Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-13/001-2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.09.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.VG.13.001.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Vergabesenat 4 unter dem Senatsvorsitzenden Mag. Warum sowie Mag. Strasser, LL.M. als Berichterstatterin und HR Mag. Röper als Beisitzer sowie DI Fröch und DI Fischer als fachkundige Laienrichter über den Antrag der A GmbH in ***, , auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 29. Juli 2024 im Vergabeverfahren „ / HKLS Installationen“ (öffentliche Auftraggeberin: B Gesellschaft m.b.H. in ***, ***, vertreten durch: C, Rechtsanwalt in ***, ***; vergebende Stelle: D GmbH, ***, ***), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

1. Der Antrag der A GmbH in ***, ***, vom 2. August 2024 (eingelangt per E-Mail am 5. August 2024) auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 29. Juli 2024 wird abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision nicht zulässig.

Hinweis: Die Entscheidung über den Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag ergeht auf Grund der Einzelrichterzuständigkeit mit gesondertem Beschluss.

Rechtsgrundlagen:

§ 1 Abs. 1 und 3 Z 1, § 4 Abs. 1, Abs. 2 Z 2, Abs. 8, Abs. 9, und Abs. 15, § 6, § 8 Abs. 1 und 2, § 13 Abs. 2, § 16 Abs. 1 und § 19 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 7200-3, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 54/2019 (NÖ VNG),

§ 141 Abs. 1 Z 2 Bundesvergabegesetz 2018, BGBl. I Nr. 65/2018 (BVergG),

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) iVm

Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Entscheidungsgründe:

1. Zum maßgeblichen Verfahrensgang:

1.1. Die B Gesellschaft m.b.H. in ***, ***, vertreten durch C, Rechtsanwalt in , *** (im Folgenden: öffentliche Auftraggeberin – AG), führt ein Vergabeverfahren in Form eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich „ / HKLS Installationen“ durch.

Die AG bedient sich dabei der D GmbH, ***, ***, als vergebender Stelle (im Folgenden: Vergebende Stelle – VS).

1.2. Die A GmbH in ***, ***, (im Folgenden: Antragstellerin – ASt), legte im Verfahren ein Angebot.

1.3. Mit Schreiben vom 29. Juli 2024 teilte die VS der ASt mit, dass ihr Angebot für das Vergabeverfahren „*** / HKLS Installationen“ ausgeschieden werde, weil bei den abgegebenen Referenzen von keiner Vergleichbarkeit hinsichtlich der technischen Schwierigkeit und vor allem der Umstände der Leistungserbringung ausgegangen werden könne. Der AG sei ein nachträgliches Abgehen von seinen bestandsfesten Ausschreibungsvorgaben aufgrund der zu wahrenden Bietergleichbehandlung nicht möglich.

Zur Begründung wurde seitens der AG wie folgt ausgeführt:

In Punkt 1.5.4.1. der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen werde festgelegt, dass im Hinblick auf die technische Leistungsfähigkeit zumindest drei (3) Referenzprojekte, die folgende Mindestanforderungen erfüllen, nachzuweisen seien:

„- Auftragswert von zumindest EUR ***. exkl. USt. - Das Referenzprojekt müsse mit dem gegenständlichen Gewerk hinsichtlich technischer Schwierigkeit und Umstände der Leistungserbringung vergleichbar sein. - Das Referenzprojekt muss bereits (weitgehend) abgeschlossen sein, dh es muss zu mindestens 50% der zu erbringenden Leistungen bereits abgerechnet sein. - Weiters seien folgende Angaben zu tätigen: Leistungszeitraum, Auftragswert der Leistung, Name des Leistungsempfängers, Auskunftsperson, Sitz des Leistungsempfängers sowie über die ordnungsgemäße Leistungserbringung.“

In dem Angebot der ASt seien folgende Referenzprojekte nachgewiesen worden:

Referenzprojekt 1 „“, Referenzprojekt 2 „“ sowie Referenzprojekt 3 „“. Bei den Referenzprojekten 1 „“ sowie 3 „***“ handle es sich um HKLS-Installationen in Wohnhausanlagen und in Gemeindezentren. Beim Referenzprojekt 2 handle es sich um HKLS-Installationen in einer Wohnhausanlage.

Bei Wohnbauten handle es sich entsprechend der Anlage 1 der Liste der Anlagenklassen in den „Leistungsmodellen.Vergütungsmodellen 2023“ der Technischen Universität *** (***) maximal um Bauten einer Anlagenklasse 2. Konkret sei ein komplexer Bau eines Konzertsaals, der mit einer Anlagenklasse von zumindest 5 zu verstehen sei, umzusetzen.

Hervorzuheben seien folgende spezielle Anforderungen im gegenständlichen Bauvorhaben, die bei den genannten Referenzen nicht erfüllt seien:

Bei der Be- und Entlüftung des Konzertsaals seien sehr hohe qualitative Anforderungen hinsichtlich der zulässigen max. Schallemission von 25 dB(a) gefordert.

Es bestünden höchste Anforderungen an den Komfort für die Besucher und Künstler bei der Lufteinbringung, um Zugerscheinungen zu vermeiden, nämlich das Einbringen der Luft über einen Quellliftboden.

Ein großer Teil der Leistungen sei im denkmalgeschützten Bestand zu erbringen.

Die Heizungs- und Kälteanlagen seien als Erweiterung von bestehenden Anlagensystemen vorgesehen (Umbau und Erweiterung).

Die Komplexität der Regelung der haustechnischen Anlagen mit Schnittstellen zu einem eigenen Auftragnehmer für die Regelungstechnik und die daraus erforderliche interdisziplinäre Zusammenarbeit.

Insofern könne von keiner Vergleichbarkeit hinsichtlich der technischen Schwierigkeit und vor allem der Umstände der Leistungserbringung ausgegangen werden.

Gegenüber der technischen Verfahrensabwicklung sei auf Nachfrage vom ASt mitgeteilt worden, dass die ASt über keine hinreichende Anzahl an Referenzen bei Gebäuden mit entsprechendem Schwierigkeitsgrad verfüge.

1.4. Mit Schriftsatz vom 2. August 2024, übermittelt per E-Mail-Eingabe vom 5. August 2024, stellte die ASt die Anträge, das erkennende Gericht möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung das Ausscheiden des Angebotes der ASt vom 29. Juli 2024 für nichtig erklären und die AG zum Ersatz der Gebühren für das Nachprüfungsverfahren verpflichten.

Die Ausscheidensentscheidung der AG sei mit einer unzureichenden technischen Leistungsfähigkeit der ASt (unzureichende Referenzen) begründet worden.

Zusammengefasst führte die ASt aus, dass die AG bei ihrer Argumentation übersehe, dass die (mittlerweile) *** Planerleistungen beschreiben würden. Diese seien vorliegend nicht Gegenstand des Auftrages gemäß § 80 Abs. 1 BVergG. Das Leistungsbild „Technische Ausrüstung“ gemäß *** bestehe etwa aus LPH 1 Grundlagenanalyse Technische Ausrüstung, LPH 2 Vorentwurf, LPH 3 Entwurfsplanung, LPH 4 Einreichungsplanung, LPH 5 Ausführungsplanung, LPH 6 Ausschreibung, LPH 7 Begleitung der Bauausführung, LPH 8 Fachaufsicht und Dokumentation, LPH 9 Objektbetreuung. Die von der AG ins Treffen geführten Gründe für die Nichtvergleichbarkeit der Referenzen mit dem Ausschreibungsgegenstand würden ausschließlich das Leistungssoll des Architekten, des HKLS-Fachplaners, der ÖBA und gegebenenfalls der HKLS-Fach-ÖBA betreffen. Dass die Planungsleistungen im konkreten Fall aufgrund der beabsichtigten Gebäudenutzung, dem Denkmalschutz, usw. mit entsprechenden Schwierigkeiten verbunden seien, werde gar nicht in Abrede gestellt. Die hier von der AG ins Treffen geführten Schwierigkeiten würden aber lediglich die Planungsebene und nicht die Ebene des Ausführenden betreffen. Nur die Ausführungsebene sei aber Ausschreibungsgegenstand und relevant zur Beurteilung der Vergleichbarkeit der Referenzen.

Bei richtiger Rechtsanwendung seien die präsentierten Referenzen hinsichtlich der technischen Schwierigkeiten als vergleichbar einzustufen: Sowohl beim nunmehrigen Auftragsgegenstand, wie auch bei den Referenzen werde die zu liefernde Qualität (etwa welche Lüftungsgeräte usw.) von der AG (bzw. dessen HKLS-Fachplaner) definiert. Die zu liefernde Quantität sei in Abhängigkeit der Größe der jeweiligen Baustellen, wobei die Menge lediglich ein Multiplikator sei und keinen Einfluss auf die Art der Leistungserbringung habe. Für die Installation im Sinne der Umsetzung der vorgegebenen Planungsleistung sei es unerheblich, welchen Zweck das Gebäude habe.

Zur Behauptung, dass gegenüber der technischen Verfahrensabwicklung auf Nachfrage mitgeteilt worden sei, dass die ASt über keine hinreichende Anzahl an Referenzen bei Gebäuden mit entsprechendem Schwierigkeitsgrad verfüge, sei die Darstellung nicht korrekt. Tatsächlich habe die ASt sehr viele mit der Komplexität der zu vergebenden Leistung vergleichbare Referenzen und sei dies auch kommuniziert worden. Konkret zählte die ASt auch mehrere Projekte auf (wie etwa Klinikum ***, Landespflegeheim *** Lüftung). Lediglich sei wahrheitsgemäß angegeben worden, dass die Auftragswerte bei diesen Referenzen unter EUR *** liegen würden, der Ausführungszeitraum teilweise länger zurückliege, aber die Techniker und auch Monteure noch bei der ASt arbeiten würden. Es sei also nicht korrekt, dass die ASt keine HKLS-Leistungen in Gebäuden mit einem entsprechenden „Schwierigkeitsgrad“ ausgeführt hätte.

Die Ausscheidensentscheidung sei nicht ausschreibungs- und vergaberechtskonform und daher rechtswidrig. Gemäß § 80 Abs. 1 BVergG dürften Nachweise nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages sachlich gerechtfertigt sei. Die Festlegung der AG, dass das Referenzprojekt mit dem gegenständlichen Gewerk hinsichtlich technischer Schwierigkeit und Umstände der Leistungserbringung vergleichbar sein müsse, sei daher gesetzeskonform dahingehend zu verstehen, dass nicht die Projekte selbst (= Konzerthallen) vergleichbar sein müssten, sondern dass die ausgeschriebene Leistung (Ausführungsleistung HKLS) mit den von der ASt bei den Referenzprojekten erbrachten Gewerken vergleichbar sei. Es gehe in gegenständlicher Ausschreibung ja nicht darum, dass die ASt eine Konzerthalle plane, sondern dass diese HKLS-Ausführungsleistungen verlässlich nach einer vorgegebenen Planung erbringe. Nur das sei Gegenstand des Auftrages iSd § 80 Abs. 1 BVergG und lege die Parameter zur Beurteilung einer Vergleichbarkeit fest.

Da die AG nun gesetzwidrig nicht nur den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigte Anforderungen an die Vergleichbarkeit der Referenzprojekte stelle und die ASt deshalb ausgeschieden habe, handle sie gesetzwidrig.

1.5. Mit Schriftsatz vom 7. August 2024 teilte die AG die aufgetragene Auskunft mit, dass es sich bei den gegenständlichen HKLS-Installationen um ein Gewerk eines Gesamtvorhabens handle, dessen geschätzter Auftragswert im Oberschwellenbereich (für Bauaufträge) angesiedelt sei. Der geschätzte Auftragswert des Gewerks/Los „HKLS-Installationen“ für sich alleine erreiche den maßgeblichen Oberschwellenwert von EUR *** (exkl USt) nicht. Da der geschätzte Auftragswert EUR *** (exkl USt) jedoch überschreite, sei das Gewerk/Los „***“ EU-weit ausgeschrieben worden. Es handle sich demnach um ein Los, dessen Auftragswert gesondert gesehen im Unterschwellenbereich verortet sei, als Teil eines im Oberschwellenbereich angesiedelten (Bau-)Vorhabens und mangels „Greifens“ der Losregel allerdings in einem EU-weiten Verfahren zur Vergabe gelangen müsse.

Mit dem Schriftsatz vom 19. August 2024 trat die AG den Begehren der ASt im Nachprüfungsantrag unter näherer Begründung entgegen und beantrage die Ab-, in eventu die Zurückweisung des von der ASt gestellten Antrags.

In der mündlichen Verhandlung beantragte die AG auch die Ab-, in eventu die Zurückweisung des Antrags der ASt, sowie die Zurückweisung des von der ASt gestellten Antrags auf Ersatz der Gebühren für das Nachprüfungsverfahren.

2. Feststellungen:

2.1. Die AG befindet sich mehrheitlich im Eigentum der E GesmbH und ist eine Einrichtung, die zu dem besonderen Zweck, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, gegründet worden ist. Sie ist zumindest teilrechtsfähig und wird überwiegend von öffentlichen Auftraggebern finanziert und unterliegt hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch diese. Als Gesellschafter fungieren auch die Marktgemeinde *** und die Marktgemeinde ***.

Die AG führt ein Vergabeverfahren zur Vergabe eines Bauauftrages in Form eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich über die Erbringung von HKLS-Installationen für die Umgestaltung der bestehenden Reithalle des *** in den *** durch. Die EU-weite Bekanntmachung vom 19. April 2024 () des Verfahrens „ / HKLS Installationen“ wurde von der AG am 19. April 2024 über das *** Portal versendet. Sie bediente sich dabei der VS.

Schlusstermin für die Angebotsabgabe war der 21. Mai 2024, 10:00 Uhr.

2.2. Den Ausschreibungsunterlagen sowie den Beilagen zur Ausschreibungsunterlage ist dazu unter anderem zu entnehmen wie folgt:

„[…]

Kennzeichen: ***

ELEKTRONISCHE

AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGE

für Bauleistungen

Ort, Bauvorhaben, Bauteil, Maßnahme:

*** – ***

Angebotsgegenstand (Gewerk):

HKLS-Installationen

[…]

Auftragsart:Bauauftrag

Vergabeverfahren:Offenes Verfahren gemäß BVergG 2018

[…]

1.5.4. 1 Technische Leistungsfähigkeit - Unternehmensreferenzen

Referenzliste für Unternehmensreferenzen

der in den letzten 5 Jahren bzw - da es im gegenständlichen Projekt zur Sicherstellung eines ausreichenden Wettbewerbs erforderlich ist - in den letzten maximal 10 Jahren erbrachten Bauleistungen (gerechnet ab der Übergabe / Übernahme der Leistung bis zum Abgabetermin für das Angebot im vorliegenden Vergabeverfahren).

Für die Bescheinigung von Referenzen ist das Formblatt 6 zu verwenden.

3 Referenzprojekte, welche jeweils mindestens folgende Merkmale erfüllen müssen:

-Auftragswert von zumindest EUR *** exkl. USt.

-Das Referenzprojekt muss mit dem gegenständlichen Gewerk hinsichtlich technischer Schwierigkeit und Umstände der Leistungserbringung vergleichbar sein.

-Das Referenzprojekt muss bereits (weitgehend) abgeschlossen sein, dh es muss zu mindestens 50% der zu erbringenden Leistungen bereits abgerechnet sein.

[…]

1. 10 Ausscheiden von Angeboten

Angebote, die einen Ausscheidensgrund nach § 141 BVergG 2018 verwirklichen, werden vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschieden. Weiters können auch Angebote von Bietern ausgeschieden werden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt (§ 141 Abs 2 BVergG 2018).

[…]“

Dem bestandsfesten Ausschreibungsbestandteil „Projektbeschreibung / Gewerkespezifische Besonderheiten“ ist folgendes zu entnehmen:

„[…]

3. 2 Allgemeine Umstände der Leistungserbringung

Nachstehende Umstände, Erschwernisse und dgl. sind für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes besonders von Bedeutung und in der Kalkulation zu berücksichtigen:

Siehe Leistungsverzeichnis und Beilagen

3. 3 Gewerkespezifische Besonderheiten

Nachfolgende Leistungen sind in den Einheitspreisen inbegriffen. Alle damit verbundenen Kosten sind einzurechnen und werden nicht gesondert vergütet.

3.3. 1 Allgemeine Bestimmungen für alle Gewerke

Nachfolgende Leistungen sind in den Einheitspreisen inbegriffen. Alle damit verbundenen Kosten sind einzurechnen und werden nicht gesondert vergütet.

a. Denkmalschutz:

Der gesamte Baubereich steht unter Denkmalschutz. Dies betrifft vor allem auch den Bestand der Reithalle und der angrenzenden Gebäude (nördlich die angebauten Marställe und Sattelkammer sowie die Remise West).

Der Bewilligungsbescheid des BDA ist zu beachten und sämtliche darin angeführten Anforderungen sind zu erfüllen. Im Speziellen sind die erforderlichen Muster für die geforderten Freigaben durch das BDA vorzulegen und die Kosten hierfür einzurechnen. Die Freigaben werden gemeinsam mit dem Generalplaner bzw. ÖBA beim BDA erwirkt. Erst nach Freigabe darf mit der Produktion bzw. Umsetzung begonnen werden.

b. Archäologie:

Im Baubereich sind archäologische Funde möglich. Es ist daher bei Erdarbeiten darauf zu achten. Durch den AG wird eine archäologische Begleitung bei Erdarbeiten bis zum gewachsenen Boden beigestellt.

[…]

d. Schallschutzmaßnahmen:

Auf Grund der hohen schalltechnischen Anforderungen und die Akustik im Konzertsaal wird darauf hingewiesen, dass eine ordentliche und technisch einwandfreie schalltechnische Trennung von Fußbodenaufbauten, Stiegenläufen und der gleichen zur wirksamen Reduzierung des Trittschalles umzusetzen sind.

Ebenso sind die geforderten Schalldämmwerte der Außen- und Trennbauteile einzuhalten. Die geforderten Prüfzeugnisse sind vor dem Einbaut zur Freigabe vorzuweisen. Es erfolgt eine entsprechende Prüfung im eingebauten Zustand durch den Bauphysiker.

e. Luftdichtheit:

Es sind sämtliche Maßnahmen zu berücksichtigen, um die geforderte Luftdichtheit lt. Energieausweis einzuhalten. Dies wird mittels Blower-Door-Test geprüft.

Pkt. 3.3.2. Gewerkespezifische Bestimmungen:

[…]

Gewerk HKLS - Schallanforderungen RBS:

An die Raumakustik im RBS werden sehr hohe Anforderungen gestellt – der Schalldruckpegel zufolge gebäudetechnischer Einrichtungen – in diesem Fall zufolge der Lüftungsanlage auf höchster Betriebsstufe (18.000 m³/h) – darf auf keinen Fall 25dB(A) übersteigen. Entsprechend dieser Anforderung wurden bereits, beginnend beim Lüftungsgerät, den Schalldämpfern sowie den Volumenstromreglern auch die Luftkanäle für Zuluft und Abluft entsprechend groß dimensioniert, um ein Strömungsrauschen zufolge von erhöhten Luftgeschwindigkeiten zu vermeiden. Die Auslegung des gesamten Leitungssystems Zuluft und Abluft für den RBS erfolgte auf Basis dieser Vorgabe von max. 25dB(A) Schalldruckpegel. Das Erreichen der entsprechenden Messwerte wird als Vertragsbestimmung festgelegt werden und ist daher bei der Anlagenübergabe und im entsprechenden Probebetrieb der Anlagen nachzuweisen. Aufgrund der Konzertsaalbedingungen ist weiters ein sehr hohes Augenmerk auf die entsprechende hochwertige Schallentkopplung aller anderen, im Gebäude verbauten Anlagenteile, Systeme und Komponenten zu legen – etwaige Schwingungseinbringungen in die Gebäudestruktur mit nachteiligen Auswirkungen auf den Konzertbetrieb sind, wo auch immer möglich zu vermeiden bzw. zu minimieren. Im Leistungsverzeichnis HKLS sind in den verschiedenen Ogs immer wieder Vorbedingungspositionen zu finden, in welchen auf diese Problematik hingewiesen wird – in diesen Positionen wird wiederholt darauf hingewiesen, dass besondere und erhöhte Maßnahmen zur Einleitung und Übertragung von Körperschall vor allem bei Befestigungen, Aufhängungen und Aufstellungen von Komponenten und Anlagenteilen in die Einheitspreise einzukalkulieren sind – eine gesonderte Vergütung zufolge solcher Maßnahmen ist nicht vorgesehen.

[…]“

Dem bestandsfesten Ausschreibungsbestandteil „Leistungsverzeichnis“ ist folgendes zu entnehmen:

„Leistungsverzeichnis:

*** Bestandsunterlagen:

AN übergibt gewerkespezifische Bestandsunterlagen wie z.B. Werkstatt- und Montagepläne. […] Wird dieser Teil vom AN nicht rechtzeitig nachgekommen, wird auf Veranlassung des AG dieser Teil von einem Planungsbüro durchgeführt.

*** Planausführung CAD

AN erklärt mit dem Angebot, „dass er in der Lage ist, alle erforderlichen planlichen Ausarbeitungen […] selbständig und computergestützt auf gängigen CAD Systemen […] herzustellen […]. Die Ausführung- und Montageplanung wird mit allen anderen betroffenen Gewerken, nachweislich durch gegenseitiges Abzeichnen bzw. Unterfertigen von Planunterlagen, abgestimmt.“

*** Planbeilagen zum LV

Die beigelegten Pläne sind nur informativ und als Orientierungsgrundlage zu verstehen.

OG ***, *** Planung (LV S. 24)

Montageplanung:

Die Montageplanung ist die Ausführungsplanung des AN und ist aufbauend auf die Führungsplanung/Ausführungsplanung des AG erstellt. Die Montageplanung beinhaltet die Auswahl der Produkte, Lösungen und technische Details.

*** Bestandsunterlagen

Erstellen der Bestandsunterlagen der ausgeführten Anlagen. Installationspläne mit Einzeichnung aller Verteilungen, Geräte, Heizkörper und dergleichen unter Verwendung der nachgeführten Ausführungspläne.

[…]

Technische Angaben:

• Pläne“

Festgestellt wird, dass die Ausschreibung weder von der ASt selbst noch von sonstigen am Vergabeverfahren Beteiligten angefochten wurde.

2.3. Die ASt gab am 21. Mai 2024 über die elektronische Plattform ANKÖ in gegenständlichem Vergabeverfahren ein Angebot mit einer Angebotssumme von gesamt € *** (exkl. USt) ab (s. erste Seite des Angebots).

Beigelegt wurden dem Angebot anderem folgende drei Referenzen (Wiedergabe und Tippfehler im Original; s. Formblatt 6 des Angebots):

[Abweichend vom Original:

…

Bilder nicht wiedergegeben]

Diesen drei Referenzprojekten liegen jeweils HKLS-Leistungen in Wohngebäuden bzw. in einem Gemeindezentrum zugrunde.

Im Detail handelt es sich bei der Referenz 1 „“ um Reihenhäuser, Wohnungen und ein Gemeindezentrum mit zentralem Lüftungsgerät, Kühldecke und Fußbodenheizung. Bei der Referenz 2 „“ handelt es sich um einen Wohnbau kontrollierter Wohnraumlüftung mit einzelnen Kellerräumen, die mechanisch be-/entlüftet werden; es handelt sich hierbei um einen vollständigen Neubau ohne denkmalschutzrechtlichen Bestand.

Bei der Referenz „2“ “ handelt es sich um einen Wohnbau mit kontrollierter Wohnraumlüftung und ein Gemeindezentrum mit einem Kaffeehaus und einem Geschäft (). Das Gemeindezentrum hat ein zentrales Lüftungsgerät.

2.4. Die Angebotsöffnung durch die AG erfolgte am 21. Mai 2024, 10:01 Uhr (s Prüfbericht, B. Angebotsöffnung).

Am 23. Juli 2024, 12:06 - 12:15 Uhr, führte die AG durch Zeugen F ein telefonisches Aufklärungsgespräch mit dem Zeugen G durch.

Darin teilte Zeuge F (AG) dem Zeugen G (ASt) unter anderem mit, dass gemäß dem Punkt 1.5.4.1. als Eignungskriterium mindestens drei Referenzen in vergleichbarer technischer Schwierigkeit mit einem Volumen von EUR *** gefordert gewesen seien und dass der Bieter neben einem Gemeindezentrum auch zwei Wohnhausanlagen als Referenzen angegeben habe. Der Planer und die Projektsteuerung seien der Meinung, dass diese Referenzen hinsichtlich der technischen Schwierigkeit bei weitem nicht mit einem Konzertsaal vergleichbar seien, weshalb das erforderliche Eignungskriterium nicht erbracht sei.

Der Zeuge F fragte, ob die ASt andere Referenzen habe, die den geforderten Kriterien entsprechen würden. Der Zeuge verneinte dies.

Festgestellt wird, dass die ASt sodann auch keine anderen oder weiteren Referenzen vorgelegt hat.

2.5. Mit Schreiben vom 29. Juli 2024, der nach außen in Erscheinung getretenen Ausscheidensentscheidung, teilte die VS der ASt mit wie folgt (Wiedergabe im Original, s. Ausscheidensentscheidung 29. Juli 2024):

„Sehr geehrte Damen und Herren!

Im Auftrag der B Gesellschaft m.b.H. () bedanke ich mich für Ihre Teilnahme am oben angeführten Vergabeverfahren. Leider muss ich mitteilen, dass das Angebot der A GmbH () vom gegenständlichen Vergabeverfahren ausgeschieden werden muss.

Zur Begründung wird wie folgt ausgeführt:

• In Punkt 1.5.4.1 der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen wird festgelegt, dass im Hinblick auf die technische Leistungsfähigkeit zumindest drei (3) Referenzprojekte, die folgende Mindestanforderungen erfüllen, nachzuweisen sind:

„- Auftragswert von zumindest EUR *** exkl. USt. – Das Referenzprojekt muss mit dem gegenständlichen Gewerk hinsichtlich technischer Schwierigkeit und Umstände der Leistungserbringung vergleichbar sein. – Das Referenzprojekt muss bereits (weitgehend) abgeschlossen sein, dh es muss zu mindestens 50% der zu erbringenden Leistungen bereits abgerechnet sein. – Weiters sind folgende Angaben zu tätigen: Leistungszeitraum, Auftragswert der Leistung, Name des Leistungsempfängers, Auskunftsperson, Sitz des Leistungsempfängers sowie Angabe über die ordnungsgemäße Leistungserbringung.“

• In Ihrem Angebot sind folgende Referenzprojekte nachgewiesen worden: Referenzprojekt 1 „“, Referenzprojekt 2 „“ sowie Referenzprojekt 3 „“. Bei den Referenzprojekten 1 „“ sowie 3 „***“ handelt es sich um HKLS-Installationen in Wohnhausanlagen und in Gemeindezentren. Beim Referenzprojekt 2 handelt es sich HKLS-Installationen in einer Wohnhausanlage.

• Bei Wohnbauten handelt es sich gemäß der Alternative zu Anlage 1 Liste der Anlagenklassen in den Leistungsmodellen.Vergütungsmodellen 2023 der Technischen Universität Graz (***) maximal um Bauten einer Anlagenklasse 2. Konkret ist ein komplexer Bau eines Konzertsaals, der mit einer Anlagenklasse von zumindest 5 versehen ist, umzusetzen.

Hervorzuheben sind folgende speziellen Anforderung im gegenständlichen Bauvorhaben, die bei den genannten Referenzen nicht erfüllt sind:

o Bei der Be- und Entlüftung des Konzertsaals sind sehr hohe qualitative Anforderungen hinsichtlich der zulässigen max. Schallemission von 25 dB(A) gefordert.

o Es bestehen höchste Anforderung an den Komfort für die Besucher und Künstler bei der Lufteinbringung, um Zugerscheinungen zu vermeiden, nämlich das Einbringen der Luft über einen Quellliftboden.

o Ein großer Teil der Leistungen ist im denkmalgeschützten Bestand zu erbringen.

o Die Heizungs- und Kälteanlagen sind als Erweiterung von bestehenden

Anlagensystemen vorgesehen (Umbau und Erweiterung).

o Die Komplexität der Regelung der haustechnischen Anlagen mit Schnittstellen zu einem eigenen Auftragnehmer für die Regelungstechnik und die daraus erforderliche interdisziplinäre Zusammenarbeit.

Insofern kann von keiner Vergleichbarkeit hinsichtlich der technischen Schwierigkeit und vor allem der Umstände der Leistungserbringung ausgegangen werden. Dem Auftraggeber ist ein nachträgliches Abgehen von seinen bestandsfesten Ausschreibungsvorgaben aufgrund der zu wahrenden Bietergleichbehandlung nicht möglich.

• Gegenüber der technischen Verfahrensabwicklung haben Sie auf Nachfrage mitgeteilt, dass die A GmbH über keine hinreichende Anzahl an Referenzen bei Gebäuden mit entsprechendem Schwierigkeitsgrad verfügt.“

2.6. Im Nachprüfungsantrag hat die ASt das betreffende Vergabeverfahren, die gesondert anfechtbare Entscheidung, die AG, einschließlich der elektronische Adresse der VS, den maßgeblichen Sachverhalt einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet und dieser enthält Angaben zur Rechtzeitigkeit des Antrags. Die ASt hat im Nachprüfungsantrag ihr Interesse am Vertragsabschluss dargelegt und die Pauschalgebühr für den gegenständlichen Antrag gemäß § 21 NÖ VNG iVm § 1 Abs. 1 NÖ Vergabe-PauschGebV iHv EUR 2.500,-- (für den Nachprüfungsantrag, s. Einzahlungsbeleg vom 2. August 2024, mit dem Verwendungszweck „PG Nachprüfungsverfahren *** HKLS-Installationen; A GmbH“) entrichtet.

3. Beweiswürdigung:

3.1. Das erkennende Gericht hat am 18. September 2024 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, in der Beweis erhoben wurde durch Verlesen des von der AG vorgelegten Vergabeakts sowie der Gerichtsakten, durch Befragung der Verfahrensparteien sowie durch Einvernahme der (beantragten) Zeugen F, H, G und I.

Der maßgebliche Verfahrensgang und die Feststellungen gründen sich zusammengefasst auf den im Akt einliegenden Vergabeakt, insbesondere auf die Ausschreibungsunterlage, das Angebot und das Aufklärungsschreiben der Antragstellerin, das Aufforderungsschreiben der Auftraggeberin und auf die oben genannten Schriftsätze. Soweit sich Feststellungen auf den Inhalt unstrittiger und unbedenklicher Urkunden beziehen, sind diese bei den jeweiligen Feststellungen in Klammerausdrücken angeführt.

3.2. Die Feststellungen waren also anhand des insoweit unbedenklichen Akteninhaltes zu treffen, welcher von den Verfahrensparteien auch nicht bestritten wurde. So wurde insbesondere nicht bestritten, dass die gegenständliche Ausschreibung nicht angefochten wurde.

3.3. Die Feststellungen zur Unternehmensstruktur der AG ergeben sich aus den Angaben im Nachprüfungsantrag, die durch die hg. eingeholten Firmenbuchauszüge (FN *** betreffend die E GesmbH und FN *** betreffend die B Gesellschaft m.b.H.) objektiviert wurden.

Unstrittig steht ebenfalls fest, dass die ASt die drei oben festgestellten Referenzen in ihrem Angebot gelegt hat. Die Feststellungen zur konkreten Leistungserbringung der Referenzen ergeben sich einerseits aus dem Vergabeakt und der darin liegenden Überprüfung durch den AG (vgl. überprüftes Formblatt 6 im Rahmen der Angebotsprüfung) und dem Schriftsatz der AG vom 19. August 2024. Andererseits bestritt die ASt selbst diese Angaben weder in der mündlichen Verhandlung noch in ihren Schriftsätzen. Dass es sich jedenfalls zumindest bei der zweiten Referenz „***“ um einen vollständigen Neubau ohne denkmalschutzrechtlichen Bestand handelte, ergibt sich bereits aus der für dieses Projekt öffentlich einsehbaren Homepage. Weitere Referenzen über die technische Leistungsfähigkeit der ASt waren einerseits nicht aus dem Vergabeakt zu entnehmen, andererseits gab auch der Zeuge G glaubhaft in der mündlichen Verhandlung an, dass keine weiteren Referenzen vorgelegt worden seien. Auch gab der Zeuge G glaubhaft über Befragung in der mündlichen Verhandlung an, dass er auch auf telefonische Nachfrage keine weiteren Nachweise in Form von Referenzen über die technische Leistungsfähigkeit legen hätte können, zumal die anderen Projekte entweder nicht den geforderten wirtschaftlichen Umfang iHv EUR *** aufgewiesen hätten, zumal sich diese in der Größenordnung von EUR *** – *** abgespielt hätten (vgl. VH-Protokoll S. 13).

3.4. Die Feststellungen zum telefonischen Auskunftsgespräch ergaben sich einerseits aus dem Aktenvermerk des Zeugen F und andererseits aus den glaubwürdigen Aussagen des Zeugen F und des Zeugen G, die in diesen Punkten übereinstimmten. So gab der Zeuge F (AG) mit dem Zeugen G (ASt) jeweils übereinstimmend an, dass es zu besagtem Telefonat gekommen sei, die AG die ASt gefragt habe, ob weitere Referenzen vorliegen würden. Herr G habe dies aufgrund der Anforderungen in der Ausschreibung (insb. der geforderten Auftragsvolumina) verneint (VH-Protokoll S. 6 und 13). Beide machten diesbezüglich einen um Wahrheitsfindung bemühten Eindruck und so gab es aufgrund der übereinstimmenden Aussagen keinen Grund daran zu zweifeln.

3.5. Abschließend ist beweiswürdigend festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall nicht der objektive Geschehensablauf strittig war, sondern vielmehr die Rechtsfrage, ob die von der ASt vorgelegten Referenzen als „gleichwertig“ anzusehen waren und ob die Ausscheidung des Angebots auf Grund der von der AG angenommenen mangelnden Vergleichbarkeit dieser Referenzen rechtmäßig erfolgte.

4. Rechtslage:

4.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes (NÖ VNG) lauten auszugsweise:

(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

[…]

(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.

[…]

(1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

[…]

§ 21

Gebühren und Gebührenersatz

(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:

[…]

(6) Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert für den Oberschwellenbereich nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.

[…]“

4.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG) lauten auszugsweise:

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

[…]

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

[…]

§ 79. Unbeschadet des § 21 Abs. 1 muss die Eignung spätestens

[…]

§ 80. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 81 bis 87 ein Unternehmer, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, seine

(2) Der Bewerber oder Bieter kann seine Eignung sowie gegebenenfalls die Erfüllung der Auswahlkriterien auch durch die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung gemäß der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 zur Einführung des Standardformulars für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung, ABl. Nr. L 3 vom 06.01.2016 S. 16, belegen. Im Unterschwellenbereich ist stattdessen auch die Vorlage einer Erklärung darüber, dass der Bewerber oder Bieter die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllt und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen kann (Eigenerklärung), zulässig. In einer solchen Eigenerklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt.

[…]

§ 85. (1) Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 4 kann der öffentliche Auftraggeber je nach Art, Menge, Umfang oder Verwendungszweck der zu liefernden Waren oder der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Anhang XI angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in Anhang XI angeführten Nachweise darf der öffentliche Auftraggeber nicht verlangen.

(2) Nachweise über erbrachte Leistungen (Referenzen) müssen jedenfalls folgende Angaben enthalten:

(3) Werden Nachweise über Leistungen vorgelegt, die der Unternehmer in Arbeitsgemeinschaften erbracht hat, ist der vom Unternehmer erbrachte Leistungsteil anzugeben.

[…]

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der öffentliche Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.“

5. Rechtliche Erwägungen:

5.1. Zu den Formalvoraussetzungen (Zulässigkeit des Antrages):

Zur Antragslegitimation der ASt bezogen auf den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung ist auszuführen, dass nach § 6 Abs. 1 NÖ VNG ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen kann.

Vor dem Hintergrund der getroffenen Feststellung hat die ASt sowohl das Interesse am Vertragsabschluss hinreichend dargestellt, als auch den Antrag rechtzeitig eingebracht und die notwendigen Antragsbestandteile benannt und ordnungsgemäß entsprechend § 21 Abs. 6 NÖ VNG iVm § 1 Abs. 1 Z 9 NÖ Vergabe-PauschGebV vergebührt.

Gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. aa BVergG 2018 ist ferner das Ausscheiden eines Angebotes eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers und somit eigens durch den tatsächlich ausgeschiedenen Bieter zu bekämpfen. In einem solchen Fall ist daher Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens betreffend diese Entscheidung alleine die Frage, ob der Antragsteller vom Auftraggeber zu Recht ausgeschieden worden ist. Im Hinblick auf die Ausscheidensentscheidung vom 29. Juli 2024 kommt der ASt daher die Antragslegitimation zu (vgl. VwGH 25.1.2011, 2009/04/0302).

5.2. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung ist jedoch aus den nachstehenden Überlegungen nicht begründet:

5.2.1. Festzuhalten ist zunächst, dass die Ausschreibung im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht angefochten wurde und daher bestandsfest ist (VwGH 17.6.2014, 2013/04/0029). Hat die Ausschreibung mangels rechtzeitiger Anfechtung Bestandskraft erlangt, ist es der Vergabenachprüfungsbehörde verwehrt, derart bestandskräftige Entscheidungen inzident in Prüfung zu ziehen (vgl. VwGH 27.6.2007, 2005/04/0234; 16.12.2015, Ra 2015/04/0071).

5.2.2. Gemäß § 20 Abs. 1 BVergG dürfen Aufträge nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer vergeben werden. Hierzu zählt nach § 80 Abs. 1 Z 4 BVergG auch die technische Leistungsfähigkeit. Im offenen Verfahren muss die Eignung gemäß § 79 Z 1 BVergG im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorhanden sein und darf auch in weiterer Folge ab dem relevanten Zeitpunkt nicht mehr verloren gehen, unabhängig davon, ob die Eignung zu einem späteren Zeitpunkt – vor der Zuschlagserteilung – wieder auflebt (VwGH 9.9.2015, Ro 2014/04/0062 mwN; VwGH 17.6.2014, 2013/04/0033 mwN).

5.2.2.1. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit hat sich die AG verfahrensgegenständlich entsprechend § 85 Abs. 1 und Abs. 2 BVergG dazu entschieden, Referenzen zu fordern und hat hierfür in der bestandsfesten Ausschreibungsunterlage bestimmte Mindestanforderungen an diese Referenzen festgelegt. Zweck von Referenzen ist es nachzuweisen, dass ein Unternehmen in der Vergangenheit bereits Erfahrung bei der Erbringung von mit dem Ausschreibungsgegenstand vergleichbaren Leistungen gemacht hat und seine Erfahrung bei der Ausführung der ausgeschriebenen Leistung einbringen kann (EuGH 18.10.2001, C-19/00, SIAC Construction) und so liegt es auch im Ermessen des AG und bleibt es ihm auch dahingehend unbenommen, solche Mindestanforderungen hierfür festzulegen (VwGH 20.12.2005, 2005/04/0072).

Dies gibt keinen Anlass zur Beanstandung, zumal es grundsätzlich in der Dispositionsfreiheit der AG liegt, die Referenzanforderungen zu regeln, solange ein sachlicher Zusammenhang mit dem ausgeschriebenen Leistungsgegenstand besteht (vgl. etwa Hörmandinger/Gast in Gast [Hrsg] BVergG-Leitsatzkommentar2, § 85 BVergG Rz 53 mwN). Dass die bestandsfesten Kriterien vorliegend nicht in einem sachlichen Zusammenhang mit dem ausgeschriebenen Leistungsgegenstand gestanden wären, wurde weder von der ASt behauptet noch wäre dies von Amts wegen aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgetreten.

Fraglich ist fallbezogen, ob anhand der bestandsfesten Kriterien eine Vergleichbarkeit der Referenzen gegeben ist:

5.2.2.2. Vorliegend wurde das Angebot der ASt vom AG gemäß § 141 Abs. 1 BVergG nämlich mit der Begründung ausgeschieden, als die vorgelegten Referenzen nicht mit den geforderten Kriterien gleichwertig seien. Um dies zu prüfen, ist zunächst festzustellen, welche Kriterien für die vorzulegenden Referenzen nach der bestandsfesten Ausschreibungsunterlage gefordert waren und wie diese (allenfalls) auszulegen sind. Die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (VwGH 15.3.2017, Ra 2014/04/0052). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsunterlagen kommt es nicht an (VwGH 1.2.2017, Ro 2016/04/0054). Im Zweifel sind Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (zB VwGH 9.9.2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (stRspr. zB VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; 27.10.2014, 2012/04/0066).

5.2.2.3. Nach dem für die Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen maßgeblichen objektiven Erklärungswert fordert die AG Referenzprojekte, die einen Auftragswert von zumindest EUR 1 Mio. exkl. USt aufweisen und die bereits (weitgehend) abgeschlossen sind, dh mindestens 50 % der zu erbringenden Leistung muss bereits abgerechnet sein. Schließlich – und hierauf ist in der Folge näher einzugehen – muss das Referenzprojekt mit dem „gegenständlichen Gewerk hinsichtlich der technischen Schwierigkeit und Umstände der Leistungserbringung“ vergleichbar sein.

Diese Festlegung ist für das erkennende Gericht ihrem objektiven Erklärungswert nach nicht missverständlich: So sind sohin jeweils Referenzen gefordert, die mit dem gegenständlichen Gewerk sowohl in Hinblick auf die technische Schwierigkeit als auch in Hinblick auf die Umstände der Leistungserbringung vergleichbar sind; ferner ist aus dem Wort „und“ unmissverständlich abzuleiten, dass eine kumulative Erfüllung dieser Kriterien vorliegen muss.

5.2.2.4. Entsprechend der ersten Seite der elektronischen Ausschreibungsunterlage ist unter dem Begriff Gewerk ausdrücklich „HKLS-Installationen“ zu verstehen (s Spalte „Angebotsgegenstand [Gewerk]“, erste Seite elektronische Ausschreibungsunterlage).

Unstrittig hat die ASt drei Referenzen vorgelegt, in denen sie jeweils HKLS-Installationen erbracht hat. Dieses Kriterium war sohin jeweils als erfüllt anzusehen.

5.2.2.5. Weiter musste dieses Gewerk (sohin HKLS-Installationen) hinsichtlich der technischen Schwierigkeit und Umstände der Leistungserbringung vergleichbar sein. Diese beiden Kriterien sind in Zusammenschau mit der – ebenfalls bestandsfesten – Projektbeschreibung „Gewerkespezifische Besonderheiten“ ebenfalls nicht missverständlich, zumal diese einerseits für alle Gewerke und andererseits für das Gewerk HKLS-Installationen besondere Umstände ausdrücklich wie folgt festlegt (Hervorhebungen hg. zur leichteren Erkennbarkeit erfolgt):

„[…]

3. 2 Allgemeine Umstände der Leistungserbringung

Nachstehende Umstände, Erschwernisse und dgl. sind für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes besonders von Bedeutung und in der Kalkulation zu berücksichtigen:

Siehe Leistungsverzeichnis und Beilagen

3. 3 Gewerkespezifische Besonderheiten

Nachfolgende Leistungen sind in den Einheitspreisen inbegriffen. Alle damit verbundenen Kosten sind einzurechnen und werden nicht gesondert vergütet.

3.3. 1 Allgemeine Bestimmungen für alle Gewerke

Nachfolgende Leistungen sind in den Einheitspreisen inbegriffen. Alle damit verbundenen Kosten sind einzurechnen und werden nicht gesondert vergütet.

a. Denkmalschutz:

Der gesamte Baubereich steht unter Denkmalschutz. Dies betrifft vor allem auch den Bestand der Reithalle und der angrenzenden Gebäude (nördlich die angebauten Marställe und Sattelkammer sowie die Remise West).

Der Bewilligungsbescheid des BDA ist zu beachten und sämtliche darin angeführten Anforderungen sind zu erfüllen. Im Speziellen sind die erforderlichen Muster für die geforderten Freigaben durch das BDA vorzulegen und die Kosten hierfür einzurechnen. Die Freigaben werden gemeinsam mit dem Generalplaner bzw. ÖBA beim BDA erwirkt. Erst nach Freigabe darf mit der Produktion bzw. Umsetzung begonnen werden.

[…]

d. Schallschutzmaßnahmen:

Auf Grund der hohen schalltechnischen Anforderungen und die Akustik im Konzertsaal wird darauf hingewiesen, dass eine ordentliche und technisch einwandfreie schalltechnische Trennung von Fußbodenaufbauten, Stiegenläufen und der gleichen zur wirksamen Reduzierung des Trittschalles umzusetzen sind.

Ebenso sind die geforderten Schalldämmwerte der Außen- und Trennbauteile einzuhalten. Die geforderten Prüfzeugnisse sind vor dem Einbaut zur Freigabe vorzuweisen. Es erfolgt eine entsprechende Prüfung im eingebauten Zustand durch den Bauphysiker.

e. Luftdichtheit:

Es sind sämtliche Maßnahmen zu berücksichtigen, um die geforderte Luftdichtheit lt. Energieausweis einzuhalten. Dies wird mittels Blower-Door-Test geprüft.

Pkt. 3.3.2. Gewerkespezifische Bestimmungen:

[…]

Gewerk HKLS - Schallanforderungen RBS:

An die Raumakustik im RBS werden sehr hohe Anforderungen gestellt – der Schalldruckpegel zufolge gebäudetechnischer Einrichtungen – in diesem Fall zufolge der Lüftungsanlage auf höchster Betriebsstufe (18.000 m³/h) – darf auf keinen Fall 25dB(A) übersteigen. Entsprechend dieser Anforderung wurden bereits, beginnend beim Lüftungsgerät, den Schalldämpfern sowie den Volumenstromreglern auch die Luftkanäle für Zuluft und Abluft entsprechend groß dimensioniert, um ein Strömungsrauschen zufolge von erhöhten Luftgeschwindigkeiten zu vermeiden. Die Auslegung des gesamten Leitungssystems Zuluft und Abluft für den RBS erfolgte auf Basis dieser Vorgabe von max. 25dB(A) Schalldruckpegel. Das Erreichen der entsprechenden Messwerte wird als Vertragsbestimmung festgelegt werden und ist daher bei der Anlagenübergabe und im entsprechenden Probebetrieb der Anlagen nachzuweisen. Aufgrund der Konzertsaalbedingungen ist weiters ein sehr hohes Augenmerk auf die entsprechende hochwertige Schallentkopplung aller anderen, im Gebäude verbauten Anlagenteile, Systeme und Komponenten zu legen – etwaige Schwingungseinbringungen in die Gebäudestruktur mit nachteiligen Auswirkungen auf den Konzertbetrieb sind, wo auch immer möglich zu vermeiden bzw. zu minimieren. Im Leistungsverzeichnis HKLS sind in den verschiedenen Ogs immer wieder Vorbedingungspositionen zu finden, in welchen auf diese Problematik hingewiesen wird – in diesen Positionen wird wiederholt darauf hingewiesen, dass besondere und erhöhte Maßnahmen zur Einleitung und Übertragung von Körperschall vor allem bei Befestigungen, Aufhängungen und Aufstellungen von Komponenten und Anlagenteilen in die Einheitspreise einzukalkulieren sind – eine gesonderte Vergütung zufolge solcher Maßnahmen ist nicht vorgesehen.

[…]“

Dem bestandsfesten Ausschreibungsbestandteil „Leistungsverzeichnis“ ist folgendes zu entnehmen:

„Leistungsverzeichnis:

*** Bestandsunterlagen:

AN übergibt gewerkespezifische Bestandsunterlagen wie z.B. Werkstatt- und Montagepläne. […] Wird dieser Teil vom AN nicht rechtzeitig nachgekommen, wird auf Veranlassung des AG dieser Teil von einem Planungsbüro durchgeführt.

*** Planausführung CAD

AN erklärt mit dem Angebot, „dass er in der Lage ist, alle erforderlichen planlichen Ausarbeitungen […] selbständig und computergestützt auf gängigen CAD Systemen […] herzustellen […]. Die Ausführung- und Montageplanung wird mit allen anderen betroffenen Gewerken, nachweislich durch gegenseitiges Abzeichnen bzw. Unterfertigen von Planunterlagen, abgestimmt.“

*** Planbeilagen zum LV

Die beigelegten Pläne sind nur informativ und als Orientierungsgrundlage zu verstehen.

***, *** Planung (LV S. 24)

Montageplanung:

Die Montageplanung ist die Ausführungsplanung des AN und ist aufbauend auf die Führungsplanung/Ausführungsplanung des AG erstellt. Die Montageplanung beinhaltet die Auswahl der Produkte, Lösungen und technische Details.

*** Bestandsunterlagen

Erstellen der Bestandsunterlagen der ausgeführten Anlagen. Installationspläne mit Einzeichnung aller Verteilungen, Geräte, Heizkörper und dergleichen unter Verwendung der nachgeführten Ausführungspläne.

[…]

Technische Angaben:

• Pläne“

5.2.2.6. Nach dem für die Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen maßgeblichen objektiven Erklärungswert forderte die AG sohin Referenzprojekte, die die Umstände der Leistungserbringung, dh Zu- und Umbau eines denkmalgeschützten Gebäudes in einen Konzertsaal, bei dem besonders hohe Schallanforderungen einzuhalten sind, sowie betreffend der technischen Schwierigkeit der Leistungserbringung, dh die AG stellt zwar bestimmte, näher bezeichnete Pläne zur Verfügung, die jedoch – explizit entsprechend dem Leistungsplan – bloß informativ sind und als Orientierungshilfe dienen.

5.2.2.7. Unstrittig hat die ASt drei Referenzen bzgl. HKLS-Leistungen in Wohnhausanlagen und in einem Gemeindezentrum vorgelegt.

Nun waren jedoch nach den Ausschreibungsunterlagen keine HKLS-Installationen in Wohnhausanlagen oder in einem Gemeindezentrum gefordert. Folglich ist der AG auch dahingehend nicht entgegenzutreten, wenn sie festhielt, dass diese drei Referenzen bereits nicht von den „Umständen“ der Leistungserbringung her vergleichbar waren, als es sich bei den Referenzen zum Teil um keine denkmalgeschützten Gebäude handelte, wenn vorliegend HKLS-Installationen in denkmalgeschützten Bereichen vorgenommen werden müssen. Ebenfalls wurden auch gewerkspezifisch an die HKLS-Installationen ein besonderer Umstand der Leistungserbringung definiert und zwar die Beschreibung der Wichtigkeit der Schallbegrenzungen. Wenn die ASt hierbei vermeint, dass auch bei Wohnungen Mindestschallanforderungen einzuhalten sind, ist ihr diesbezüglich zwar im Grunde nicht entgegenzutreten, jedoch waren vorliegend besondere Schallanforderungen mit dem speziellen Umstand eines (Konzert-)Saals verbunden, nicht mit Wohnungen. Dass darin erhöhte Anforderungen (wie etwa erhöhter und penibel einzuhaltender Schallschutz aufgrund des Verwendungszwecks eines Saals) an die technische Leistungsfähigkeit des Unternehmers gestellt werden, ist bereits wegen der in einem besonderen Bereich erfolgenden Leistungserbringung als rechtmäßig anzusehen (vgl. etwa VwGH 5.9.2001, 2000/04/0036, betreffend eine Leistungserbringung im Rahmen eines Krankenhausbaus).

Darüber hinaus ist es einem AG nicht verwehrt, die nachzuweisenden Referenzleistungen, in Abstimmung auf den konkreten Auftragsgegenstand, auch ihrer Art nach, näher zu regeln Hörmandinger/Gast in Gast [Hrsg] BVergG-Leitsatzkommentar2, § 85 BVergG Rz 52 mwN).

Besteht der Auftragsgegenstand daher in HKLS-Installationen bei einem Neu- und Zubau eines Konzertsaals in einer zum Teil denkmalgeschützten Umgebung, ist der Ausschluss von Referenzprojekten betreffend Wohngebäude auch im Hinblick auf die in einem unterschiedlichen Verwendungszweck begründeten, unterschiedlichen technischen Anforderungen als sachlich gerechtfertigt anzusehen (vgl. auch zum sachlich gerechtfertigten Ausschluss von Referenzprojekten betreffend Wohngebäude im Hinblick auf den unterschiedlichen Verwendungszweck bei technischen Anlagen von Universitätsgebäuden etwa erneut Hörmandinger/Gast in Gast [Hrsg] BVergG-Leitsatzkommentar2, § 85 BVergG Rz 52 mwN).

5.2.2.8. Selbst wenn die AG zum Ergebnis gekommen wäre, dass die drei Referenzen mit den Umständen der Leistungserbringung vergleichbar gewesen wären, so wäre ihr in ihrer Beurteilung, dass diese in Hinblick auf ihre technische Schwierigkeit nicht vergleichbar waren, auch nicht entgegenzutreten.

Die technische Leistungsfähigkeit ist stets in Bezug auf das jeweils ausgeschriebene Bauvorhaben zu beurteilen. Bei dieser Beurteilung, insbesondere in Hinblick auf den Schwierigkeitsgrad des Bauvorhabens, ist dem AG durch die von ihm zu beachtenden Rechtsvorschriften ein Entscheidungsspielraum eingeräumt.

Die ASt stützte sich im gesamten Verfahren vorrangig auch darauf, dass laut der Ausschreibung lediglich die Ausführung vergleichbar sein müsse, nicht jedoch die Planungsebene. Sowohl in ihren Schriftsätzen als auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung stützte sie sich darauf wiederholt und versuchte dies auf unterschiedlichste Weise zu belegen. Nun ist ihr zuzustimmen, dass die AG bestimmte näher bezeichnete Pläne bereits zur Verfügung stellt. Entsprechend der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen stellen diese aber eine Orientierungshilfe dar und sind rein informativ. Zum Vorbringen, dass also „nur die Ausführungsebene aber Ausschreibungsgegenstand und relevant zur Beurteilung der Vergleichbarkeit der Referenzen“ sei, steht der ausdrückliche und objektive Erklärungswert der Ausschreibungsunterlage entgegnen, zumal die vorliegenden Pläne eben lediglich eine Orientierungshilfe darstellen und daher vom Projektanten ein gewisses Mindestmaß an Eigenplanung vorausgesetzt wird. Selbst wenn faktisch „lediglich“ die Ausführungsebene umzusetzen wäre, sind der bestandsfesten Ausschreibungsunterlage diesbezüglich eindeutige Kriterien zur Beurteilung der Gleichwertigkeit von Referenzen zu entnehmen. Eine inzidente Überprüfung dieser bestandsfesten Kriterien, wie es die ASt implizit mit diesem Vorbringen anzustreben versucht, ist jedoch nicht zulässig.

Jedenfalls ist der ASt jedoch dahingehend zuzustimmen, dass eine nachträgliche Beurteilung des technischen Schwierigkeitsgrads des Ausschreibungsprojekts anhand technischer Unterlagen (wie etwa vorliegend durch die „Leistungsmodellen.Vergütungsmodellen 2023 der Technischen Universität *** [***])“, die nicht Teil der bestandsfesten Unterlage waren, auch nicht als maßgeblicher Prüfungsmaßstab für die Beurteilung der Gleichwertigkeit herangezogen werden kann. Eine Auseinandersetzung hiermit und mit den dahingehenden Vorbringen konnte daher bereits aus diesem Grund unterbleiben.

Soweit die ASt diesbezüglich noch weiter ausführt, sie hätte weitere Referenzen vorzulegen gehabt, die einen vergleichbaren technischen Schwierigkeitsgrad aufgewiesen hätten (vgl. Vorbringen S. 7 des Nachprüfungsantrags), ist bloß darauf hinzuweisen, dass die ASt dabei selbst außer Streit gestellt hat, dass diese Referenzen allesamt nicht den bestandfesten Ausschreibungsbestandteil entsprochen haben, zumal diese Referenzen entweder unter EUR *** lagen oder nicht (mehr) den Referenzzeitraum von fünf Jahren erfüllten. Dass allenfalls die an diesen Projekten beteiligten Techniker und Monteure faktisch noch bei der ASt arbeiten würden, ist weder für die Beurteilung der Gleichwertigkeit der Angebote, für die eben auch ein Umsatzrahmen von mind. EUR *** und den Referenzzeitraum bestandsfest gefordert wurde, ausschlaggebend noch entscheidungsrelevant (vgl. etwa auch LVwG NÖ 30.6.2014, LVwG-AB-14-0612, wonach es bei einer Referenz mit einem zu geringem Auftragswert dahingestellt bleiben kann, ob der behauptete höhere – oder wie vorliegend technische Schwierigkeit – tatsächlich oder auch in rechtlicher Hinsicht gegeben wäre).

Vor diesem Hintergrund vermag dieses Vorbringen die Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung auch nicht aufzuzeigen, zumal die vorgelegten Referenzen sohin weder betreffend den Umstand der Leistungserbringung noch betreffend den technischen Schwierigkeitsgrad vergleichbar waren.

5.2.2.9. Daraus folgt, dass die ASt im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit, und damit nicht über die erforderliche Eignung, verfügte.

Fallbezogen ist vor dem Hintergrund des festgestellten Sachverhalts noch auf folgendes hinzuweisen: Die technische Leistungsfähigkeit ist ein Eignungskriterium, das – selbst wenn dies gar nicht in der Ausschreibung ausdrücklich festgehalten werden würde – gegeben sein muss und dessen Mangel zur Ausschließung des betreffenden Unternehmers vom Vergabeverfahren zu führen hat. Es steht dem AG aber offen, schon in der Ausschreibung bestimmte Angaben zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Unternehmers – wie im gegenständlichen Fall geschehen – zu fordern. Tut er dies nicht oder reichen die entsprechend der Ausschreibung vorgelegten Unterlagen nicht aus, die technische Leistungsfähigkeit abschließend zu beurteilen, hat die AG vor Ausschließung des betreffenden Unternehmers den Bieter aufzufordern, binnen einer angemessenen Frist entsprechende Nachweise beizuschaffen oder direkt entsprechende Erkundigungen einzuholen (VwGH 31.5.2000, 2000/04/0015). Vorliegend ist die AG darüber hinaus dem zusätzlich nachgekommen und hat direkt bei der ASt entsprechende Erkundigungen eingeholt, ob weitere der bestandsfesten Ausschreibungsunterlage entsprechende Referenzen vorliegen würden. Zumal dies seitens der ASt verneint wurde, kann auch weiterführend keine Rechtswidrigkeit im Ausschluss des Angebots der ASt erkannt werden.

5.3. Zum Beweisantrag der ASt (Zeugeneinvernahme J):

Im Wesentlichen waren im gegenständlichen Verfahren Rechtsfragen zu lösen, insbesondere dahingehend, wie die maßgeblichen Ausschreibungsunterlagen rechtlich zu werten waren und ob die von der ASt vorgelegten Referenzen als „gleichwertig“ anzusehen waren. Demgegenüber nahm die AG gerade keine Ausscheidung des Angebots aufgrund einer allfällig unplausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises gemäß § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG vor. Daraus und vor dem Hintergrund der rechtlichen Beurteilung folgt, dass es auf den von der ASt beantragten Beweis in Form der Einvernahme des von der ASt erstmals in der mündlichen Verhandlung beantragten Zeugen J zum Beweis, „dass die Montageplanung kostendeckend angeboten wurde“ fallbezogen nicht ankommt. Daher handelt es sich dabei um einen unzulässigen Erkundungsbeweis, zu dessen Aufnahme das Verwaltungsgericht nicht verpflichtet ist (vgl. VwGH 30.9.1999, 98/02/0114; VwGH 30.3.2001, 2000/02/0255; VwGH 15.10.2013, 2009/02/0377).

5.4. Im Ergebnis war die AG somit berechtigt, das Angebot der ASt gemäß § 141 Abs. 1 Z 2 BVergG vom Vergabeverfahren auszuscheiden, weil im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Angebotsöffnung die ASt die Eignung durch die vorgelegten Referenzen nicht darlegen konnte und sohin nicht gegeben war.

5.5. Bei der Anfechtung der Ausscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidung ist allein die Rechtmäßigkeit der bekämpften Ausscheidensentscheidung Sache des Nachprüfungsverfahrens und nicht die allfällige Pflicht zur Ausscheidung des Angebotes eines verbliebenen anderen Bieters (VwGH 25.3.2014, Ra 2014/04/0001). Bereits daraus folgt, dass fallbezogen nicht zu prüfen war, ob ein anderer, im Verfahren verbliebener Bieter aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden wäre.

5.6. Im Hinblick auf die oben dargelegte Sach- und Rechtslage war der Antrag der ASt auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 29. Juli 2024 als unbegründet abzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.

6. Zur Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ebenfalls ist festzuhalten, dass die Beurteilung der Ausschreibungskonformität eines Angebotes wie im zugrundeliegenden Verfahren eine Einzelfallbeurteilung darstellt (VwGH 18.9.2019, Ra 2018/04/0096). Zudem stützt sich die Entscheidung auf die klare und eindeutige Rechtslage und die jeweils zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.