Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1206/001-2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.10.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.AV.1206.001.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Wimmer als Einzelrichter über die Beschwerde der A, ***, ***, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 19. August 2024, Zl. ***, betreffend die Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke, zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Amstetten („belangte Behörde“) vom 19.8.2024, Zl. ***, wurde der Antrag von Frau A („Beschwerdeführerin“) vom 10.3.2024, bei der Bezirkshauptmannschaft Amstetten eingelangt per Email am 14.3.2024 sowie per Post am 18.3.2024, auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in *** mit dem Standort „Gemeindegebiet *** mit den Ortsteilen *** – ***, wie folgt begrenzt: *** – Eisenbahnlinie *** – Gemeindegrenze von der Haltestelle *** bis zur Bundesstraße *** – Gemeindegrenze bis zur Autobahn *** – *** bis zur Kreuzung *** - *** – ***“, wobei die voraussichtliche Betriebsstätte auf der Liegenschaft mit der Grundstücksnummer *** in *** errichtet werden soll“, abgewiesen.

Begründend wurde von der belangten Behörde erwogen, dass A zum Zeitpunkt der Einbringung des Konzessionsantrages, also am 14.3.2024 bzw. am 18.3.2024, bereits *** Jahre alt gewesen sei und daher das 65. Lebensjahr zu diesem Zeitpunkt jedenfalls vollendet habe.

Die Novelle BGBl. I Nr. 22/2024 des Apothekengesetzes sei am 28.3.2024 kundgemacht worden und am 29.3.2024 in Kraft getreten. Sofern das Gesetz nicht ausdrücklich oder implizit auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt oder Zeitraum abstelle, sei für die Entscheidung die im Bescheiderlassungszeitpunkt geltende Rechtslage maßgebend (RS 91/09/0077).

Im Zeitpunkt der Bescheiderlassung sei die Novelle BGBl. I Nr. 22/2024 des Apothekengesetzes bereits in Kraft und die geänderte Gesetzesbestimmung daher bereits anzuwenden gewesen.

Mangels gesetzlich festgelegter Übergangsbestimmung sei die im Zeitpunkt der Bescheiderlassung geltende Sach- und Rechtslage zugrundezulegen.

Das Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen des Konzessionswerbers zur Erlangung der Berechtigung zum selbständigen Betrieb einer öffentlichen Apotheke sei gemäß § 3 Abs. 6 Z 2 des Apothekengesetzes nicht gegeben, da ein Ausschlussgrund vorliege.

Dagegen wurde von der Beschwerdeführerin, nunmehr anwaltlich vertreten, fristgerecht Beschwerde erhoben und die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Stattgabe ihres Antrages auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit näher umschriebenen Standort in *** beantragt.

Begründend wurde vorgebracht, dass soweit die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht vermeine, gemäß § 3 Abs. 6 Z. 2 Apothekengesetz sei die Erteilung einer Apothekenkonzession an Antragsteller, die – wann auch immer – das 65. Lebensjahr überschritten haben, rückwirkend ausgeschlossen, so sei dies grob verfehlt und keinesfalls mit dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht auf Erwerbsausübung und dem Verbot der Rückwirkung von in Grundrechte eingreifende Normen vereinbar.

Die Antragstellerin habe ihren Konzessionsantrag – wie die belangte Behörde richtig wiedergegeben habe – per E-Mail am 14.03.2024 und per Post am 18.3.2024 bei der zuständigen Behörde eingebracht; also zeitlich vor Inkrafttreten des § 3 Abs. 6 Ziffer 2 ApG.

Wie grob verfehlt die Auffassung der Behörde sei, zeige schon exemplarisch die Überlegung, dass es bei unter Zugrundelegung dieser Rechtsauffassung der Behörde obliegen würde, wann sie den Bescheid erlässt: hätte sie den Bescheid unmittelbar nach Antragstellung erlassen, dann wäre der Antrag positiv zu bescheiden gewesen; wenn sich die Behörde „Zeit lässt“, dann eben abweislich. Das könne so der Gesetzgeber nicht gewollt haben und habe er auch nicht.

Gegenständlich hätte jedenfalls bei richtiger rechtlicher Beurteilung der gegenständliche Antrag der Antragstellerin positiv beschieden werden müssen.

Die Bestimmung widerspreche dem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Erwerbsausübung ebenso wie dem ebenfalls verfassungsgesetzlich gewährleisteten Vertrauensschutz, der sich auch aus dem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Gleichheitsprinzip ergebe. Überdies dürfe nicht übersehen werden, dass jene Auslegungen des Gesetzes, wie sie die belangte Behörde vornehme, eine massive Altersdiskriminierung darstelle, die jedenfalls vermieden werden müsse und die ebenfalls auch die Verfassungswidrigkeit der angewendeten Norm bedeuten würde.

Feststellungen:

Mit Schriftsatz 10.3.2024, bei der Bezirkshauptmannschaft Amstetten eingelangt per Email am 14.3.2024 sowie per Post am 18.3.2024, beantragte Frau A die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in *** mit dem Standort „Gemeindegebiet *** mit den Ortsteilen *** – ***, wie folgt begrenzt: *** – Eisenbahnlinie *** – Gemeindegrenze von der Haltestelle *** bis zur Bundesstraße *** – Gemeindegrenze bis zur Autobahn *** – *** bis zur Kreuzung *** - *** – ***“, wobei die voraussichtliche Betriebsstätte auf der Liegenschaft mit der Grundstücksnummer *** in *** errichtet werden soll.

Die Beschwerdeführerin ist am *** geboren.

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen sind allesamt unstrittig und konnten anhand des vorgelegten Verfahrensaktes der belangten Behörde getroffen werden.

Rechtsvorschriften von Bedeutung:

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz:

§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das

Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985:

§ 25a. (1) Das Verwaltungsgericht hat im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

(2) Eine Revision ist nicht zulässig gegen:

1. Beschlüsse gemäß § 30a Abs. 1, 3, 8 und 9;

2. Beschlüsse gemäß § 30b Abs. 3;

3. Beschlüsse gemäß § 61 Abs. 2.

(3) Gegen verfahrensleitende Beschlüsse ist eine abgesonderte Revision nicht zulässig. Sie können erst in der Revision gegen das die Rechtssache erledigende Erkenntnis angefochten werden. […]

(5) Die Revision ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Die hier relevanten Bestimmungen des Apothekengesetzes:

§ 3. (1) Zur Erlangung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke im Sinne dieses Bundesgesetzes ist erforderlich:

(2) Fachliche Tätigkeit im Sinne des Abs. 1 Z 3 ist eine fünfjährige pharmazeutische Tätigkeit in einer öffentlichen Apotheke oder Anstaltsapotheke in einer Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz. Eine pharmazeutische Tätigkeit in einer Militärapotheke (§ 66a) ist in der Dauer von bis zu zwei Jahren auf die fachliche Tätigkeit gemäß Abs. 1 Z 3 anzurechnen.

(3) Der Berechnung der Dauer der fachlichen Tätigkeit im Sinne des Abs. 1 Z 3 ist eine im Volldienst tatsächlich zurückgelegte Dienstverwendung zu Grunde zu legen. Im Teildienst zurückgelegte Zeiten sind nur mit ihrem verhältnismäßigen Anteil anzurechnen.

(4) Näheres über den für die Leitung einer Apotheke erforderlichen Nachweis ausreichender Kenntnisse der deutschen Sprache gemäß Abs. 1 Z 7 und über die Organisation und Durchführung der Deutschprüfung, einschließlich eines für die Durchführung der Prüfung zu entrichtenden Prüfungsentgeltes hat die Österreichische Apothekerkammer durch Verordnung im übertragenen Wirkungsbereich zu regeln. Bei der Festsetzung des Prüfungsentgeltes ist auf den mit der Organisation und Durchführung der Prüfung verbundenen Zeit- und Sachaufwand Bedacht zu nehmen.

(5) Als Nachweis gemäß Abs. 1 Z 2 gilt für Personen gemäß § 62b Abs. 1 das Zeugnis über die Ablegung der Prüfung für den Apothekerberuf.

(6) Von der Erlangung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist ausgeschlossen, wer

(7) Von der Erlangung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ausgeschlossen, wer im Besitz einer rechtskräftigen Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist oder war, wenn nach Zurücklegung der Konzession oder Zurücknahme der Konzession gemäß § 19 Abs. 1 nicht fünf Jahre vergangen sind. Dies gilt nicht, wenn ein Konzessionsinhaber nach Zurücklegung der Konzession für eine bereits in Betrieb genommene Apotheke und Stilllegung des Betriebs um die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ansucht.

§ 9. (1) Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist nur auf Grund einer Bewilligung (Konzession) zulässig.

(2) Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen.

(3) Die Österreichische Apothekerkammer hat auf ihrer Website eine aktuelle Liste aller Konzessionsinhaber zu veröffentlichen, sofern die jeweilige Apotheke tatsächlich in Betrieb ist.

§ 10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.

(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.

(5a) Von einer Filialapotheke zu versorgende Personen gemäß Abs. 4 und 5 sind bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 3 nur insoweit zu berücksichtigen, als sie ohne Bestand der Filialapotheke von jener öffentlichen Apotheke, für die die Filialapotheke bewilligt wurde, zu versorgen wären.

(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen. Dabei sind die Akten des Verwaltungsverfahrens vollständig zu übermitteln.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.

§ 51. (1) Über Anträge auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke entscheidet die Bezirksverwaltungsbehörde. Über Anträge auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer bestehenden öffentlichen Apotheke entscheidet die Österreichische Apothekerkammer.

(2) Gegen Bescheide, mit denen ein Konzessionsantrag abgelehnt wird, steht dem Antragsteller, gegen Bescheide, mit denen ein Konzessionsantrag bewilligt wird, sonstigen Parteien Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht zu.

(3) Im Bescheid, mit dem ein Konzessionsantrag bewilligt wird, ist auch die Entrichtung der Konzessionstaxe (§ 11) anzuordnen.

Das Landesverwaltungsgericht hat Folgendes erwogen:

Im Beschwerdefall ist unstrittig, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Einbringung des Konzessionsantrags das 65. Lebensjahr bereits vollendet hatte. Nach aktueller Sach- und Rechtslage kann die Beschwerdeführerin die nach § 3 Abs. 6 Z. 2 Apothekengesetz geforderten persönlichen Voraussetzungen für die Konzessionserteilung somit nicht erfüllen.

Vom Gesetzgeber wurde für das Inkrafttreten des neu geschaffenen § 3 Abs. 6 Z. 2 Apothekengesetz keine Übergangsbestimmung vorgesehen; das Landesverwaltungsgericht teilt die in diesem Zusammenhang von der Beschwerdeführerin geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken nicht.

In Ermangelung einer Übergangsbestimmung für anhängige Konzessionsverfahren in Bezug auf die durch BGBl. I Nr. 22/2024 in § 3 Abs. 6 Z 2 ApoG eingeführte Altersgrenze hat das Landesverwaltungsgericht seiner Entscheidung jene Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen, die im Zeitpunkt der Erlassung der Entscheidung gegeben ist (vgl. z.B. VwGH 1.10.2021, Ra 2018/06/0210, Rn 14, mwN).

Insgesamt war der Beschwerde daher keine Folge zu geben und diese als unbegründet abzuweisen.

Gemäß § 24 Abs. 4 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) konnte das Verwaltungsgericht von einer Verhandlung absehen, da die Akten erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt.