Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1167/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.09.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.AV.1167.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin HR Dr. Grassinger über die Beschwerde von Frau A, vertreten durch B GmbH, C, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 21. Dezember 2022, ***, betreffend Abweisung des Antrages, eingelangt bei der Behörde am 1. März 2022, auf Vergütung des Verdienstentganges auf Grund Erwerbsbehinderung als Selbständiger, nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpiG) iVm der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Vergütung des Verdienstentganges für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpiG-Berechnungsverordnung), idF BGBl. II Nr. 9329/2020, wie folgt:

Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als der Spruch des angefochtenen Bescheides dahingehend abgeändert wird, dass dieser nunmehr wie folgt zu lauten hat:

„Die Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen gibt dem Antrag der A, eingelangt am 01.03.2022, auf Vergütung des Verdienstentganges für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen gemäß § 32 Abs. 4 EpiG in Höhe von € *** für den Zeitraum der behördlichen Absonderung von 13.11.2021 bis 1.12.2021 teilweise statt.

I.Dem Antrag wird in Höhe von € *** stattgegeben.

II.Der darüberhinausgehende Betrag in Höhe von € *** wird abgewiesen.“

Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) iVm

Artikel 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Entscheidungsgründe:

Verfahren und festgestellter Sachverhalt:

Frau A (D), ***, ***, hat durch die B GmbH, ***, ***, am 01.03.2022, um 09:48 Uhr, unter anderem (neben einem Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges für den unselbständig Erwerbstätigen E (beantragt: € ***) unter Verwendung des Berechnungsformulars zur Berechnung im Sinn des § 3 Abs. 4 EpiG-Berechnungs-VO, für den Zeitraum der Erwerbsbehinderung von November 2021 bis Dezember 2021 unter Befüllen des Formulares im Anwendungsbereich der Variante 7, den Ersatz des vorläufigen Verdienstentganges in der Höhe von € *** beantragt.

Im Bezug habenden Vordruck zum Befüllen für die Variante 7 wurden von der Antragstellerin die Umsatzerlöse mit € ***, die sonstigen betrieblichen Erträge mit ***, die Summe der Erlöse und Erträge/Einnahmen somit mit € *** angegeben.

Der Wareneinsatz/Materialaufwand wurde mit € *** angegeben, der Personalaufwand mit € *** und der übrige Aufwand (exklusive Abschreibungen/AfA) mit € ***.

Das EBITDA wurde mit € -*** ausgewiesen.

Das voraussichtliche wirtschaftliche Einkommen im Sinn des § 4 Abs. 4 EpiG-Berechnungs-VO mit € , das IST-Einkommen wurde mit € - ausgewiesen.

Die Antragstellerin wies durch ihre Vertretung einen vorläufigen Verdienstentgang in der Höhe von € *** aus.

Auf Seite 8 des EPG-Berechnungstools wurde als ausgewählter Anwendungsbereich im Sinne der EPG-Berechnungs-VO der Wert „7“ angegeben.

Die Anzahl der von der Erwerbsbehinderung betroffenen Kalendertage wurde mit „19“ beziffert.

Als Begründung des gewählten Anwendungsbereiches-Variante 7 wurde Folgendes ausgeführt:

Auch nach verschiedensten Bereinigungsmaßnahmen, um den errechneten Verdienstentgang auf ein plausibles Niveau zu drücken, ergab die Variante 1 Beträge, die nach gesundem Menschenverstand als Verdienstentgang für 19 Tage deutlich zu hoch lagen. Es wird daher die Variante 7 gewählt.

Bei der Ermittlung der tatsächlichen Zahl wurden die Positionen Personalaufwand und übriger Aufwand periodenrein dargestellt.

Auf Seite 5 des Berechnungsformulars wurde nach Angaben über die Antragstellerin und deren Adresse, das Unternehmen sowie über die Vertretung durch die B GmbH, für das Wirtschaftsjahr 2020 Umsatzerlöse in der Höhe von € *** sowie ein EBITDA von € *** angegeben.

Für das Wirtschaftsjahr 2019 wurden die Umsatzerlöse mit € *** und das EBITDA mit € *** angegeben.

Wenngleich in der vorgelegten EPG-Berechnungstool-Unterlage auch eine Befüllung des Formblattes für den Anwendungsbereich der Varianten 1 bis 3 durch die Antragstellerin erfolgte, hat die Antragstellerin (Beschwerdeführerin) explizit angegeben, dass sie als Berechnungsvariante gemäß dem EPG-Berechnungstool die Variante 7 ihrer Antragstellung zu Grunde legt.

Frau A war zunächst mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 14.11.2021, ***, auf Grund ihrer möglichen Ansteckung mit der Lungenerkrankung COVID-19 (SARS-COV-2) in ***, ***, beginnend mit 13.11.2021, bis einschließlich 21.11.2021, abgesondert. Festgelegt wurde, dass mit Ablauf dieses Tages der Bescheid außer Kraft trete.

Weiters wurde Frau A mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 19.11.2021, ***, auf Grund des Verdachtes der COVID-19 Erkrankung, beginnend mit 17.11.2021, in ***, ***, abgesondert.

Die Behörde trug der Bescheidadressatin die Durchführung eines PCR-Testes auf und verwies darauf, dass, wenn der Test ein positives Ergebnis ergebe, die Absonderung bis einschließlich 01.12.2021 aufrecht bleibe.

Die Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen hat mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid vom 21.12.2022, ***, über den Antrag von Frau A, geboren ***, eingelangt am 01.03.2022, auf Vergütung des Verdienstentganges als Selbständige (unter Zugrundelegung des Berechnungstools Variante 7), für den Zeitraum vom 13.11.2021 bis 01.12.2021, dahingehend entschieden, dass der Antrag abgewiesen wurde.

Begründend verwies die Behörde im Wesentlichen darauf, dass mit Eingabe vom 01.03.2022 der Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges für selbständige erwerbstätige Personen und Unternehmungen für den Zeitraum der behördlichen Absonderung vom 13.11.2021 bis 01.12.2021 auf Grund des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 14.11.2021, ***, (gemeint wohl auch: sowie auf Grund des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 19.11.2021, ***), nach § 32 Abs. 4 Epidemiegesetz 1950, in der Höhe von € *** beantragt worden sei.

Nach Hinweisen auf die Rechtsgrundlagen § 32 Abs. 1, Abs. 4, Abs. 5, Abs. 6 und Abs. 7 Epidemiegesetz 1950, sowie nach Hinweisen auf die EpiG-Berechnungsverordnung, BGBl. II Nr. 329/2020 „idF BGBl. II Nr. 151/2022“, nämlich § 1, § 2, § 3, § 4, § 5, § 6 und § 7 sowie auf die Anlage A dieser Berechnungsverordnung, sowie nach Wiedergabe der Definition der zu Grunde zu legenden Berechnungstools, stellte die Behörde unter Punkt 3.3. (Seite 7 des Bescheides) zur Berechnung des Vergütungsbetrages gemäß § 3 Abs. 4 EpiG-VO (Variante 7) fest, dass abweichend von §§ 3 Abs. 1 iVm 4 Abs. 1 und 2 (Varianten 1 bis 3) und § 3 Abs. 3 EpiG-VO (Variante 6) der Verdienstentgang dem Betrag entspreche, um den das durch geeignete Unterlagen glaubhaft gemachte voraussichtliche wirtschaftliche Einkommen während jener vollen Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil eingetreten sei, das IST-Einkommen während dieser Kalendermonate übersteige, wenn der Verdienstentgang nach § 3 Abs. 3 EpiG-VO (Variante 6) mangels ermittelbaren Ersatzzieleinkommens nicht ermittelt werden könne.

Zur Berechnung des Verdienstentganges des gegenständlichen Antrages habe die Antragstellerin laut vorgelegtem Berechnungstool die Variante 7 gewählt.

Variante 7 sei zur Berechnung des Verdienstentganges nur zulässig, wenn mangels ermittelbaren Ersatzzieleinkommens der Verdienstentgang nach § 3 Abs. 3 EpiG-Berechnungsverordnung (Variante 6) nicht ermittelt werden könne.

Wie sich aus dem gegenständlichen Antrag ergebe, sei das Unternehmen der Antragstellerin bereits in dem Kalendermonat, der dem Kalendermonat, in dem die Erwerbsbehinderung begonnen habe, unmittelbar vorausgegangen sei, betrieben worden (gegenständlich Oktober 2021), weshalb auch ein Einkommen (EBITDA) ermittelt hätte werden können.

Anzumerken sei, dass, auch wenn ein wirtschaftlicher Verlust erwirtschaftet worden sei, ein Einkommen iSd § 2 Z 1 EpiG-Berechnungsverordnung ermittelt werden könne (negatives EBITDA).

Eine Berechnung des Verdienstentganges gemäß der Variante 7 sei daher nicht zulässig.

Im Antrag sei eine Berechnungsvariante des EpiG-Berechnungstools gewählt und damit eine rechtliche Anspruchsgrundlage geltend gemacht worden, die mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zulässig sei. Dadurch folge logisch zwingend auch, dass die geltend gemachte Berechnung des geltend gemachten Verdienstentganges sowie der beantragte Entschädigungsbetrag nicht den Vorgaben der EpiG-VO entspreche.

Der gegenständliche Antrag leide daher unter einem materiellen, inhaltlichen Mangel, der nicht dessen Vollständigkeit betrffe, sondern dessen Erfolgsaussichten beeinträchtige. Damit stelle dies keinen Mangel iSd § 13 Abs. 3 AVG dar, weshalb die Behörde auch nicht verpflichtet gewesen sei, zu einer „Verbesserung“ (in Wahrheit: Änderung) des Anbringens aufzufordern, welche eine stattgebende Entscheidung ermöglicht hätte (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 13, Rz. 27, mwV; VwGH vom 22.06.2011 VwGH 2007/04/0080).

Tatsächlich hätte der Vergütungsbetrag wie dargelegt gem. §§ 3 Abs. 1 iVm 4 Abs. 1 2 EpiG-VO (Varianten 1 - 3) berechnet werden müssen. Dafür wäre es zwingend erforderlich gewesen, dass im Antrag die Umsatzdaten des Referenz- und Vorjahresreferenzzeitraums angegeben worden wären, was gegenständlich nicht der Fall gewesen sei. Bei diesen Umsatzdaten handle es sich um „für die Berechnung des Verdienstentganges maßgebliche Daten“ iSd § 6 Abs. 1 EpiG-VO, die ein Antrag auf Vergütung gemäß dieser Bestimmung jedenfalls zu enthalten habe, sodass das Fehlen derselben grundsätzlich einen verbesserungsfähigen formellen Mangel nach § 13 Abs. 3 AVG darstellt.

Hätte die Behörde jedoch die Ergänzung der Umsatzdaten des Referenz- und Vorjahresreferenzzeitraums aufgetragen, hätte die Antragstellerin, um allenfalls die Genehmigungsfähigkeit des Antrages zu erlangen (vorbehaltlich der inhaltlichen Prüfung durch die Behörde) weiters die geltend gemachte rechtliche Anspruchsgrundlage, die geltend gemachte Berechnung des Verdienstentganges und den beantragten Entschädigungsbetrag abändern müssen. Damit wären nach Antragsverbesserung und -änderung keine der dargelegten, antragsdefinierenden Umstände mit dem verfahrenseinleitenden Antrag identisch, weshalb diese Antragsänderung „die Sache ihrem Wesen nach“ verändert hätte und tatsächlich als Neubeantragung eines „aliuds“ gewertet hätten, werden müssen, was gem. § 13 Abs. 8 AVG jedoch nicht zulässig sei (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 13, Rz. 43).

Die Verbesserung des genannten formellen Mangels (Nichtvorlage der Umsatzdaten der Referenz- und Vorjahresreferenzzeitraums) war dem Antragsteller daher nicht durch einen Verbesserungsauftrag gem. § 13 Abs 3 AVG aufzutragen, weil die Behörde nicht gehalten ist, die Mangelbehebung eines offenkundig aussichtslosen Antrages aufzutragen, wenn also die Stattgabe des Antrags selbst nach (möglicher) Behebung des Mangels auszuschließen ist (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 13, Rz. 27, mwV).

Der in Beschwerde gezogene Bescheid wurde der Beschwerdeführerin zu Handen ihrer Steuerberaterin nachweislich am 21.12.2022 zugestellt.

Die Beschwerdeführerin hat dagegen durch die sie vertretende B GmbH mit E-Mail-Eingabe vom 17.01.2023 fristgerecht Beschwerde erhoben und Folgendes ausgeführt:

„Sg. Damen und Herren,

im Namen und im Auftrag unserer Klientin erheben wir in offener Frist Beschwerde gegen den Bescheid vom 21.12.2022, Kennzeichen ***.

Begründung:

Lt. Bescheid wurde die falsche Variante gewählt. Die Variante 7 wurde gewählt, da lt. telefonischer Auskunft der Vergütungsstelle des Landes NÖ der Antrag so gestellt werden soll, dass ein möglichst plausibles Ergebnis herauskommt. Weiters wurde zugesichert, dass selbst wenn die Variante falsch wäre eine Verbesserung im Rahmen des Verfahrens möglich wäre.

In der ursprünglichen Version (zweimonatiger Referenzzeitraum) war es weder mit der Variante 1 noch 4 möglich, ein plausibles Ergebnis zu errechnen. Die einzige Möglichkeit wäre gewesen, den Fortschreibungsquotienten kleiner 1 zu machen und dies wäre bei den vorliegenden Zahlen (Jahresumsatz verdoppelt, EBITDA 4,5-fach) absolut nicht der Wahrheit entsprechend.

Die in § 3 (4) EpiG-VO gewählte Formulierung „mangels ermittelbaren Ersatzzieleinkommens“ wurde so verstanden, dass es auch in Fällen, in denen die Berechnung ein absolut unplausibles Ersatzzieleinkommen (dieses wäre lt. ursprünglicher Berechnung € *** gewesen) ergibt, kein ermittelbares Ersatzzieleinkommen gibt.

In der Beilage übermitteln wir nun die Berechnung auf Basis der Variante 4. Nachdem der Referenzzeitraum in der Zwischenzeit auf ein Monat verändert wurde, ergibt sich ein etwas plausibleres Bild (wenn auch noch immer etwas hoch, was auf die außergewöhnlichen Umstände zurückzuführen ist).

Wir ersuchen um Änderung des Bescheides und um Zuerkennung eines Verdienstentganges für die Zeit der Absonderung.

Mit freundlichen Grüßen

C“

Aus dem Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges aus selbständiger Tätigkeit für die Beschwerdeführerin selbst, welcher Gegenstand dieser Entscheidung ist, ergibt sich, dass das Unternehmen der Antragstellerin bereits in dem Kalendermonat, in dem die Erwerbsbehinderung begonnen hatte, unmittelbar vorausgegangen ist, gegenständlich Oktober 2021, betrieben wurde, weshalb auch ein Einkommen (EBITDA) ermittelt hätte werden können.

Zur Berechnung des Verdienstentganges laut vorgelegtem EPG-Berechnungstool wäre daher nicht die Variante 7 zu wählen gewesen.

Mit der eingebrachten Beschwerde wurde nunmehr eine Berechnung auf Basis der Variante 4 des EPG-Berechnungstools für den ursprünglich eingebrachten Antrag vorgelegt und ein befülltes Berechnungsformular Tabellenblatt „Anwendungsbereich Variante 4“ vorgelegt.

Auf Aufforderung des Gerichtes wurde am 31. Juli 2024 die Periodensaldenliste für das Jahr 2021 vorgelegt.

Mit Schreiben vom 2. August 2024 forderte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Beschwerdeführerin auf, die Position „7780 Gesetzliche Pflichtbeiträge“ der am 31. Juli 2024 vorgelegte Saldenliste zu erklären und weiters auszuführen, weshalb sie im Monat Dezember eine Nullsumme als Erlös verzeichnet hat.

In Ihrer Stellungnahme vom 14. August 2024 führte die Beschwerdeführerin dazu aus wie folgt:

„Gesetzliche Pflichtbeiträge:

In den Erläuterungen für SteuerberaterlWirtschaftsprüfer (***) wird folgendes ausgeführt: "Das EBITDA im Sinne der Berechnungslogik der EpG 1950-Berechnungs-Verordnung entspricht dem um außergewöhnliche oder nicht regelmäßige Erträge und Aufwendungen bereinigten jeweiligen Einkommen" Entsprechend wurden die gesetzlichen Pflichtbeiträge, welche im Monat Dezember als Sondervorauszahlung für das gesamte Jahr 2021 gezahlt wurden, um 10/12.tel bereinigt, ebenso wie die im Dezember bezahlten Steuerberatungskosten.

Nachdem in der normalen Saldenliste mit den Buchhaltungsdaten keine Periodenreinheit gegeben ist, wurde dies für den Antrag in einer Excel-Tabelle korrigiert. Die 2024 übermittelte Salden liste enthält ausschließlich Buchhaltungsdaten, hier ist keine Korrektur enthalten. Der Antrag wurde auf Basis der ursprünglich übermittelten Saldenliste erstellt.

Beim Antrag wurde ein Betrag von *** beim übrigen Aufwand 2021 eingetragen. Dies setzt sich aus den korrigierten Zahlen der Monate November und Dezember der ursprünglichen Liste zusammen. (*** + ***) Bei den Personalkosten wurde nur der Monat Dezember angesetzt, da hier die Auszahlung nicht periodenrein erfolgte, sondern am Anfang des nächsten Monats.

Unterschiede zur ursprünglich vorgelegten Version

Die Unterschiede belaufen sich in den vorhin erläuterten, in Excel vorgenommen Bereinigungen und in den Jahresabschlussbuchungen, die zum Zeitpunkt der Antragsstellung noch nicht erfolgt waren. Basis für die AntragsteIlung war die ursprünglich vorgelegte Version. Wir ersuchen Sie daher, für eine etwaige Berechnung entweder die ursprüngliche Liste zu verwenden, oder die 2024 übermittelte Saldenliste um die in der ursprünglichen Liste angeführten Berichtigungen zu ergänzen.

Nullsumme des Monats Dezember

Fr. A betreibt einen Gärtnerbetrieb, welcher je nach Wetter im Winter nicht tätig ist, was sich auch Anfang des Jahres in den Monaten Jänner, Februar und manchmal auch März in Nullsummen bei den Umsatzerlösen niederschlägt. Normalerweise werden die im Monat November erbrachten Leistungen im Dezember vereinnahmt. Nachdem jedoch sowohl Fr. A selbst als auch ihr im Betrieb beschäftigter Ehegatte von 13.11.2021 bis 1.12.2021 abgesondert waren, konnte im November größtenteils keine Leistung mehr erbracht werden. Die bis 12.11.2021 erbrachten Leistungen wurden schon im November vereinnahmt.

Kausalität Absonderung – Vergütung

Fr. A betreibt einen Gärtnerbetrieb, in welchem sie gemeinsam mit ihrem im Betrieb beschäftigten Mann den Hauptteil des Arbeitsaufwandes bewältigt. Andere Mitarbeiter werden zwar je nach Arbeitsaufwand manchmal zusätzlich beschäftigt, diese arbeiten jedoch nur auf Anweisung. Im betreffenden Zeitraum war kein zusätzlicher Dienstnehmer beschäftigt. Durch die Absonderung konnte daher kein Auftrag mehr durchgeführt werden, welcher sich in Einnahmen im Dezember niederschlagen hätte können.

Sonstiges

Bei der jetzigen Durchsicht der Unterlagen ist aufgefallen, dass ein Ausfallsbonus für den Monat 11/2021 in Höhe von € *** gewährt wurde, welcher erst nach AntragsteIlung für den Verdienstentgang beantragt wurde und daher nicht abgezogen wurde. Wir ersuchen Sie, diesen noch zu berücksichtigen.“

Folgende Umsatzdaten werden festgestellt:

EBITDA im Zeitraum der Erwerbsbehinderung bei Herausrechnung der aliquoten Pflichtbeiträge und aliquoten Steuerberatungskosten für die Monate Jänner bis Oktober (November und Dezember 2021): € - ***

EBITDA in der Vorjahresperiode (November und Dezember 2020): € ***

EBITDA im Referenzzeitraum (September und Oktober 2021): € ***

EBITDA im Vorjahr zum Referenzzeitraum (September und Oktober 2020): € -***

Fortschreibungsquotient nach § 4 Abs. 3 EpiG-Berechnungs VO: 1,1

IST-Einkommen (November und Dezember 2021) laut Beschwerde: € -***

Der Beschwerdeführerin wurde ein Ausfallsbonus für den Monat November 2021 in Höhe von € *** gewährt.

Sie erhielt einen Vergütungsbetrag für ihren Mitarbeiter E in Höhe von € *** und einen Zuschuss aus dem Härtefonds im Sinne der Härtefallfondsrichtlinie in Höhe von € ***.

Beweiswürdigung:

Der maßgebliche Sachverhalt ergab sich aus dem Bezug habenden Absonderungsbescheiden der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 14.11.2021, ***, und vom 19.11.2021, ***.

Aus dem letztgenannten Bescheid ergab sich bei Vorliegen eines positiven PCR-Testergebnisses eine Absonderung der Beschwerdeführerin bis einschließlich 01.12.2021, weshalb von einer fristgerechten Einbringung des Antrages auf Ersatz des Verdienstentganges aus selbständiger Tätigkeit unter Verwendung des EPG-Berechnungstools auszugehen war.

Dass die Beschwerdeführerin, vertreten durch das Steuerberatungsunternehmen, bei der Antragstellung laut Einbringung des Antrages vom 01.03.2022 im Berechnungsformular die Variante 7 wählte, ergab sich einerseits aus der Befüllung des Bezug habenden EPG-Berechnungstools-Anwendungsbereich Variante 7, andererseits aus der gemäß Seite 8 unter EPG-Berechnungstool-Anwendungsbereich im Sinn der EpiG-VO angeführten Variante 7 und der dazu erfolgen, oben wiedergegebenen Begründung.

Dass eine Anwendung des Berechnungstools Variante 7 sich gegenständlich für die Berechnung des Verdienstentganges nicht eignete, ergab sich aus dem Umstand, dass auf Grund der Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihren Berechnungsunterlagen ein Mangel eines ermittelbaren Ersatzzieleinkommens nicht festzustellen war.

Wie sich aus dem Antrag selbst ergab, wurde das Unternehmen der Beschwerdeführerin bereits im Kalendermonat, der jenem, in dem die Erwerbsbehinderung begonnen hatte, unmittelbar vorangegangen war, betrieben, gegenständlich im Oktober 2021, weshalb auch ein Einkommen (EBITDA) ermittelt hätte werden können.

Die Modifikation der Berechnung zur fristgerecht erfolgten Antragstellung unter Zugrundelegung des Berechnungstools der Variante 4 ergab sich aus dem Inhalt des Beschwerdeschriftsatzes.

Die festgestellten Umsatzdaten ergaben sich aus den vorgelegten Saldenlisten der Jahre 2020 und 2021.

Der erhaltene Ausfallbonus, der Zuschuss aus dem Härtefonds sowie die Vergütung für den Mitarbeiter der Beschwerdeführerin ergaben sich einerseits aus dem Berechnungsblatt, das im Zuge der Beschwerde vorgelegt wurde und aus der Stellungnahme vom 14. August 2024.

Rechtlich wurde erwogen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 (EpiG), idF. BGBl. I Nr. 195/2022 (bezogen auf das gesamte Bundesgesetz; vgl. die Übergangsbestimmung in § 50 Abs. 37 EpiG idF BGBl. I Nr. 69/2023) lauten:

§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen.

(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.

(7) Auf Grund dieser Bestimmung erlassene Bescheide, denen unrichtige Angaben eines Antragstellers über anspruchsbegründende Tatsachen zugrunde liegen, leiden an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler im Sinne des § 68 Abs. 4 Z 4 AVG.

§ 49. (1) Abweichend von § 33 ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentganges, der aufgrund einer wegen des Auftretens von SARS-CoV-2 ergangenen behördlichen Maßnahme besteht, binnen drei Monaten vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen.

(2) Bereits vor Inkrafttreten dieser Bestimmung laufende und abgelaufene Fristen beginnen mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 62/2020 neu zu laufen.

(3) Die Bezirksverwaltungsbehörde ist verpflichtet, über Anträge auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32, die auf Grund einer wegen des Auftretens von SARSCoV2 ergangenen behördlichen Maßnahme eingebracht werden, ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber zwölf Monate nach deren Einlangen zu entscheiden.

(4) Ein bei der örtlich unzuständigen Behörde fristgerecht eingebrachter Antrag auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32, der aus einem in der Sphäre der Behörde liegenden Umstand nicht innerhalb der Frist gemäß Abs. 1 und 2 bei der örtlich zuständigen Behörde eingelangt ist (§ 6 Abs. 1 AVG), gilt als rechtzeitig eingebracht.

(5) Fristgerecht eingebrachte Anträge auf Vergütung des Verdienstentganges gemäß § 32 dürfen während eines anhängigen Verfahrens auch nach Ablauf der Frist gemäß Abs. 1 und 2 zur Geltendmachung von Ansprüchen auf Grundlage einer nach § 32 Abs. 6 erlassenen Verordnung der Höhe nach ausgedehnt werden.

(6) Der Anspruch auf Vergütung von Sonderzahlungen (13. und 14. Monatsbezug) gemäß § 32 Abs. 3, der sich auf bis 30.09.2021 aufgehobene behördliche Maßnahmen bezieht, kann unbeschadet bereits eingetretener Rechtskraft bis 30.09.2022 geltend gemacht werden.

Die maßgeblichen Bestimmungen der EpiG-Berechnungs-Verordnung in der hier anzuwendenden Stammfassung BGBl. II Nr. 329/2020 lauten:

Allgemeines

§ 1.

Diese Verordnung regelt die Berechnung des Verdienstentgangs auf Grundlage des vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens selbständig erwerbstätiger Personen und Unternehmen nach § 32 Abs. 4 des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, in der jeweils geltenden Fassung.

Begriffsbestimmungen

§ 2.

Für die Zwecke dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen:

1. Einkommen: das nach Anlage A bestimmte wirtschaftliche Einkommen aus dem durch eine Erwerbsbehinderung betroffenen Unternehmen oder – wenn nur ein Teil des Unternehmens von der Erwerbsbehinderung betroffen ist – Unternehmensteil;

2. Erwerbsbehinderung: jede Behinderung des Erwerbs durch eine behördliche Maßnahme gemäß § 32 Abs. 1 des Epidemiegesetzes 1950;

3. Ist-Einkommen: das Einkommen während jener Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat;

4. Zieleinkommen: das mit dem Fortschreibungsquotienten multiplizierte Einkommen während der Vorjahresperiode;

5. Vorjahresperiode: jene Kalendermonate des vorangegangenen Kalenderjahres, die den Kalendermonaten entsprechen, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat;

6. Fortschreibungsquotient: der nach § 4 Abs. 1, 3 oder 4 bestimmte Faktor;

7. Referenzzeitraum: der nach § 4 Abs. 2 bestimmte Zeitraum;

8. Ersatzzieleinkommen: das Einkommen während jenes Kalendermonats, der dem Kalendermonat, in dem die Erwerbsbehinderung begonnen hat, unmittelbar vorangegangenen ist.

Berechnung

§ 3.

(1) Der Verdienstentgang entspricht dem Betrag, um den das Zieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

(2) Bei der Berechnung des Ist-Einkommens kann der Antragsteller die im Zusammenhang mit der Antragstellung angefallenen Steuerberater-, Wirtschaftsprüfer- oder Bilanzbuchhalterkosten bis zum Höchstbetrag von 1000 Euro in Abzug bringen. Dies gilt nicht, wenn ohne diesen Abzug kein positiver Verdienstentgang vorliegt.

(3) Kann der Verdienstentgang nach Abs. 1 mangels Einkommens während der Vorjahresperiode nicht ermittelt werden, so entspricht der Verdienstentgang dem Betrag, um den das Ersatzzieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

(4) Kann der Verdienstentgang nach Abs. 3 mangels ermittelbaren Ersatzzieleinkommens nicht bestimmt werden, so entspricht der Verdienstentgang dem Betrag, um den das durch geeignete Unterlagen glaubhaft gemachte voraussichtliche wirtschaftliche Einkommen während jener vollen Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat, das Ist-Einkommen während dieser Kalendermonate übersteigt.

(5) Bei der Berechnung des Verdienstentgangs anhand der vorstehenden Absätze sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben, herauszurechnen.

§ 4.

(1) Der Fortschreibungsquotient dient der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode. Hierbei handelt es sich um das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen des Referenzzeitraumes im vorangegangenen Kalenderjahr. Bei der Ermittlung des Fortschreibungsquotienten sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben, herauszurechnen.

(2) Der Referenzzeitraum umfasst

1. bei einer Erwerbsbehinderung von bis zu 30 Kalendertagen die zwei letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate;

2. bei einer Erwerbsbehinderung von 31 bis zu 60 Kalendertagen die vier letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate;

3. bei einer darüberhinausgehenden Erwerbsbehinderung einen angemessenen, nach vollen Kalendermonaten bestimmten Zeitraum, der jedoch nicht weniger als die vier letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate umfassen darf.

(3) Abweichend von Abs. 1 und 2 ist der Fortschreibungsquotient angemessen festzusetzen, wenn dieser nach Abs. 1 nicht ermittelt werden kann oder der Antragsteller glaubhaft macht, dass die Ermittlung anhand Abs. 1 aufgrund außergewöhnlicher, den Antragsteller individuell betreffender Umstände nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn wesentliche Investitionen in das durch die Erwerbsbehinderung betroffene Unternehmen oder in den von der Erwerbsbehinderung betroffenenen Unternehmensteil getätigt oder das betroffene Unternehmen oder der betroffene Unternehmensteil wesentlich erweitert oder verändert wurde und dieser Umstand im Referenzzeitraum plangemäß noch nicht vollständig wirksam wurde.

(4) Abweichend von Abs. 1 bis 3 kann der Fortschreibungsquotient bei einem errechneten Zieleinkommen von höchstens 10 000 Euro auf Antrag anhand der durchschnittlichen Veränderung des von der Bundesanstalt Statistik Österreich für die Dauer der Erwerbsbehinderung verlautbarten Verbraucherpreisindex gegenüber der verlautbarten Indexzahl für die Vorjahresperiode festgesetzt werden.

§ 5.

Bei der Bestimmung des Ist-Einkommens sind sämtliche Zuwendungen einzubeziehen, die

1. sich aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit ergeben haben oder

2. aus Anlass der Erwerbsbehinderung oder des zugrundeliegenden Sachverhalts für den Zeitraum der Erwerbsbehinderung oder einen Teil davon beantragt oder gewährt wurden. Wurden solche Zuwendungen für einen längeren Zeitraum als jenen der Erwerbsbehinderung beantragt oder gewährt, sind diese anteilig einzubeziehen.

§ 6.

(1) Der Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmen hat alle im amtlichen Formular vorgesehenen für die Berechnung des Verdienstentgangs maßgeblichen Daten zu enthalten.

(2) Die Richtigkeit der Berechnung nach den §§ 3 und 4 ist durch einen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Bilanzbuchhalter zu bestätigen. Bilanzbuchhalter dürfen eine solche Bestätigung nur für Unternehmen erteilen, deren Bilanzen sie gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 des Bilanzbuchhaltungsgesetzes 2014 (BiBuG 2014), BGBl. I Nr. 191/2013, in der jeweils geltenden Fassung, erstellen dürfen. Bei der Vorlage von Prognosedaten ist die Plausibilität und Nachvollziehbarkeit der Planung zu bestätigen.

(3) Sofern der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung Zuwendungen nach § 5 Z 2 beantragt hat, die noch nicht gewährt wurden, sind diese einzeln der Höhe nach im Antrag darzulegen. Sollte der Antragsteller bis zum Zeitpunkt der Erledigung seines Antrags weitere Zuwendungen nach § 5 Z 2 beantragt haben oder ihm solche gewährt werden, so sind diese unverzüglich der Behörde zu melden. Werden nach rechtskräftiger Erledigung des Antrags angerechnete Zuwendungen nach § 5 Z 2 nicht oder nicht zur Gänze gewährt, dann kann der Antragsteller binnen drei Jahren die Wiederaufnahme des Verfahrens erwirken.

(4) Ist der nach § 4 Abs. 1 und 2 ermittelte Fortschreibungsquotient höher als 110 von Hundert, dann ist die Erhöhung des Einkommens im Referenzzeitraum gegenüber dem entsprechenden Zeitraum des vorangegangenen Jahres mittels geeigneter zusätzlicher Unterlagen zu plausibilisieren. Abs. 2 gilt sinngemäß.

Inkrafttreten

§ 7.

Diese Verordnung tritt mit dem ihrer Kundmachung folgenden Tag in Kraft.

Anlage A

Das wirtschaftliche Einkommen ist das Ergebnis vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen (EBITDA).

Hierbei handelt es sich um das Ergebnis der operativen Tätigkeit einer selbständig erwerbstätigen Person oder Unternehmung. Abschreibungen auf Sachanlagen und immaterielles Vermögen, das Finanzergebnis sowie Erträge und Aufwendungen aus Ertragsteuern sind nicht Bestandteil dieser Ergebnisgröße.

Berechnungslogik des EBITDA für Rechnungslegungspflichtige im Sinne des Unternehmensgesetzbuchs (UGB)

Für der Rechnungslegungspflicht gemäß § 189 des Untenehmensgesetzbuches (UGB), dRGBl. S. 219/1897, zuletzt geändert durch Bundesgesetz BGBl. I Nr. 63/2019, unterliegende Antragsteller, die zugleich auch die ergänzenden für Kapitalgesellschaften anzuwendenden Vorschriften nach den §§ 221 bis 243d UGB zu beachten haben, setzt sich das EBITDA aus ausgewählten Bestandteilen der nach § 231 UGB aufzustellenden Gewinn- und Verlustrechnung zusammen.

Wird die Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 231 Abs. 2 UGB aufgestellt, ist folgende Berechnungslogik einzuhalten:

§ 231 Abs. 2 Z 9 (Zwischensumme aus Z 1 bis 8) + § 231 Abs. 2 Z 7 (Abschreibungen) = EBITDA

Wird die Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 231 Abs. 3 UGB aufgestellt, ist folgende Berechnungslogik einzuhalten:

§ 231 Abs. 3 Z 8 (Zwischensumme aus Z 1 bis Z 7) + für das Sachanlagevermögen und immaterielle Vermögen angefallene Abschreibungen, soweit diese als Aufwand in der Zwischensumme aus Z 1 bis Z 7 berücksichtigt wurden = EBITDA

Für die nicht den ergänzenden von Kapitalgesellschaften einzuhaltenden Bestimmungen unterliegenden Rechnungslegungspflichtigen im Sinne des UGB hat die Berechnung des EBITDA in sinngemäßer Anwendung der oben dargestellten Berechnungslogik zu erfolgen.

Gleiches gilt für Antragsteller, die ihr Einkommen für steuerliche Zwecke nach § 4 Abs. 1 ermitteln.

Berechnungslogik des EBITDA für Einnahmen-Ausgaben-Rechner im Sinne des § 4 Abs. 3 Einkommensteuergesetz (EStG)

Antragsteller, die ihr Einkommen für steuerliche Zwecke mittels des Überschusses der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ermitteln, haben bei der Ermittlung des EBITDA nach den Grundsätzen des § 4 Abs. 3 EStG vorzugehen. Vom Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben sind jedoch folgende Bestandteile auszunehmen und somit nicht Bestandteil des EBITDA:

Abschreibungen für Abnutzung;

Geldflüsse aus Investitionstransaktionen (mit Ausnahme des Erwerbs geringwertiger Wirtschaftsgüter);

Finanzierungstransaktionen (Zinsen und Tilgung für aufgenommene Darlehen);

Finanzinvestitionen (Zinsenzuflüsse, Dividenden, etc.);

Ertragssteuern.

Nach § 32 Abs. 1 Z 1 EpiG ist Personen wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile (= „Verdienstentgang“) eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit sie gemäß §§ 7 oder 17 EpiG behördlich abgesondert worden sind. Gemäß § 32 Abs. 4 EpiG ist für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

Gemäß § 32 Abs. 6 EpiG kann der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen. Die EpiG-BerechnungsVO BGBl. II Nr. 329/2020 stellt eine solche Verordnung dar, die vorliegend in dieser Fassung (Antragseinbringung vor dem 09.04.2022) anzuwenden ist.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 06.07.2023, Ro 2023/07/0002) liegt § 3 EpiG-BerechnungsVO eine Regel-Ausnahme-Systematik zugrunde, nach welcher die Berechnung des Verdienstentgangs vorzunehmen ist. Grundsätzlich wird für die Berechnung des Verdienstentgangs das Einkommen jener Kalendermonate des Vorjahres als Grundlage herangezogen, welche den Kalendermonaten entsprechen, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat (Vorjahresperiode). Das so ermittelte Einkommen ist sodann mit dem in § 4 EpiG-BerechnungsVO beschriebenen Fortschreibungsquotienten zu multiplizieren, um den Wert des Zieleinkommens (§ 2 Z 4 leg) zu ermitteln. Dem wird das Ist-Einkommen (§ 2 Z 3 leg.cit.), daher das reale Einkommen während jener Kalendermonate gegenübergestellt, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat. Der Differenzbetrag ist gemäß § 3 Abs. 1 EpiG-BerechnungsVO als Verdienstentgang zu ersetzen. Dabei entspricht die Berechnung des Verdienstentgangs gemäß § 3 Abs. 1 EpiG-BerechnungsVO den Varianten 1 bis 5. Der Verdienstentgang stellt sohin jenen Betrag dar, um den das Zieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

Nur wenn der Verdienstentgang nach § 3 Abs. 1 EpiG-BerechnungsVO „mangels Einkommens während der Vorjahresperiode“ nicht ermittelt werden kann, ist gemäß § 3 Abs. 3 leg.cit. das Ersatzzieleinkommen (Variante 6) heranzuziehen. Dies trifft nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs jedenfalls auf Fälle zu, in denen eine selbständige Tätigkeit in der Vorjahresperiode noch gar nicht vorlag; zudem gilt dies – so der Verwaltungsgerichtshof – auch für Fälle, in denen in der Vorjahresperiode nicht für deren gesamte Dauer ein Einkommen erzielt werden konnte (vgl. VwGH 06.07.2023, Ro 2023/07/0002).

Erst wenn auch ein solches Ersatzzieleinkommen nicht bestimmt werden kann, ist gemäß § 3 Abs. 4 leg.cit. das durch geeignete Unterlagen glaubhaft gemachte voraussichtliche wirtschaftliche Einkommen (Variante 7) heranzuziehen.

Im Lichte dieser Erwägungen gilt mit Blick auf die oben getroffenen Feststellungen, dass der Verdienstentgang der Beschwerdeführerin gemäß § 3 Abs. 1 EpiG-BerechnungsVO ermittelt werden kann. Die Beschwerdeführerin hat ihre selbständige Tätigkeit unstrittig während der Vorjahresperiode ausgeübt.

Die von der Beschwerdeführerin im Antrag vom 01. März 2022 geltend gemachten Gründe zur Anwendung der Berechnungsvariante 7 vermochten die Anwendbarkeit des § 3 Abs. 3 EpiG- BerechnungsVO nicht zu begründen, weil diese Bestimmung das Fehlen eines Einkommens während der Vorjahresperiode („mangels Einkommens während der Vorjahresperiode“) voraussetzt, im gegenständlichen Fall jedoch während der Vorjahresperiode ein Einkommen erzielt werden konnte.

Damit war der Verdienstentgang der Beschwerdeführerin nach § 3 Abs. 1 iVm § 4 EpiG-BerechnungsVO zu ermitteln; eine Anwendung der Variante 7 kam daher, wie die Behörde im angefochtenen Bescheid zutreffend ausführte, nicht in Betracht.

Zur Änderung der Berechnungsvariante im verwaltungsgerichtlichen Verfahren:

Dem verfahrenseinleitenden Antrag lag die Berechnung des Verdienstentganges zunächst nach der – wie dargelegt unzulässigen – Berechnungsvariante 7 (§ 3 Abs. 3 EpiG-BerechnungsVO) zugrunde. Infolge der Erlassung des angefochtenen Bescheides durch die belangte Behörde entschied sich die Beschwerdeführerin im Zuge der Beschwerdeerhebung für die Berechnung nach der in § 3 Abs. 1 iVm § 4 Abs. 3 EpiG-BerechnungsVO vorgesehenen Berechnungsvariante 4 und begehrte nunmehr eine Entschädigung in Höhe von insgesamt € *** (zuzüglich Steuerberatungskosten iHv € ***).

Zu dieser Antragsänderung und dem damit verbundenen Wechsel in der Berechnungsmethode ist auszuführen, dass Sache des Antrags- und Beschwerdeverfahrens die Vergütung des Verdienstengangs der Beschwerdeführerin infolge der bescheidmäßig verfügten Absonderung gemäß § 7 EpiG ist.

Die Anwendung einer bestimmten Berechnungsvariante gemäß der EpiGBerechnungsVO (Varianten 1 bis 7) stellt dabei ein rechnerisches Mittel zur Ermittlung des gebührenden Entschädigungsanspruches dar, vermag aus der Sicht der verfahrensgegenständlich zur Entscheidung berufenen Richterin des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich aber nicht die Sache des Antrags- oder Beschwerdeverfahrens zu bestimmen.

In diesem Sinne ist auch auf § 49 Abs. 5 EpiG 1950 idF BGBl. I Nr. 21/2022 zu verweisen, wonach fristgerecht eingebrachte Anträge auf Vergütung während eines anhängigen Verfahrens auch nach Ablauf der Frist zur Geltendmachung von Ansprüchen auf Grundlage einer nach § 32 Abs. 6 EpiG erlassenen Verordnung der Höhe nach ausgedehnt werden dürfen. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber folglich eine Änderung des Antrages (Ausdehnung des Vergütungsbetrages) beim Verfahren zur Vergütung selbständig Erwerbstätiger ausdrücklich zulassen (vgl. 1353 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXVII. GP, S.1 f.). Dies impliziert gleichzeitig, dass auch eine Änderung der Berechnungsvariante nach dem Ablauf der Antragsfrist zulässig sein muss. Denn oftmals führt – wie dies auch auf den vorliegenden Fall zutrifft – erst eine im laufenden Verfahren getroffene Änderung der Berechnungsvariante – etwa, weil die ursprünglich gewählte nicht korrekt war – zur Errechnung des Verdienstentgangs in einer anderen Höhe. Würde man die Änderung der Berechnungsvariante als unzulässige (wesentliche) Änderung des Vergütungsantrages qualifizieren, so würde dies auch dem Zweck des § 49 Abs. 5 EpiG zuwiderlaufen

(vgl. LVwG-AV-1170/001-2023 vom 05. Februar 2024).

Die Wahl einer anderen Berechnungsvariante erwies sich daher – entsprechend der Antragsmodifikation im Zuge der Beschwerdeerhebung unter Anwendung der Berechnungsvariante 4 gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 4 Abs. 3 EpiG – auch nach Ablauf der materiell-rechtlichen Frist zur Stellung eines Vergütungsantrages im Beschwerdeverfahren grundsätzlich als zulässig (vgl. auch LVwG NÖ 04.08.2023, LVwG-AV-120/001-2023; LVwG NÖ 13.07.2023, LVwG-AV-1194/001-2023).

Zur Anwendung der Berechnungsvariante 4:

Das System der EpiG-BerechnungsVO sieht in § 3 verschiedene Berechnungsmethoden des Verdienstentganges vor. Zwischen einigen von ihnen besteht bei Erfüllung der Voraussetzungen ein echtes Wahlrecht, während andere einander ausschließen.

Die Berechnungsvariante 4 erweist sich zur Ermittlung der Höhe des der Beschwerdeführerin gebührenden Entschädigungsanspruches grundsätzlich als zulässig.

Zu den Berechnungsgrundlagen:

Beim Ist-Einkommen handelt es sich nach der Legaldefinition des § 2 Z 3 EpiG- BerechnungsVO um das Einkommen während jener Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat. Im gegenständlichen Fall ist dies das EBITDA für die Monate November und Dezember 2021, da die Beschwerdeführerin in diesen Monaten abgesondert war. Wie festgestellt, beträgt das Ist-Einkommen grundsätzlich € - , da allerdings von der Antragstellerin im Antrag erstmals ein Ist-Einkommen von € - angesetzt worden ist, wurde dieses der nachfolgenden Berechnung zu Grunde gelegt. Darüber hinaus können gemäß § 3 Abs. 2 EpiG-BerechnungsVO noch die im Zusammenhang mit der Antragstellung angefallenen Steuerberatungskosten bis zu € 1.000,00 vom Ist-Einkommen in Abzug gebracht werden. Dies gilt nicht, wenn ohne diesen Abzug kein positiver Verdienstentgang vorliegt.

Gegenständlich wurden Steuerberatungskosten in Höhe von € *** geltend gemacht.

Als Zieleinkommen definiert § 2 Z 4 EpiG-BerechnungsVO das mit dem Fortschreibungsquotienten multiplizierte Einkommen während der Vorjahresperiode. Bei der Vorjahresperiode handelt es sich nach Z 5 leg.cit. um jene Kalendermonate des vorangegangenen Kalenderjahres, die den Kalendermonaten entsprechen, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat. Im konkreten Fall entspricht das Einkommen während der Vorjahresperiode dem EBITDA der Monate November und Dezember 2020 in Höhe von € ***.

Der Fortschreibungsquotient dient gemäß § 4 Abs. 1 EpiG-BerechnungsVO der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode. Hierbei handelt es sich grundsätzlich um das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen des Referenzzeitraumes im vorangegangenen Kalenderjahr. Der Referenzzeitraum umfasst gemäß § 4 Abs. 2 Z 1 EpiG-BerechnungsVO bei einer Erwerbsbehinderung von bis zu 10 Kalendertagen die zwei letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate. Ein Fortschreibungsquotient von 1,00 würde demnach keine Veränderung des wirtschaftlichen Ergebnisses zum Vorjahr bedeuten, ein Fortschreibungsquotient von 1,10 würde eine Steigerung des wirtschaftlichen Ergebnisses von 10 % zum Vorjahresergebnis bedeuten.

Hierzu ist auszuführen, dass sich aus den vorliegenden Berechnungsgrundlagen ergibt, dass die Anwendung der Berechnungsvarianten 1 bis 3 einen Fortschreitungsquotienten von 2,76 ergeben würde. Hierzu hat die Beschwerdeführerin in ihrem (im Zuge der Beschwerdeerhebung modifizierten) Antrag (Berechnungsvariante 4) bereits selbst ausgeführt, dass ein solcher Fortschreibungsquotient nicht der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode dienen würde. Dies erscheint für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich – insbesondere im Hinblick auf das in der EpiG-BerechnungsVO vorgesehene Plausibilisierungsgebot schon für einen ermittelten Fortschreibungsquotienten höher als 110 von Hundert – als nicht nachvollziehbar und lässt sich ein derartiger Fortschreitungsquotient auch mit Blick auf die vorliegenden Berechnungsgrundlagen (etwa auch der Umsatzerlöse, Aufwendungen) nicht nachvollziehen.

Der Beschwerdeführerin war daher nicht entgegenzutreten, wenn sie die Anwendung eines solcherart ermittelten Fortschreibungsquotienten nicht als zielführend erachtete.

Das erkennende Gericht sah somit die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 EpiG-BerechnungsVO (Variante 4) als erfüllt an, weil eine Ermittlung des Fortschreibungsquotienten anhand § 4 Abs. 1 EpiG-BerechnungsVO nach dem vorstehend Ausgeführten nicht zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führen würde.

In der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Berechnung anhand der Variante 4 hat sie den Fortschreibungsquotienten in Anlehnung an die Erläuterungen für Steuerberater/Wirtschaftsprüfer mit 1,10 festgesetzt (siehe die oben getroffenen Feststellungen).

Anhand des damit berechneten Zieleinkommens in Höhe von € *** ergab sich unter Abzug des Ist-Einkommens von € -*** ein vorläufiger Verdienstentgang von € ***. Dazu ist festzuhalten, dass einer angemessenen Festsetzung des Fortschreibungsquotienten mit 1,10, sohin die Festlegung eines Unternehmenswachstums von 10 % im Vergleich zum Vorjahr, gemäß § 4 Abs. 3 EpiG-BerechnungsVO im gegenständlichen Fall nicht entgegenzutreten war, zumal sich aus den Saldenlisten der Jahre 2020 und 2021 ergab, dass das Unternehmen sein Jahres-EBITDA nahezu verdoppelt hatte.

Zudem setzt ein Anspruch auf Vergütung für den Verdienstentgang nach § 32 Abs. 1 Z 1 EpiG ausgehend vom klaren Wortlaut dieser Norm voraus, dass der Anspruchswerber gemäß §§ 7 oder 17 EpiG abgesondert worden ist und „dadurch ein Verdienstentgang eingetreten“ ist.

Dementsprechend hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in mehreren Entscheidungen das Erfordernis der Kausalität der behördlichen Maßnahme für den eingetretenen Verdienstentgang zum Ausdruck gebracht (VwGH 08.03.2023, Ra 2022/03/0239; zuletzt etwa VwGH 12.10.2023, Ro 2023/09/0006 mit Verweis auf VwGH 21.03.2022, Ra 2021/09/0235, mwN).

Der behördliche Absonderungsbescheid entfaltet dabei lediglich hinsichtlich der Vorfrage, ob und in welchem zeitlichen Umfang eine behördliche Absonderung vorlag, eine Bindungswirkung im Vergütungsverfahren, nicht aber hinsichtlich der Kausalität eines geltend gemachten Verdienstentganges (VwGH 08.03.2023, Ra 2022/03/0239).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes legt die EpiG-BerechnungsVO nur die Grundsätze der Berechnung des Verdienstentganges auf Grundlage des vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens fest (vgl. auch deren § 1 leg cit), sagt damit aber nichts darüber aus, welcher Verlust - nach den Regeln der Kausalität - überhaupt ersatzfähig ist (vgl. VwGH 08.03.2023, Ra 2022/03/0239; VwGH 16.11.2021, Ro 2021/03/0018).

Somit ist die Frage der Kausalität der Absonderung für den Verdienstentgang von jener nach dessen konkreter Berechnung zu trennen. Die EpiG-BerechnungsVO regelt nur diese Berechnung. Liegt aber keine Kausalität vor, kann ein Verdienstentgang ungeachtet der Regelungen der EpiG-BerechnungsVO nicht zugesprochen werden (vgl. LVwG NÖ 26.05.2023, LVwG-AV-1826/001-2022). Soweit ein Verdienstentgang auch durch andere Ursachen entstand, fehlt es im Umfang dieser alternativen Verursachung an der notwendigen Kausalität (VwGH 16.11.2021, Ro 2021/03/0018).

Im vorliegenden Fall hat die Berechnung durch das erkennende Verwaltungsgericht unter Anwendung der nach der EpiG-BerechnungsVO zulässigen Variante 4 einen vorläufigen Verdienstentgang von € *** ergeben.

Gemäß der vorstehend zitierten Rechtsprechung war somit davon getrennt die Kausalität der behördlichen Maßnahme für den eingetretenen Verdienstentgang zu beurteilen.

Die Beschwerdeführerin beschäftigte in ihrem Unternehmen noch ihren Ehemann als einzigen Mitarbeiter und bewältigte mit diesem gemeinsam den anfallenden Arbeitsaufwand. Dieser war gleichzeitig mit ihr abgesondert.

Da das Unternehmen im Zeitraum der Absonderung der Beschwerdeführerin durch die gleichzeitige Erkrankung und Absonderung ihres Ehemannes und einzigen Mitarbeiters gänzlich geschlossen war, konnte im Dezember 2021 kein Umsatz verzeichnet werden.

Daraus folgend war festzustellen, dass das Unternehmen nicht allein auf Grund der Absonderung der Beschwerdeführerin im genannten Zeitraum geschlossen gehalten werden musste, sondern darüber hinaus eine weitere Ursache dafür die Erkrankung des Ehegatten und Mitarbeiters der Beschwerdeführerin war, weshalb ein Abzug in Höhe von 30% vom oben dargelegten, vorläufig errechneten Verdienstentgang wegen fehlender Kausalität abzuziehen war, und wurde dieser Prozentsatz als angemessen angesehen, um alle äußeren Umstände, die zu Umsatzeinbußen geführt hatten, zu berücksichtigen.

Es ergab sich sohin ein vorläufiger Verdienstentgang von € ***.

Von diesem vorläufigen Verdienstentgang war der Ausfallsbonus, den die Beschwerdeführerin für den Monat November 2021 erhalten hatte, in der Höhe von € *** in Abzug zu bringen.

Dies ergab einen Betrag von € ***.

Ebenso waren die erhaltene Vergütung für den Mitarbeiter E in Höhe von € *** und der erhaltene Zuschuss aus dem Härtefallfonds in Höhe von € *** abzuziehen.

Der Rechenweg stellte sich wie folgt dar:

Ermittlung Zieleinkommen:

€ *** (EBITDA Nov + Dez 2020) * 1,10 (FQ) = € ***

Ermittlung vorläufiger Verdienstentgang:

€ *** (Zieleinkommen) - € - *** (Ist-Einkommen) = € ***

Berücksichtigung Kausalität, Abschlag von 30%:

€ *** * 0,7 = € ***

Abzug Ausfallsbonus, Härtefallfonds-Zuschuss und Vergütungsbetrag für Mitarbeiter E:

€ *** - € *** - € *** - € *** = € ***

Berücksichtigt man die geltend gemachten Steuerberatungskosten in Höhe von € *** ergab sich somit ein vergütungsfähiger Verdienstentgang von insgesamt € ***, welcher spruchgemäß der Beschwerdeführerin zuzusprechen war.

Das darüberhinausgehende Mehrbegehren in der Höhe von € *** war spruchgemäß abzuweisen.

Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG entfallen, da der Sachverhalt auf Grund des Aktes der Behörde im Zusammenhalt mit den von der Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Behörde und vor dem erkennenden Verwaltungsgericht erstatteten Eingaben feststand, eine weitere Beweisführung nicht erforderlich war, keine Rechtsfrage zu lösen war, die – vor dem Hintergrund der zitierten Rechtsprechung – einer Erörterung in einer öffentlichen mündlichen Verhandlung bedurft hätte, keine der Parteien die Abhaltung einer Verhandlung beantragt hat und da dem nicht Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 GRC entgegenstanden.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.