Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1014/001-2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.10.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.AV.1014.001.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Wimmer als Einzelrichter über die Beschwerde der A, ***, ***, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Zwettl vom 4. Juli 2024, Zl. ***, betreffend die Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke, zu Recht:

1. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der bekämpfte Bescheid insofern berichtigt wird, als der verfahrensgegenständliche Antrag vom 14.11.2016 (vervollständigt am 21.11.2016) nicht zurück-, sondern abgewiesen wird.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Zwettl („belangte Behörde“) vom 4.7.2024, Zl. ***, wurde der Antrag von Frau A („Beschwerdeführerin“), vom 14.11.2016 (vervollständigt am 21.11.2016) auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in ***, mit dem Standort „Gebiet der Stadtgemeinde , begrenzt durch eine Linie vom Mittelpunkt des Kreisverkehrs an der *** () mit der Einmündung der *** nach Norden bis zum Schnittpunkt mit der nördlichen Stadtgrenze – die Stadtgrenze nach Osten, Süden und Westen bis zum Schnittpunkt einer gedachten Linie, ausgehend vom Mittelpunkt des vorstehend angeführten Kreisverkehrs nach Süden“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte auf der Liegenschaft EZ ***, ***, bestehend aus Grundstück Nr. ***, ***, zurückgewiesen.

Begründend wurde von der belangten Behörde erwogen, dass die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke an das Vorliegen der im Gesetz genannten persönlichen (§ 3 Apothekengesetz) und sachlichen (§ 10 Apothekengesetz) Voraussetzungen gebunden sei. Um eine Konzession zum selbständigen Betrieb einer öffentlichen Apotheke erlangen zu können, müsse ein Antragsteller/eine Antragstellerin sämtliche der in § 3 ApG normierten persönlichen Voraussetzungen erfüllen.

Gemäß § 3 Abs. 6 Z 2 ApG sei von der Erlangung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke ausgeschlossen, wer zum Zeitpunkt der Einbringung des Konzessionsantrags das 65. Lebensjahr vollendet habe.

Das Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen der Konzessionsweberin zur Erlangung der Berechtigung zum selbständigen Betrieb einer öffentlichen Apotheke sei aufgrund der vorgelegten Geburtsurkunde nicht gegeben, da Frau A, geb. *** zum Zeitpunkt der Antragstellung am 14.11.2016 bzw. 21.11.2016 das 65. Lebensjahr bereits überschritten hatte.

Die Frage, welches Recht von der Behörde anzuwenden sei, sei eine Auslegungsfrage jener Bestimmung, die den zeitlichen Anwendungsbereich zum Gegenstand habe. Sofern das Gesetz nicht ausdrücklich, z.B. in Form einer Übergangsregelung, oder implizit auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt oder Zeitraum abstelle, sei für die Entscheidung die im Bescheiderlassungszeitpunkt geltende Rechtslage maßgebend (vgl. unter vielen die hg. Erkenntnisse vom 21.1.1994, Zl. 93/09/0386, und vom 30.6.1994, Zl. 93/09/0228).

In Ermangelung einer Übergangsbestimmung für anhängige Konzessionsverfahren in Bezug auf die durch BGBl. I Nr. 22/2024 in § 3 Abs. 6 Z 2 ApoG eingeführte Altersgrenze hätten die Behörden bzw. Verwaltungsgerichte ihren Entscheidungen im Allgemeinen jene Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen, die im Zeitpunkt der Erlassung ihrer Entscheidungen gegeben sei (vgl. z.B. VwGH 1.10.2021, Ra 2018/06/0210, Rn 14, mwN). Ohne Bedeutung sei dabei der Zeitpunkt der Antragstellung. Daraus könne auch der Umstand folgen, dass ein ursprünglich zulässiger Antrag durch eine Änderung der Rechtslage unzulässig werde und zurückgewiesen werden müsse (vgl. z.B. VwGH 19.02.2018, Ra 2015/07/0074).

Da die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Antragstellung am 14.11.2016 das 65. Lebensjahr bereits überschritten gehabt hätte, sei sie von der Erlangung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke ausgeschlossen.

Aufgrund des Vorliegens eines Ausschlussgrundes für die Erlangung einer Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke sei das Vorliegen der sachlichen Voraussetzungen für den Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke gemäß § 10 Apothekengesetz nicht zu prüfen, sondern das Ansuchen spruchgemäß zurückzuweisen.

Dagegen wurde von der Beschwerdeführerin, nunmehr anwaltlich vertreten, fristgerecht Beschwerde erhoben und beantragt, den Bescheid dahingehend abzuändern, dass er ersatzlos aufgehoben wird; allenfalls ihn aufzuheben und die Sache zur Neudurchführung des Verfahrens an die Bezirkshauptmannschaft Zwettl zurück zu verweisen.

Am 14.11.2016 habe die Beschwerdeführerin bei der belangten Bezirkshauptmannschaft Zwettl einen Antrag auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke, mit einem Standort, der einen Teil der Stadtgemeinde *** umfasst und einer Betriebsstätte auf dem Grundstück Nr. *** *** angesucht.

Richtig sei, dass sie zum Zeitpunkt der Einbringung dieses Antrags aufgrund ihres Geburtsdatums am *** das 65.Lebensjahr bereits vollendet hatte, wobei zu diesem Zeitpunkt die Novelle zum Apothekengesetz BGBl I 22/2024 weder in Kraft noch deren Erlassung überhaupt absehbar gewesen sei, sodass sie auch unter Vorlage der sonstigen Unterlagen zum Nachweis ihrer Konzessionsfähigkeit gemäß § 3 ff ApG davon ausgehen habe können, dass ihr Antrag auch unter der Voraussetzung eines positiven Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer gemäß § 10 Abs. 7 ApG bewilligungsfähig sei.

Der angefochtene Bescheid verstoße gegen elementare Grundsätze der Verfassung und zwar gegen den Gleichheitsgrundsatz und gegen den Grundsatz der Erwerbsfreiheit und auch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinn des Gleichbehandlungsgesetzes.

Zudem verstoße die mit 29.3.2024 in Kraft getretene Bestimmung des § 3 Abs. 6 Z 2 Apothekengesetz gegen zwingendes Recht der Europäischen Union, das in Österreich zu beachten sei. Angeregt wurde ein Vorabentscheidungsersuchen beim Europäischen Gerichtshof einzubringen.

Feststellungen:

Mit Schriftsatz vom 14.11.2016 (vervollständigt am 21.11.2016) beantragte A die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in ***, mit dem Standort „Gebiet der Stadtgemeinde , begrenzt durch eine Linie vom Mittelpunkt des Kreisverkehrs an der *** () mit der Einmüdnung der *** nach Norden bis zum Schnittpunkt mit der nördlichen Stadtgrenze – die Stadtgrenze nach Osten, Süden und Westen bis zum Schnittpunkt einer gedachten Linie, ausgehend vom Mittelpunkt des vorstehend angeführten Kreisverkehrs nach Süden“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte auf der Liegenschaft EZ ***, ***, bestehend aus Grundstück Nr. ***, ***.

Die Beschwerdeführerin ist am *** geboren.

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen sind allesamt unstrittig und konnten anhand des vorgelegten Verfahrensaktes der belangten Behörde getroffen werden.

Rechtsvorschriften von Bedeutung:

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz:

§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das

Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985:

§ 25a. (1) Das Verwaltungsgericht hat im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

(2) Eine Revision ist nicht zulässig gegen:

1. Beschlüsse gemäß § 30a Abs. 1, 3, 8 und 9;

2. Beschlüsse gemäß § 30b Abs. 3;

3. Beschlüsse gemäß § 61 Abs. 2.

(3) Gegen verfahrensleitende Beschlüsse ist eine abgesonderte Revision nicht zulässig. Sie können erst in der Revision gegen das die Rechtssache erledigende Erkenntnis angefochten werden. […]

(5) Die Revision ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Die hier relevanten Bestimmungen des Apothekengesetzes:

§ 3. (1) Zur Erlangung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke im Sinne dieses Bundesgesetzes ist erforderlich:

(2) Fachliche Tätigkeit im Sinne des Abs. 1 Z 3 ist eine fünfjährige pharmazeutische Tätigkeit in einer öffentlichen Apotheke oder Anstaltsapotheke in einer Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz. Eine pharmazeutische Tätigkeit in einer Militärapotheke (§ 66a) ist in der Dauer von bis zu zwei Jahren auf die fachliche Tätigkeit gemäß Abs. 1 Z 3 anzurechnen.

(3) Der Berechnung der Dauer der fachlichen Tätigkeit im Sinne des Abs. 1 Z 3 ist eine im Volldienst tatsächlich zurückgelegte Dienstverwendung zu Grunde zu legen. Im Teildienst zurückgelegte Zeiten sind nur mit ihrem verhältnismäßigen Anteil anzurechnen.

(4) Näheres über den für die Leitung einer Apotheke erforderlichen Nachweis ausreichender Kenntnisse der deutschen Sprache gemäß Abs. 1 Z 7 und über die Organisation und Durchführung der Deutschprüfung, einschließlich eines für die Durchführung der Prüfung zu entrichtenden Prüfungsentgeltes hat die Österreichische Apothekerkammer durch Verordnung im übertragenen Wirkungsbereich zu regeln. Bei der Festsetzung des Prüfungsentgeltes ist auf den mit der Organisation und Durchführung der Prüfung verbundenen Zeit- und Sachaufwand Bedacht zu nehmen.

(5) Als Nachweis gemäß Abs. 1 Z 2 gilt für Personen gemäß § 62b Abs. 1 das Zeugnis über die Ablegung der Prüfung für den Apothekerberuf.

(6) Von der Erlangung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist ausgeschlossen, wer

(7) Von der Erlangung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ausgeschlossen, wer im Besitz einer rechtskräftigen Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist oder war, wenn nach Zurücklegung der Konzession oder Zurücknahme der Konzession gemäß § 19 Abs. 1 nicht fünf Jahre vergangen sind. Dies gilt nicht, wenn ein Konzessionsinhaber nach Zurücklegung der Konzession für eine bereits in Betrieb genommene Apotheke und Stilllegung des Betriebs um die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ansucht.

§ 9. (1) Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke ist nur auf Grund einer Bewilligung (Konzession) zulässig.

(2) Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen.

(3) Die Österreichische Apothekerkammer hat auf ihrer Website eine aktuelle Liste aller Konzessionsinhaber zu veröffentlichen, sofern die jeweilige Apotheke tatsächlich in Betrieb ist.

§ 10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.

(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.

(5a) Von einer Filialapotheke zu versorgende Personen gemäß Abs. 4 und 5 sind bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 3 nur insoweit zu berücksichtigen, als sie ohne Bestand der Filialapotheke von jener öffentlichen Apotheke, für die die Filialapotheke bewilligt wurde, zu versorgen wären.

(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen. Dabei sind die Akten des Verwaltungsverfahrens vollständig zu übermitteln.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.

§ 51. (1) Über Anträge auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke entscheidet die Bezirksverwaltungsbehörde. Über Anträge auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer bestehenden öffentlichen Apotheke entscheidet die Österreichische Apothekerkammer.

(2) Gegen Bescheide, mit denen ein Konzessionsantrag abgelehnt wird, steht dem Antragsteller, gegen Bescheide, mit denen ein Konzessionsantrag bewilligt wird, sonstigen Parteien Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht zu.

(3) Im Bescheid, mit dem ein Konzessionsantrag bewilligt wird, ist auch die Entrichtung der Konzessionstaxe (§ 11) anzuordnen.

Das Landesverwaltungsgericht hat Folgendes erwogen:

Im Beschwerdefall ist unstrittig, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Einbringung des Konzessionsantrags das 65. Lebensjahr bereits vollendet hatte. Nach aktueller Sach- und Rechtslage kann die Beschwerdeführerin die nach § 3 Abs. 6 Z 2 Apothekengesetz geforderten persönlichen Voraussetzungen für die Konzessionserteilung somit nicht erfüllen.

Vom Gesetzgeber wurde für das Inkrafttreten des neu geschaffenen § 3 Abs. 6 Z 2 Apothekengesetz keine Übergangsbestimmung vorgesehen; das Landesverwaltungsgericht teilt die in diesem Zusammenhang von der Beschwerdeführerin geäußerten verfassungs- und europarechtlichen Bedenken nicht.

Der Spruch der belangten Behörde war jedoch insofern umzudeuten bzw. zu berichtigen, als der Antrag nicht zurück-, sondern abzuweisen war.

Der Charakter einer verwaltungsbehördlichen Entscheidung als Sacherledigung ist aus dem Gesamtinhalt des Bescheides abzuleiten (vgl. VwGH 14.7.2005, 2003/06/0015). Der auf Zurückweisung lautende Spruch eines Bescheides ist einer Umdeutung nur in Fällen zugänglich, in welchen der gesamte Bescheidinhalt eindeutig erkennen lässt, dass die Behörde eine Sachentscheidung beabsichtigte und daher die Zurückweisung zweifelsfrei ein den wahren behördlichen Willen verfälschendes Vergreifen im Ausdruck darstellt (vgl. VwGH 26.4.2012, 2010/07/0129).

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang schon auf den Betreff des bekämpften Bescheides, wo die belangte Behörde selbst von „Abweisung“ spricht. Im Übrigen hat sie sich mit dem Vorliegen der geforderten Voraussetzungen nach § 3 ApG materiell auseinandergesetzt, weshalb die Zurückweisung zweifelsfrei ein den wahren behördlichen Willen verfälschendes Vergreifen im Ausdruck darstellt. Der Spruch des angefochtenen Bescheides war deshalb entsprechend zu berichtigen.

Insgesamt war der Beschwerde keine Folge zu geben und diese – nach entsprechender Berichtigung - als unbegründet abzuweisen.

Gemäß § 24 Abs. 4 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) konnte das Verwaltungsgericht von einer Verhandlung absehen, da die Akten erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt.