätig geworden.

Die spruchgegenständlichen Arbeiter haben jedenfalls Bauhilfsarbeiten durchgeführt, nicht jedoch solche als angelernte Bauarbeiter, da sie über Anordnung des Vorarbeiters angelieferte Pakete mit vorgebogenen Eisenelementen über Anordnung vom LKW zum jeweiligen Bereich der Baustelle, wo sie verbaut werden sollten, zu transportieren hatten, weiters auf der Baustelle Reinigungsarbeiten durchführten.

Das Durchführen von selbständigen Eisenverlegearbeiten unter Hinzuziehung der Konstruktionspläne durch die spruchgegenständlichen Arbeiter war nicht zu erweisen.

Der im Beschwerdeverfahren als Zeuge vernommene Vorarbeiter der C GmbH, F, hat im Kontrollzeitpunkt ebenfalls auf dieser Baustelle als Vorarbeiter gearbeitet. Er war u.a. verantwortlich für die Erteilung von Anweisungen vor Ort, nicht jedoch gegenüber den spruchgegenständlichen Arbeitern, welche dem Vorarbeiter H zugeordnet und gegenüber diesem weisungsgebunden waren.

H war einige Tage vor der Kontrolle krankheitsbedingt nicht anwesend und war ein anderer Vorarbeiter der C GmbH zuständig für die Erteilung von Weisungen an die spruchgegenständlichen Arbeiter (Rufname „J“).

Organe der BUAK waren nur am 11.11.2021 auf der Baustelle, hinsichtlich der anderen angezeigten Beschäftigungs - und Entlohnungszeiträume wurden von der BUAK lediglich die vorhandenen Arbeitsaufzeichnungen laut Anzeige verwendet. Dazu gab es ebenfalls keine konkreten persönlichen Wahrnehmungen in Bezug auf die Art und den Umfang der jeweils ausgeführten Tätigkeiten dieser Personen.

Im jeweiligen Dienstzettel mit dem spruchgegenständlichen Arbeitnehmer wurde als vorgesehene Verwendung „Helfer“ eingetragen, wie auch diesbezüglich vom Steuerberater der C GmbH unter „Kollektivvertrag“ das kollektivvertragliche monatliche Bruttoentgelt genannt und angeführt wurde, dass der jeweilige Arbeitnehmer in der Verwendungsgruppe IV als Bauhilfsarbeiter und im ersten Berufsjahr eingestuft sei.

Eine Einstufung des jeweiligen spruchgegenständlichen Arbeitnehmers im Rahmen des ausgefüllten Dienstzettels als „angelernter Bauarbeiter“ ist zu keinem Zeitpunkt erfolgt.

Die BUAK hat der angezeigten Unterentlohnung für die fünf spruchgegenständlichen Personen in der Höhe von insgesamt € 2.037,99 in Bezug auf die angezeigten Zeiträume aus einer Berechnung, resultierend aus den Entgeltbestandteilen, die Tätigkeit eines angelernten Bauarbeiters, nicht jedoch eines Hilfsarbeiters, zu Grunde gelegt.

Unter Berücksichtigung einer Einstufung gemäß der Lohntafel zum Kollektivvertrag für Baugewerbe und Bauindustrie, gültig ab 01.05.2021, gemäß Lohnkategorie IV, Bauhilfsarbeiter, hätte sich nach den Ausführungen der Vertreterin der BUAK im zweiten Teil der Beschwerdeverhandlung, welche sie zu diesem Zeitpunkt erstmals im gesamten Verfahren erstattete und zu welchen keine einschlägigen Hinweise aus den Lohnkontenauszügen gegeben waren, wie auch von der Vertreterin der BUAK dazu keine Zahlen benannt wurden, in Bezug auf die fünf spruchgegenständlichen Arbeitnehmer „allfällig eine Unterentlohnung durch Nichtzahlung des Weihnachtsgeldes“ ergeben können, dies unter der von der Vertreterin im zweiten Teil der Beschwerdeverhandlung erstmals bezeichneten Prämisse, wenn vom Unternehmen (der C GmbH) dies nicht ohnedies bei der Novemberzahlung nachträglich berücksichtigt worden wäre.

Konkrete Beweismittel, dass die jeweilige Weihnachtszahlung nicht erfolgt wäre, lagen nicht vor und wurden von der Vertreterin der BUAK nicht geltend gemacht.

Der Beschwerdeführer und dessen Vertreter führten dazu im zweiten Teil der Beschwerdeverhandlung aus, dass diese Beträge laut Auskunft einer ehemaligen Lohnverrechnerin von der nunmehr bereits seit 2023 verkauften C GmbH an die spruchgegenständlichen Personen, wie an alle Arbeiter dieses Unternehmens, ausbezahlt wurden.

Unter Zugrundelegung dieses Auszahlungsvorganges ist bei einer Einstufung der spruchgegenständlichen Arbeiter als Bauhilfsarbeitskräfte eine Unterentlohnung nicht gegeben.

Beweiswürdigung:

Der als feststehend anzusehende Sachverhalt ergab sich aus dem Akt der Behörde, ***, aus der Anzeige der BUAK vom 29.06.2022, ***, aus dem Kollektivvertrag und der Lohntafel zum Kollektivvertrag für Baugewerbe und Bauindustrie, in der Fassung gültig ab 01.05.2021, aus den Ausführungen der Vertreterin der BUAK, des Beschwerdeführers und aus den Aussagen der in der (in zwei Teilen durchgeführten) öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung vernommenen Zeugen sowie aus dem Auszug aus dem Firmenbuch betreffend die C GmbH, FN ***.

Bereits aus den von den spruchgegenständlichen Personen ausgefüllten Baustellenerhebungsblättern ergab sich, dass diese Arbeitnehmer schon nach eigenen Angaben nicht über eine Berufsausbildung verfügten, da sie zur expliziten Frage, u.a. in slowakischer Sprache gefasst, „Berufsausbildung für ausgeübte Tätigkeit“ angekreuzt hatten „NEIN“, wie sich auch aus dem jeweiligen vorliegenden Dienstzettel das Indiz ergab, dass diese Personen in der Verwendungsgruppe IV als Bauhilfsarbeiter eingesetzt werden sollten.

Der Umstand, dass die C GmbH weder als Eisenbiegeunternehmen tatsächlich tätig geworden ist noch als Unternehmen, das Eisenflechtarbeiten vornahm, ergab sich aus den glaubwürdigen Ausführungen des Beschwerdeführers, sowie insbesondere auch aus den Aussagen des Zeugen H in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung.

Aus den Angaben des Letztgenannten im Zusammenhalt mit der Aussage des Zeugen F ergab sich weiters, dass die spruchgegenständlichen Personen vor Ort jedenfalls über Anweisung eines jeweiligen Vorarbeiters der C GmbH lediglich Bauhilfsarbeiten (wie z.B. den Transport der angelieferten, vorgefertigten Eisenteile vom LKW zum Einsatzort an der Großbaustelle oder Reinigungsarbeiten) durchgeführt haben.

Es war jedoch nicht erweisbar, dass die spruchgegenständlichen Personen zu den angelasteten Tatzeiträumen Eisenverlegearbeiten selbsttätig und ohne Anweisung, dies unter Heranziehung der baustellenbezogenen Konstruktionspläne, durchgeführte hätten.

Nach der Aussage des Zeugen H konnten die Arbeiter nicht Deutsch sprechen, hätten keine Konstruktionspläne anwenden können, waren nicht angelernt und verrichteten Bauhilfsarbeiten, wie das Tragen von Material vom LKW zum Baustellenplatz und das Ablegen des Eisenmaterials vor Ort, ausschließlich über Anweisung des Vorarbeiters, wie sich aus der Aussage dieses fachkundigen und glaubwürdigen Zeugen auch ergab, dass die verfahrensgegenständlichen Arbeiter weder Eisenteile selbsttätig verbauten noch zusammengebunden haben, welche Tätigkeiten nach der Aussage dieses Zeugen ausschließlich den Fachkräften vorbehalten waren.

Der Zeuge bestätigte, dass die spruchgegenständlichen Arbeiter nicht angelernt waren, keine Eisenverlegearbeiten durchführten und an Baubesprechungen nicht teilnahmen bzw. dies mangels Sprachkenntnissen auch nicht konnten.

Der Zeuge G, Erhebungsorgan der BUAK am 11.11.2021, verwies selbst darauf, dass die die spruchgegenständlichen Arbeiter von ihm nicht befragt worden seien, da sie ja kaum Deutsch gekonnt hätten. Es sei vielmehr so gewesen, dass sie auch in slowakischer Sprache gehaltene Baustellenerhebungsprotokolle ausgefüllt hätten und dass das von dort übernommen worden sei.

Zum Hinweis, dass vier der Personen „Eisenbeger“ geschrieben hätten und einer, nämlich L, geschrieben habe „Eisenbieger“, sagte der Zeuge aus, dass er das Wort „Eisenbeger“ als „Eisenbieger“ gelesen habe.

Zum Hinweis, dass „Eisenbeger“ auch „Eisenleger“ sein könnte und nicht ein „Eisenbieger“, führte der Zeuge weiters aus, dass für ihn ein Eisenbieger und ein Eisenleger dieselbe Tätigkeit sei, auch ein Eisenflechter. Er sehe da keinen Unterschied.

Zum Vorhalt der Stellungnahme der BUAK vom 10.10.2023, wonach dort einerseits von „Eisenbiegetätigkeit“ und dann wiederum von „Eisenlegearbeiten“ gesprochen werde (Seite 1 unten, Seite 2 oben), sagte der Zeuge aus, er sehe da keinen Widerspruch, es sei für ihn dasselbe.

Er habe mit den Arbeitern vor Ort nicht gesprochen, auch nicht mit einem Vorarbeiter.

Wie er dann auf Eisenlege- oder Eisenbiegearbeiten gekommen sei, könne der Zeuge dahingehend erklären, dass das einerseits in den Erhebungsprotokollen von den Leuten angegeben worden sei, andererseits vor Ort „sehr viele Eisen vorhanden“ und sehr viele Eisenverlegearbeiten durchgeführt worden seien.

Der Zeuge könne nicht mehr sagen, ob er die spruchgegenständlichen Personen bei Eisenverlege- oder Eisenbiegearbeiten gesehen habe.

Dem Zeugen sei bewusst, wenn ihm das vorgehalten werde, dass alle in slowakischer Sprache befragten spruchgegenständlichen Personen im Baustellenerhebungsprotokoll der BUAK „NEIN“ angekreuzt hätten, dies zur Frage der Berufsausbildung für die ausgeübte Tätigkeit.

Nach der Aussage des Zeugen G sei es so gewesen, dass, „da andere Arbeiter vor Ort Hilfsarbeiten durchgeführt“ hätten, es habe sich nicht um die gegenständlichen Arbeiter gehandelt, welche er aber auch nicht selbst bei Arbeiten beobachtet habe. Der Zeuge G habe darauf geschlossen (sic!), dass die spruchgegenständlichen Arbeiter nicht Hilfsarbeiter sondern eben Eisenleger und damit keine Hilfsarbeiter seien.

Zur Frage, ob der Zeuge Erhebungen über das Anlernen oder über die Ausbildung der Arbeiter vorgenommen habe, gab der Zeuge an, dass er das nicht gemacht habe.

Den unzureichenden Erhebungen und Feststellungen vor der Anzeigeerstattung standen die übereinstimmenden Aussagen der Zeugen F und H gegenüber, wonach die spruchgegenständlichen Arbeiter ausschließlich als Bauhilfsarbeiter eingesetzt waren.

Daran vermochte in der Gesamtbeurteilung auch keine Änderung einzutreten durch die zu Beginn der Beschwerdeverhandlung vom Beschwerdeführer (zunächst) vorgenommene Beschreibung, wonach die Arbeiter auch über Anweisung des Vorarbeiters die Eisen vom LKW zum jeweiligen Ort der Baustelle getragen und dann in die Baugrube hineinlegt und verbunden hätten, dies auch ausschließlich über Anweisung des Vorarbeiters, was für sich gesehen ebenfalls weder eine Eisenbieger- noch eine Eisenflechterarbeit noch eine Eisenverlegearbeit als angelernte Bauarbeitskraft dargestellt hätte (siehe rechtliche Ausführungen unten).

Die berichtigende Angabe des Beschwerdeführers im Verlauf der Verhandlung dahingehend, dass die Arbeiter ausschließlich Transport- und Reinigungsarbeiten, jeweils über Anweisung des Vorarbeiters, somit ausschließlich Bauhilfsarbeiten, durchgeführt hätten, wurde durch die Aussagen der nicht unglaubwürdig wirkenden Zeugen H und F gestützt.

Mangels konkreter Feststellungen und Festhaltungen im Zuge der Kontrolle, zusätzlich mangels konkreter Erhebungen vor der Anzeigelegung, auch in Bezug auf die nach den Unterlagen sonstigen angelasteten Tatzeiträume, hinsichtlich der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit der spruchgegenständlichen Personen, des Vorliegens oder Nichtvorliegens einer Weisungsbefugnis, der Frage einer Anlernphase bzw. der beruflichen Vorbildung, war im Hinblick auf die Angaben des Beschwerdeführers in der Verhandlung im Zusammenhalt mit den Aussagen der Zeugen F und H davon auszugehen, dass die spruchgegenständlichen Personen zu den dem Beschwerdeführer angelasteten Tatzeiträumen nicht qualifizierte Eisenverlegearbeiten ohne Vorgaben und unter Heranziehung des Konstruktionsplanes zur Zuordnung der zu verbauenden Eisenteile zu der jeweiligen Stelle auf der Baustelle selbsttätig vornehmen hätten können bzw. solche Arbeitsleistungen selbsttätig und in eigener Verantwortung durchgeführt hätten.

Es war vielmehr lediglich erweisbar, dass die spruchgegenständlichen Personen einfache Bauhilfsarbeiten über Anweisung jeweils eines Vorarbeiters der C GmbH in den angelasteten Tatzeiträumen erbracht haben.

Die Beschreibung der Vertreterin der BUAK in der Beschwerdeverhandlung zur Frage, wie die Durchführung von Eisenbiegearbeiten festgestellt worden sei, dahingehend, dass, da dort (laut Lichtbildausdruck von der Baustelle) „gebogenes Eisen“ gewesen sei, weshalb sie davon ausgegangen sei, dass es sich um Eisenbiegearbeiten gehandelt habe, in weiterer Folge die Ausführungen, wonach bei der Anzeige auf die Wahrnehmungen der Mitarbeiter der BUAK auf der Baustelle zurückgegriffen werde, gegenständlich ein (nicht der Anzeige angeschlossenes) Protokoll des Erhebungsorganes vorhanden sei, in welches das Erhebungsorgan hineingeschrieben haben dürfte, dass die Leute bei (nunmehr) „Eisenflechtarbeiten“ angetroffen worden seien, es sei eine Differenzierung in Eisenverlegearbeiten und Eisenflechtarbeiten in diesem Fall nicht vorgenommen worden, waren in ihrer Gesamtheit nicht geeignet, eine tragfähige Grundlage für eine Anzeige bzw. strafrechtliche Verfolgung des Beschwerdeführers zu bilden bzw. aufrechtzuerhalten.

Aus den Ausführungen der Vertreterin der BUAK im ersten Teil der Beschwerdeverhandlung ergab sich, dass bei einer Einstufung der spruchgegenständlichen Personen als Bauhilfsarbeiter (und nicht als angelernte Bauarbeiter) eine Unterentlohnung auch nach der Beurteilung der BUAK nicht vorgelegen wäre.

Diese Angaben wurden im zweiten Teil der Beschwerdeverhandlung von der Vertreterin der Beschwerdeführerin erstmals im gesamten Verfahren, dies ohne Vorweisung von Zahlenmaterial, dahingehend revidiert, dass eine Unterentlohnung auch bei Zugrundelegung der jeweiligen Tätigkeit als Bauhilfsarbeiter vorgelegen gewesen sein könnte, wenn das Weihnachtsgeld nicht gezahlt bzw. im November nicht nachgezahlt worden wäre.

Zu diesem Eventualvorbringen wurden seitens der Vertreterin der BUAK keine konkreten Darlegungen bzw. Beweismittel erbracht, und war dazu den glaubwürdigen Ausführungen des Vertreters des Beschwerdeführers bzw. des Beschwerdeführers selbst zu folgen, wonach diese Beträge laut Auskunft einer ehemaligen Lohnverrechnerin der nunmehr bereits seit 2023 verkauften C GmbH an die spruchgegenständlichen Personen, wie an alle Arbeiter dieses Unternehmens, ausbezahlt worden seien.

Unter Zugrundelegung dieses jeweiligen Auszahlungsvorganges, welchem Glaubwürdigkeit beizumessen war, zumal der Mitteilung des Vertreters und des Beschwerdeführers eine kurzfristige Erhebung des Sachverhaltes durch dieselben bei der ehemals zuständigen Lohnverrechnerin zu Grunde lag, an deren Ergebnis von der erkennenden Richterin nicht gezweifelt wurde, war bei gleichzeitiger Einstufung der spruchgegenständlichen Arbeiter als Bauhilfsarbeiter von einer Unterentlohnung derselben nicht auszugehen.

Rechtlich wurde erwogen:

§ 29 Abs. 1 und Abs. 4 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016, in der jeweils geltenden Fassung:

(1) Wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.

….

(4) Die Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs. 1 VStG) beträgt drei Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung im Sinne des ersten Satzes ab der Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung. Die Frist für die Strafbarkeitsverjährung (§ 31 Abs. 2 VStG) beträgt bei Unterentlohnungen fünf Jahre; für den Beginn des Laufs der Strafbarkeitsverjährung sind erster und zweiter Satz maßgeblich. Hinsichtlich von Sonderzahlungen beginnen die Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährungsfristen ab dem Ende des jeweiligen Kalenderjahres (Abs. 1 dritter Satz) zu laufen.

Weiters wird auf den Kollektivvertrag für Baugewerbe und Bauindustrie Österreich, 2020/2021 – KV10 und auf die Lohntafel zu diesem Kollektivvertrag für Baugewerbe und Bauindustrie verwiesen.

Unstrittig ist, dass das vom Beschwerdeführer zu vertretende Unternehmen über eine Gewerbeberechtigung als Baumeister, eingeschränkt auf die Durchführung von einfachen Ausführungsarbeiten, verfügte, nicht jedoch über eine Gewerbeberechtigung für das Baueisenbiegen bzw. – flechten bzw. - verlegen.

Für die Zugehörigkeit zum BUAG kommt es seit dem Bauarbeiter-Urlaubsgesetz 1972, BGBl. Nr. 414/1972 nicht (mehr) darauf an, ob eine entsprechende Gewerbeberechtigung vorliegt. Entscheidend ist vielmehr, ob die in einem konkreten Betrieb ausgeübte Tätigkeit in den Tätigkeitsbereich eine der in § 2 BUAG aufgezählten Betriebsarten fällt (vgl. VwGH vom 09.06.2020, Ra 2016/08/005).

Was unter den Begriff „Baueisenbieger und -verlegebetriebe im Sinn des § 2 BUAG zu verstehen ist, wird im Gesetz nicht näher ausgeführt.

In den Materialien zum Bauarbeiter-Urlaubsgesetz 1972 erfolgte die klare Definition dahingehend, dass es sich um Betriebe handelt, die sich mit dem Vorbiegen bzw. der Montage der verbauten notwendigen Baueisen befassen.

Verfahrensgegenständlich befasste sich das vom Beschwerdeführer nach außen zu vertretende Unternehmen nicht mit dem Vorbiegen, lediglich u.a. mit der Montage der zu verbauenden notwendigen Baueisen.

Die Tätigkeit des Baueisenverlegers umfasst das Anbringen (die Montage) des vorgebogenen Bewehrungsmaterials bzw. der hergestellten Tragekonstruktion im Zuge eines auszuführenden Baues auf einer Baustelle.

Dem BUAG unterliegen nicht nur Betriebe, die eine Tätigkeit im gesamten oder überwiegenden Umfang einer der aufgezählten Betriebsarten ausüben. Es sind vielmehr auch solche Betriebe umfasst, die sich auf einen kleineren Teilbereich bzw. auf einzelne Tätigkeiten spezialisiert haben. Die Qualifizierung als Spezialbetrieb setzt voraus, dass es sich um eine Tätigkeit handelt, die aus einer dem BUAG unterliegenden Betriebsart stammt (VwGH 15.05.2013, 2010/08/0208 sowie Ra 2014/08/0069, 0070).

Die Montage der für Bauten notwendigen Baueisen muss sich auf ein konkretes Bauprojekt auf einer bestimmten Liegenschaft beziehen. Es muss sich um Tätigkeiten handeln, die in Ansehung eines konkreten Bauprojektes nach individuellen Anforderungen und Vorgaben ausgeübt werden.

Baueisenbiegearbeiten für ein konkretes Bauprojekt wurden von den spruchgegenständlichen Personen zu keinem Zeitpunkt vorgenommen, wie auch fertige Bewehrungskörbe und Baueisengitter zwar im Rahmen der Ausführung der Baumeisterarbeit, eingeschränkt auf ausführende Arbeiten, von Fachkräften der C GmbH verbaut, jedoch von den spruchgegenständlichen Arbeitnehmern weder hergestellt noch selbsttätig verbaut wurden.

Gemäß dem erzielten und erzielbaren Beweisergebnis laut obigen Darlegungen wurden von den spruchgegenständlichen Arbeitern auf der Baustelle ausschließlich Tätigkeiten verrichtet, die nicht in die Beschäftigungsgruppe III c) der Lohnordnung des oben bezeichneten Kollektivvertrages für Arbeiter des Baugewerbes und der Bauindustrie einzustufen waren.

Im gesamten Verfahren wurden keine Erhebungen bzw. aus konkreten Beobachtungen resultierende Feststellungen getroffen, dass die spruchgegenständlichen Personen vor Ort Eisenbiegearbeiten oder Eisenflechtarbeiten durchgeführt hätten und liegen dazu auch keine Beweismittel vor.

Eisenverlegearbeiten im Zusammenhang mit dem Verarbeiten vorgefertigter (vorgebogener Eisenteile und vorgeflochtener Eisenelemente) verlangen Kenntnisse in Bezug auf den Betonbau (z.B. Eisenverlegen, Schneiden von Betonstahl, Eisenbiegen), dies gemäß dem Berufsinformationssystem des AMS.

Im bezeichneten Auszug aus dem Berufsinformationssystem des AMS werden unter „Berufsspezialisierungen“ u.a. die Betoneisenverleger angeführt.

Der oberste Gerichtshof hat sich mit der Frage der Abgrenzung von Eisenbiegern und Bauhilfsarbeitern auseinandergesetzt und ist zum Schluss gekommen, dass das Lesen eines Bewehrungsplanes (Konstruktionsplanes) und die anschließende Verlegung der Bewehrungen anhand desselben Kern der Beschreibung des Berufes des Eisenbiegers (gegenständlich: eines Eisenverlegers) ist – OGH 9 ObA 15/18 y = ZRB 2019, 62 (62).

Der OGH formuliert dazu deutlich „Dem Unvermögen des Lesens des Plans (der Konstruktionszeichen) steht die Einstufung als Eisenbieger - (so auch gegenständlich als angelernter Eisenverleger) - zwingend entgegen“.

Die spruchgegenständlichen Arbeiter konnten keine Konstruktionspläne lesen, was bereits auf Grund der Sprachbarrieren nicht möglich war, verfügten nicht über die einschlägigen Kenntnisse für das Arbeiten mit Plänen, Skizzen und Modellen und hatten keine Bauerrichtungskenntnisse.

Sie wären, dies ungeachtet des Umstandes, dass sie nach dem erzielbaren Beweisergebnis ohnedies lediglich Bauhilfsarbeiten (Transport- und Reinigungsarbeiten) durchgeführt hatten, auch im Fall einer Tätigkeit des Verlegens von vorgeformten Eisenteilen (was gemäß dem erzielbaren Beweisergebnis nicht erfolgte) auf die direkten Anweisungen ihres jeweiligen Vorarbeiters angewiesen gewesen.

Da somit die spruchgegenständlichen Personen mangels einer tatsächlich vor Ort auf der Baustelle durchgeführten selbständigen Eisenverlegearbeit, mangels Befähigung zum Lesen von Bewehrungsplänen (Konstruktionsplänen), mangels Baustatikkenntnissen und mangels irgendeiner Vorbildung nicht selbständig mit Eisenverlegearbeiten tätig werden konnten und dies auch nicht wurden, dieselben vielmehr auf der Baustelle Bauhilfsarbeiten über Anweisung des vorgesetzten Personals der C GmbH in Form von Transport – und Reinigungsarbeiten durchgeführt haben, war davon auszugehen, dass die von diesem Unternehmen bzw. vom Steuerberater dieses Unternehmens vorgenommene Einstufung dieser Personen unter die Tätigkeit eines Bauhilfsarbeiters korrekt erfolgt ist, wie auch als Folge daraus von einer Unterentlohnung der beschäftigten Personen auf Grund fehlerhafter Einstufung laut Kollektivvertrag nicht auszugehen war.

Entgegen der Ausführungen der weiteren Partei im Verfahren (BUAK) war aus der Formulierung im einschlägigen Kollektivvertrag „angelernte Bauarbeiter“ (dies sind für besondere Arbeiten qualifizierte Arbeiter) mangels einer Anlernphase der spruchgegenständlichen Personen und mangels Ausführung von Arbeiten, für die sie besonders qualifizierte Arbeiter sein mussten, da sie Arbeiten weder selbständig ausführten noch über die einschlägigen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügten, keine Zuordnung derselben gemäß der Lohntafel zum Kollektivvertrag für Baugewerbe und Bauindustrie zur Beschäftigungsgruppe III c), vielmehr zur Lohnkategorie IV, Bauhilfsarbeiter, vorzunehmen.

Eine Unterentlohnung der spruchgegenständlichen Arbeitnehmer war auf Grund der mangelnd konkretisierten Erhebungen und Feststellungen in Bezug auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit derselben und der gemäß erzieltem Beweisergebnis vorzunehmenden Einstufung als Bauhilfsarbeiter, dies unter gleichzeitiger Berücksichtigung des glaubwürdigen Vorbringens des Vertreters des Beschwerdeführers, dass die Beträge für Weihnachtsgeld, jeweils, wie an alle Arbeiter der C GmbH ausbezahlt wurden, nicht mit der für das Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit erweisbar.

Es war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren hierzu nach § 45 Abs. 1 Z 1 VStG 1991 einzustellen.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.